Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 200.093.971/01
zaaknummer rechtbank 470286/HA ZA 10-3028
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 mei 2013
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOSKALIS WESTMINSTER DREDGING B.V.,
BOSKALIS WESTMINSTER DREDGING B.V.,
gevestigd te Papendrecht,
appellante,
advocaat: mr. N. Vloemans te Rotterdam,
tegen:
de naamloze vennootschap
ATRADIUS DUTCH STATE BUSINESS N.V.,
ATRADIUS DUTCH STATE BUSINESS N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.B. Londonck Sluijk te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Boskalis en Atradius genoemd.
Boskalis is bij dagvaarding van 30 augustus 2011 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 10 augustus 2011, gewezen tussen Boskalis als eiseres en Atradius als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 12 november 2012 doen bepleiten, Boskalis door haar procesadvocaat en Atradius door haar procesadvocaat alsmede door mr. M.W.E. Lohman, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Boskalis heeft nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Boskalis heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en haar vorderingen alsnog - uitvoerbaar bij voorraad - zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten met nakosten.
Atradius heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met
- uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
- uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
Atradius heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.10) de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Deze feiten worden hieronder waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan.
3.Beoordeling
3.1.
Het gaat in dit geding om de volgende kwestie.
3.1.1
Boskalis heeft samen met een Belgische vennootschap een werk voor de kust van Dubai aangenomen. Opdrachtgever was[opdrachtgever] (verder: [opdrachtgever]). Het betreffende project behelsde landwinning en oeverbescherming. De daartoe gesloten overeenkomst dateert van 9 juli 2008.
3.1.2
Van deze overeenkomst maakt een zogenoemde tfc-clausule deel uit. Tfc is de afkorting van ‘termination for convenience’. [opdrachtgever] heeft de overeenkomst bij brief van 6 maart 2009 (ontvangen door Boskalis op 7 maart 2009) beëindigd met gebruikmaking van de tfc-clausule. Op dat moment was de eerste fase van het project afgerond. Boskalis had haar werkzaamheden eind januari/begin februari 2009 stilgelegd en zich beschikbaar gehouden voor voortzetting daarvan. [opdrachtgever] had achterstand in de aan Boskalis verschuldigde betaling.
3.1.3
Boskalis heeft voor haar aandeel in het project een kredietverzekering afgesloten bij Atradius. Onder die verzekering is, onder voorwaarden, zowel kredietrisico als fabricatierisico gedekt.
Tussen partijen is geschil ontstaan over de vraag of het onder de polis verzekerde fabricatierisico zich heeft verwezenlijkt. Over de vraag of het onder de polis verzekerde kredietrisico zich heeft verwezenlijkt bestaat verder geen geschil, met dien verstande dat partijen het niet eens zijn over de omvang van de schade-uitkering die aan Boskalis uit dien hoofde toekomt.
Tussen partijen is geschil ontstaan over de vraag of het onder de polis verzekerde fabricatierisico zich heeft verwezenlijkt. Over de vraag of het onder de polis verzekerde kredietrisico zich heeft verwezenlijkt bestaat verder geen geschil, met dien verstande dat partijen het niet eens zijn over de omvang van de schade-uitkering die aan Boskalis uit dien hoofde toekomt.
3.1.4
Het fabricatierisico wordt in de algemene voorwaarden die deel uitmaken van de verzekeringsovereenkomst, als volgt gedefinieerd:
“het risico geen compensatie te krijgen voor de Verzekerde Kosten, uitsluitend
- indien de uitvoering daarvan met goedkeuring of op aanwijzing van Atradius niet is voltooid, of
- indien Atradius een aanwijzing heeft gegeven over de wijze waarop het werk moet worden voortgezet zoals bedoeld in Artikel 11c, doch niet alle certificaten zijn afgegeven”.
Artikel 11 van de toepasselijke algemene voorwaarden gaat over stopzetting en verdere uitvoering. Lid c luidt:
“(…) Atradius kan slechts dan toestemming voor stopzetting weigeren indien de belangen van Atradius als verzekeraar en/of van de Nederlandse Staat als herverzekeraar zich tegen stopzetting verzetten. (…)”
“het risico geen compensatie te krijgen voor de Verzekerde Kosten, uitsluitend
- indien de uitvoering daarvan met goedkeuring of op aanwijzing van Atradius niet is voltooid, of
- indien Atradius een aanwijzing heeft gegeven over de wijze waarop het werk moet worden voortgezet zoals bedoeld in Artikel 11c, doch niet alle certificaten zijn afgegeven”.
Artikel 11 van de toepasselijke algemene voorwaarden gaat over stopzetting en verdere uitvoering. Lid c luidt:
“(…) Atradius kan slechts dan toestemming voor stopzetting weigeren indien de belangen van Atradius als verzekeraar en/of van de Nederlandse Staat als herverzekeraar zich tegen stopzetting verzetten. (…)”
3.1.5
Artikel 1 onder a van de toepasselijke algemene voorwaarden regelt wanneer het fabricatierisico is gedekt, als volgt:
“het Fabricatierisico, uitsluitend indien sprake is van het stopzetten van de uitvoering van de Overeenkomst, met schriftelijke goedkeuring of op schriftelijke aanwijzing van Atradius als rechtstreeks gevolg van het zich voordoen en/of dreigen voor te doen van een van de hierna genoemde gebeurtenissen, (…)
1. Insolventie; (…)
7. Voortgezette non-betaling.”
“het Fabricatierisico, uitsluitend indien sprake is van het stopzetten van de uitvoering van de Overeenkomst, met schriftelijke goedkeuring of op schriftelijke aanwijzing van Atradius als rechtstreeks gevolg van het zich voordoen en/of dreigen voor te doen van een van de hierna genoemde gebeurtenissen, (…)
1. Insolventie; (…)
7. Voortgezette non-betaling.”
3.1.6
Boskalis heeft begin 2009 aan Atradius gerapporteerd dat de betalingen door [opdrachtgever] stagneerden en daarover met Atradius overlegd. Vóór 6 maart 2009 heeft Boskalis niet aan Atradius gevraagd om het project te mogen stopzetten.
Boskalis heeft voor het eerst bij brief van 20 maart 2009 aan Atradius gevraagd om het project te mogen stopzetten onder verwijzing naar artikel 11 van de toepasselijke polisvoorwaarden. Atradius heeft daarop bij brief van 26 maart 2009 geantwoord. Dat antwoord hield in dat Atradius meende geen toestemming meer te hoeven geven, omdat de overeenkomst tussen Boskalis en [opdrachtgever] al rechtsgeldig was geëindigd.
Boskalis heeft voor het eerst bij brief van 20 maart 2009 aan Atradius gevraagd om het project te mogen stopzetten onder verwijzing naar artikel 11 van de toepasselijke polisvoorwaarden. Atradius heeft daarop bij brief van 26 maart 2009 geantwoord. Dat antwoord hield in dat Atradius meende geen toestemming meer te hoeven geven, omdat de overeenkomst tussen Boskalis en [opdrachtgever] al rechtsgeldig was geëindigd.
3.1.7
Boskalis heeft zich op het standpunt gesteld dat in de bovengenoemde omstandigheden moet worden aanvaard dat het onder de polis bedoelde fabricatie-risico zich heeft verwezenlijkt en haar dus krachtens de verzekeringsovereenkomst in zover schade-uitkering toekomt. Toen deze schade-uitkering uitbleef, heeft Boskalis Atradius in rechte betrokken.
3.1.8
Boskalis heeft ten gevolge van de vroegtijdige beëindiging van de overeenkomst door [opdrachtgever] in het bijzonder schade geleden doordat brandstofkosten onvergoed zijn gebleven. Boskalis is ten behoeve van het aangenomen project fuel hedging contracten aangegaan en deze zijn voor haar ongunstig uitgepakt.
3.1.9
De rechtbank heeft de vordering van Boskalis afgewezen.
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep veronderstellenderwijs tot uitgangspunt gekozen dat zich daadwerkelijk een fabricatierisico heeft verwezenlijkt (r.o. 4.1).
Vervolgens heeft de rechtbank vastgesteld dat Atradius de stopzetting van de werkzaamheden niet heeft goedgekeurd noch heeft bewerkstelligd zoals in de polis voorzien. De inhoud van de brief van Atradius van 26 maart 2009 kan volgens haar redelijkerwijs niet zo worden opgevat. Daaraan heeft de rechtbank de gevolgtrekking verbonden dat zich geen gedekt fabricatierisico als bedoeld in de polisvoorwaarden heeft voorgedaan (r.o. 4.2 en 4.3).
Daarna heeft de rechtbank onderzocht of de redelijkheid en billijkheid in dit geval meebrengen dat Atradius zich niet mag beroepen op het bepaalde in artikel 1 onder a en artikel 11 onder c van de algemene voorwaarden. Die vraag heeft de rechtbank ontkennend beantwoord. In dit verband heeft de rechtbank overwogen
- dat de tfc-clausule meebracht dat [opdrachtgever] de overeenkomst kon beëindigen en zich op 20 maart 2009 niet langer een situatie voordeed waarin plaats was voor de in de polisvoorwaarden bedoelde toestemming van Atradius, en
- dat onvoldoende grond bestaat om te aanvaarden dat, als voor het geven van toestemming nog plaats was geweest, Atradius deze toestemming redelijkerwijs niet had mogen weigeren (r.o. 4.4 , 4.5 en 4.6).
Verder heeft de rechtbank de betekenis van artikel 6 onder b van de algemene voorwaarden besproken. Die bepaling brengt mee, aldus de rechtbank, dat zolang het geschil tussen Boskalis en [opdrachtgever] over de gebruikmaking door [opdrachtgever] van de tfc-clausule en de eventuele schadeplichtigheid van [opdrachtgever] als gevolg daarvan niet is beslecht, Atradius niet tot schade-uitkering behoeft over te gaan (r.o. 4.8, 4.9 en 4.10).
De rechtbank heeft de beëindiging van de overeenkomst door [opdrachtgever] niet als willekeurig als bedoeld in artikel 16 van de algemene voorwaarden aangemerkt. Ook op grond van die bepaling komt daarom aan Boskalis geen schade-uitkering toe, aldus de rechtbank tot slot (r.o. 4.11 en 4.12).
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep veronderstellenderwijs tot uitgangspunt gekozen dat zich daadwerkelijk een fabricatierisico heeft verwezenlijkt (r.o. 4.1).
Vervolgens heeft de rechtbank vastgesteld dat Atradius de stopzetting van de werkzaamheden niet heeft goedgekeurd noch heeft bewerkstelligd zoals in de polis voorzien. De inhoud van de brief van Atradius van 26 maart 2009 kan volgens haar redelijkerwijs niet zo worden opgevat. Daaraan heeft de rechtbank de gevolgtrekking verbonden dat zich geen gedekt fabricatierisico als bedoeld in de polisvoorwaarden heeft voorgedaan (r.o. 4.2 en 4.3).
Daarna heeft de rechtbank onderzocht of de redelijkheid en billijkheid in dit geval meebrengen dat Atradius zich niet mag beroepen op het bepaalde in artikel 1 onder a en artikel 11 onder c van de algemene voorwaarden. Die vraag heeft de rechtbank ontkennend beantwoord. In dit verband heeft de rechtbank overwogen
- dat de tfc-clausule meebracht dat [opdrachtgever] de overeenkomst kon beëindigen en zich op 20 maart 2009 niet langer een situatie voordeed waarin plaats was voor de in de polisvoorwaarden bedoelde toestemming van Atradius, en
- dat onvoldoende grond bestaat om te aanvaarden dat, als voor het geven van toestemming nog plaats was geweest, Atradius deze toestemming redelijkerwijs niet had mogen weigeren (r.o. 4.4 , 4.5 en 4.6).
Verder heeft de rechtbank de betekenis van artikel 6 onder b van de algemene voorwaarden besproken. Die bepaling brengt mee, aldus de rechtbank, dat zolang het geschil tussen Boskalis en [opdrachtgever] over de gebruikmaking door [opdrachtgever] van de tfc-clausule en de eventuele schadeplichtigheid van [opdrachtgever] als gevolg daarvan niet is beslecht, Atradius niet tot schade-uitkering behoeft over te gaan (r.o. 4.8, 4.9 en 4.10).
De rechtbank heeft de beëindiging van de overeenkomst door [opdrachtgever] niet als willekeurig als bedoeld in artikel 16 van de algemene voorwaarden aangemerkt. Ook op grond van die bepaling komt daarom aan Boskalis geen schade-uitkering toe, aldus de rechtbank tot slot (r.o. 4.11 en 4.12).
3. 1.10 Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Boskalis met haar acht grieven op.
3.2
Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop.
De op het fabricatierisico toepasselijke verzekeringsvoorwaarden worden daardoor gekenmerkt dat Boskalis niet zonder meer recht heeft op schade-uitkering door haar kredietverzekeraar Atradius, als niet-terugverdiende kosten onvergoed blijven. Verwezenlijking van het fabricatierisico leidt slechts tot schade-uitkering ingeval, zeer kort samengevat, Boskalis de door haar overeengekomen werkzaamheden na instemming van Atradius voortijdig beëindigt. Dat betekent dat uitgangspunt moet zijn dat Boskalis niet op schade-uitkering krachtens de polis kon rekenen ingeval niet zij maar haar contractspartner de overeenkomst zou beëindigen.
Dat betekent dat Boskalis bij haar risicomanagement rekening diende te houden met de mogelijkheid dat zij in het geval dat [opdrachtgever] de overeenkomst voortijdig zou beëindigen te maken zou krijgen met niet terugverdiende kosten.
De op het fabricatierisico toepasselijke verzekeringsvoorwaarden worden daardoor gekenmerkt dat Boskalis niet zonder meer recht heeft op schade-uitkering door haar kredietverzekeraar Atradius, als niet-terugverdiende kosten onvergoed blijven. Verwezenlijking van het fabricatierisico leidt slechts tot schade-uitkering ingeval, zeer kort samengevat, Boskalis de door haar overeengekomen werkzaamheden na instemming van Atradius voortijdig beëindigt. Dat betekent dat uitgangspunt moet zijn dat Boskalis niet op schade-uitkering krachtens de polis kon rekenen ingeval niet zij maar haar contractspartner de overeenkomst zou beëindigen.
Dat betekent dat Boskalis bij haar risicomanagement rekening diende te houden met de mogelijkheid dat zij in het geval dat [opdrachtgever] de overeenkomst voortijdig zou beëindigen te maken zou krijgen met niet terugverdiende kosten.
3.3
De eerste grief van Boskalis is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat in de brief van 26 maart 2009 van Atradius aan Boskalis redelijkerwijs niet kan worden gelezen dat Atradius aan Boskalis toestemming geeft dat Boskalis de werkzaamheden waartoe zij zich had verplicht krachtens haar overeenkomst met [opdrachtgever] stopzet.
Ter ondersteuning van haar grief heeft Boskalis in de eerste plaats gewezen op de achtergrond van de omstreden brief. Boskalis heeft uiteengezet
- dat [opdrachtgever] had aangegeven dat zij pas met fase 2 van de werkzaamheden mocht beginnen als fase 1 was afgerond,
Ter ondersteuning van haar grief heeft Boskalis in de eerste plaats gewezen op de achtergrond van de omstreden brief. Boskalis heeft uiteengezet
- dat [opdrachtgever] had aangegeven dat zij pas met fase 2 van de werkzaamheden mocht beginnen als fase 1 was afgerond,
- dat zij de eerste fase van haar werkzaamheden voor [opdrachtgever] feitelijk al eind december 2008 had afgerond,
- dat zij begin 2009 gedurende enige weken meerwerk heeft uitgevoerd,
- dat instructies van [opdrachtgever] om fase 2 te beginnen, anders dan zij mocht verwachten, uitbleven en
- dat Atradius van dit alles op de hoogte was.
3.4
Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat in de tekst van de brief van 26 maart 2009 van Atradius aan Boskalis de door Boskalis bepleite toestemming redelijkerwijze niet kan worden gelezen.
De brief luidt:
“Naar aanleiding van uw brief van 20 maart 2009 delen wij u mede dat wij u geen goedkeuring behoeven te geven om de uitvoering van de overeenkomst stop te zetten.
Debiteur maakt immers gebruik van haar contractuele recht om de overeenkomst met u te ontbinden. Het is nu aan Debiteur en u om de gevolgen van deze ontbinding te regelen, in overeenstemming met uw overeenkomst.”
De door Boskalis gestelde toestemming staat dus niet in de brief. Er is evenmin toereikende grond om de brief uit te leggen als zou hij toestemming inhouden, ook niet als daarbij worden betrokken de voorgeschiedenis van de brief en het belang dat Boskalis blijkens de toepasselijke polisvoorwaarden onmiskenbaar had bij toestemming door Atradius voor stopzetting van de door haar met [opdrachtgever] overeengekomen werkzaamheden.
De inhoud van de brief van 26 maart 2009 van Atradius mocht door Boskalis wel in die zin worden opgevat dat Atradius meende dat zij door Boskalis naar behoren was geïnformeerd over de beëindiging door [opdrachtgever] van de overeenkomst met Boskalis en haar partner. Ook mocht Boskalis uit de brief opmaken dat Atradius niet van haar verlangde dat zij protest zou aantekenen tegen de beëindiging door [opdrachtgever] van de overeenkomst met gebruikmaking van de tfc-clausule. Dat betekent evenwel niet meer of anders dan dat Boskalis mocht menen in zover te hebben voldaan aan het bepaalde in artikel 8 van de toepasselijke algemene voorwaarden.
De brief luidt:
“Naar aanleiding van uw brief van 20 maart 2009 delen wij u mede dat wij u geen goedkeuring behoeven te geven om de uitvoering van de overeenkomst stop te zetten.
Debiteur maakt immers gebruik van haar contractuele recht om de overeenkomst met u te ontbinden. Het is nu aan Debiteur en u om de gevolgen van deze ontbinding te regelen, in overeenstemming met uw overeenkomst.”
De door Boskalis gestelde toestemming staat dus niet in de brief. Er is evenmin toereikende grond om de brief uit te leggen als zou hij toestemming inhouden, ook niet als daarbij worden betrokken de voorgeschiedenis van de brief en het belang dat Boskalis blijkens de toepasselijke polisvoorwaarden onmiskenbaar had bij toestemming door Atradius voor stopzetting van de door haar met [opdrachtgever] overeengekomen werkzaamheden.
De inhoud van de brief van 26 maart 2009 van Atradius mocht door Boskalis wel in die zin worden opgevat dat Atradius meende dat zij door Boskalis naar behoren was geïnformeerd over de beëindiging door [opdrachtgever] van de overeenkomst met Boskalis en haar partner. Ook mocht Boskalis uit de brief opmaken dat Atradius niet van haar verlangde dat zij protest zou aantekenen tegen de beëindiging door [opdrachtgever] van de overeenkomst met gebruikmaking van de tfc-clausule. Dat betekent evenwel niet meer of anders dan dat Boskalis mocht menen in zover te hebben voldaan aan het bepaalde in artikel 8 van de toepasselijke algemene voorwaarden.
3.5
Daaraan zij nog toegevoegd dat deze uitleg van de brief, anders dan Boskalis in de inleidende toelichting op haar grieven lijkt te veronderstellen, niet zonder meer inhoudt dat Atradius gevrijwaard blijft van uitkering aan Boskalis van vergoeding van kosten. Zodra immers komt vast te staan dat [opdrachtgever] onder de overeenkomst jegens Boskalis tot vergoeding van kosten is gehouden als gevolg van het inroepen van de tfc-clausule, en die vergoeding door [opdrachtgever] uitblijft, is verwezenlijking van het
-gedekte- kredietrisico aan de orde.
Het belang van Boskalis bij toestemming voor stopzetting springt dus minder in het oog dan Boskalis in haar toelichting op grief 1 heeft betoogd.
-gedekte- kredietrisico aan de orde.
Het belang van Boskalis bij toestemming voor stopzetting springt dus minder in het oog dan Boskalis in haar toelichting op grief 1 heeft betoogd.
3.6
Conclusie van deze overwegingen moet zijn dat de eerste grief faalt.
3.7
De tweede grief stelt aan de orde de vraag of Atradius de door Boskalis bij brief van 20 maart 2009 gevraagde toestemming om haar werkzaamheden stop te zetten kon weigeren.
Bij de bespreking van deze grief stelt het hof voorop dat Boskalis in haar toelichting op deze grief uitgaat van de veronderstelling dat zich in dit geval, anders dan Atradius heeft betoogd, een situatie voordeed waarin nog plaats was voor toestemming van Atradius voor stopzetting door Boskalis van haar werkzaamheden.
Die veronderstelling is evenwel naar het oordeel van het hof zonder grond.
De stellingen van Boskalis bieden onvoldoende aanknopingspunt om te aanvaarden dat er na het beroep door [opdrachtgever] op de tfc-clausule voor Boskalis nog iets aan overeengekomen werkzaamheden viel stop te zetten. Dat geldt te meer nu in hoger beroep is komen vast te staan dat Boskalis en [opdrachtgever] regelingen hebben getroffen die inhouden dat de overeenkomst begin maart 2009 is geëindigd. Het enkele feit dat Boskalis belang had bij toestemming van Atradius voor stopzetting, omdat dan de dekking van het fabricatierisico zou worden geactiveerd maakt het voorgaande niet anders.
Dat betekent dat in dit verband niet behoeft te worden onderzocht of Atradius zich toereikend rekenschap heeft gegeven van de maatstaf die besloten ligt in artikel 11 onder c van de toepasselijke algemene voorwaarden. Al evenmin behoeft te worden besproken of artikel 8 van de toepasselijke polisvoorwaarden zo onduidelijk is dat de zogenoemde contra proferentem regel moet worden toegepast.
Bij de bespreking van deze grief stelt het hof voorop dat Boskalis in haar toelichting op deze grief uitgaat van de veronderstelling dat zich in dit geval, anders dan Atradius heeft betoogd, een situatie voordeed waarin nog plaats was voor toestemming van Atradius voor stopzetting door Boskalis van haar werkzaamheden.
Die veronderstelling is evenwel naar het oordeel van het hof zonder grond.
De stellingen van Boskalis bieden onvoldoende aanknopingspunt om te aanvaarden dat er na het beroep door [opdrachtgever] op de tfc-clausule voor Boskalis nog iets aan overeengekomen werkzaamheden viel stop te zetten. Dat geldt te meer nu in hoger beroep is komen vast te staan dat Boskalis en [opdrachtgever] regelingen hebben getroffen die inhouden dat de overeenkomst begin maart 2009 is geëindigd. Het enkele feit dat Boskalis belang had bij toestemming van Atradius voor stopzetting, omdat dan de dekking van het fabricatierisico zou worden geactiveerd maakt het voorgaande niet anders.
Dat betekent dat in dit verband niet behoeft te worden onderzocht of Atradius zich toereikend rekenschap heeft gegeven van de maatstaf die besloten ligt in artikel 11 onder c van de toepasselijke algemene voorwaarden. Al evenmin behoeft te worden besproken of artikel 8 van de toepasselijke polisvoorwaarden zo onduidelijk is dat de zogenoemde contra proferentem regel moet worden toegepast.
3.8
Naar het hof begrijpt heeft Boskalis met haar toelichting op de tweede grief ook aan de orde willen stellen dat zich begin maart 2009 voor haar een bijzondere situatie voordeed: buiten haar toedoen kon zij niet langer uitvoering geven aan de door haar overeengekomen werkzaamheden met als gevolg dat zij de door haar ten behoeve van het overeengekomen project gemaakte kosten niet kon terugverdienen. De kredietverzekering die zij afsloot bij Atradius was juist bedoeld om ook een voorziening te treffen voor dergelijke niet terugverdiende kosten. Het zou naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn als deze kosten onvergoed blijven als gevolg van het samenstel van polisbepalingen waarop Atradius zich beroept, aldus het betoog van Boskalis.
Grieven 3 en 4 stellen blijkens haar toelichting dezelfde problematiek aan de orde.
Grieven 3 en 4 stellen blijkens haar toelichting dezelfde problematiek aan de orde.
Het hof zal het restant van grief 2 en de grieven 3 en 4 samen behandelen.
3.9
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de redelijkheid en billijkheid in de omstandigheden van dit geval niet in de weg staan aan onverkorte toepassing van de polisbepalingen waarop Atradius zich heeft beroepen.
De omstandigheid dat de overeenkomst met [opdrachtgever] een tfc-clausule bevat bracht mee dat Boskalis ermee rekening had te houden dat [opdrachtgever] die overeenkomst relatief gemakkelijk rechtsgeldig kon beëindigen. Boskalis had zich daarom rekenschap te geven van de mogelijkheid dat [opdrachtgever] de overeenkomst voortijdig zou beëindigen en zij met niet-terugverdiende kosten zou worden geconfronteerd. Dat Boskalis een kredietverzekering heeft gesloten die voor die situatie, anders dan zij wellicht heeft gedacht, geen voorziening bood komt voor haar, Boskalis’, rekening. Dat is in haar rechtsverhouding met Atradius naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar.
De consequentie dat kosten onvergoed blijven, wanneer voor vergoeding binnen de contractuele relatie tussen Boskalis en [opdrachtgever] geen grondslag blijkt te bestaan, behoeft al evenmin door Atradius te worden opgevangen door achteraf in te stemmen met stopzetting van overeengekomen werkzaamheden die al stopgezet zijn. Daarover zou wellicht anders moeten worden gedacht in het geval Atradius bewust gespeculeerd heeft op beëindiging door [opdrachtgever] van de overeenkomst teneinde verwezenlijking van het fabricatierisico te ontlopen. De stellingen van Boskalis bieden voor een dergelijke veronderstelling geen dan wel onvoldoende aanknopingspunt. In tegendeel, Boskalis heeft zelf betoogd dat Atradius en zij zich vermoedelijk in een slechtere positie zouden bevinden, indien Boskalis (en haar contractspartner) zelf de overeenkomst hadden stopgezet, omdat [opdrachtgever] haar dan waarschijnlijk wanprestatie zou hebben verweten. Dat alles wordt niet anders doordat Boskalis ten behoeve van het overeengekomen project haar brandstofbehoefte heeft afgedekt met fuel hedging contracten die voor haar nadelig zijn uitgepakt.
De omstandigheid dat de overeenkomst met [opdrachtgever] een tfc-clausule bevat bracht mee dat Boskalis ermee rekening had te houden dat [opdrachtgever] die overeenkomst relatief gemakkelijk rechtsgeldig kon beëindigen. Boskalis had zich daarom rekenschap te geven van de mogelijkheid dat [opdrachtgever] de overeenkomst voortijdig zou beëindigen en zij met niet-terugverdiende kosten zou worden geconfronteerd. Dat Boskalis een kredietverzekering heeft gesloten die voor die situatie, anders dan zij wellicht heeft gedacht, geen voorziening bood komt voor haar, Boskalis’, rekening. Dat is in haar rechtsverhouding met Atradius naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar.
De consequentie dat kosten onvergoed blijven, wanneer voor vergoeding binnen de contractuele relatie tussen Boskalis en [opdrachtgever] geen grondslag blijkt te bestaan, behoeft al evenmin door Atradius te worden opgevangen door achteraf in te stemmen met stopzetting van overeengekomen werkzaamheden die al stopgezet zijn. Daarover zou wellicht anders moeten worden gedacht in het geval Atradius bewust gespeculeerd heeft op beëindiging door [opdrachtgever] van de overeenkomst teneinde verwezenlijking van het fabricatierisico te ontlopen. De stellingen van Boskalis bieden voor een dergelijke veronderstelling geen dan wel onvoldoende aanknopingspunt. In tegendeel, Boskalis heeft zelf betoogd dat Atradius en zij zich vermoedelijk in een slechtere positie zouden bevinden, indien Boskalis (en haar contractspartner) zelf de overeenkomst hadden stopgezet, omdat [opdrachtgever] haar dan waarschijnlijk wanprestatie zou hebben verweten. Dat alles wordt niet anders doordat Boskalis ten behoeve van het overeengekomen project haar brandstofbehoefte heeft afgedekt met fuel hedging contracten die voor haar nadelig zijn uitgepakt.
3.1
Uit bovenstaande overwegingen vloeit voort dat de redelijkheid en billijkheid niet verlangen dat de toestemming van Atradius wordt verondersteld, een en ander zoals bedoeld in artikel 6:23 Burgerlijk Wetboek.
3.11
Grieven 2, 3 en 4 hebben geen succes.
3.12
Met grief 5 wil Boskalis de rechtsoverwegingen 4.8 en 4.9 van de rechtbank aantasten. Die overwegingen betreffen het kredietrisico.
Het gaat Boskalis er blijkens haar toelichting op de grief in het bijzonder om dat de rechtbank een onjuiste betekenis zou hebben toegekend aan artikel 6 onder b van de op de verzekeringsovereenkomst toepasselijke algemene voorwaarden. Het hof begrijpt uit de toelichting op grief 5 dat Boskalis betoogt dat Atradius niet mag wachten met schade-uitkering totdat tussen [opdrachtgever] en haar, Boskalis, is opgehelderd wat [opdrachtgever] nog aan haar moet betalen, omdat haar schade geen verband houdt met het geschil dat [opdrachtgever] en Boskalis verdeeld houdt.
Deze grief moet falen.
Voor zover Boskalis in dit verband opnieuw (onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 6 onder c van de algemene voorwaarden) heeft betoogd dat de situatie waarin zij is beland op één lijn moet worden gesteld met de situatie waarin zij haar werkzaamheden met toestemming van Atradius heeft stopgezet, loopt dat betoog stuk op al hetgeen hierboven reeds werd overwogen.
In hoger beroep is verder komen vast te staan dat Boskalis en [opdrachtgever] een regeling (Restructuring Agreement) hebben getroffen die tot uitgangspunt heeft dat [opdrachtgever] de overeenkomst met Boskalis en haar contractspartner rechtsgeldig heeft beëindigd. In zover dient hun geschil als geëindigd te worden beschouwd en doet zich de situatie waarop artikel 6 onder b het oog heeft niet langer voor.
Nog wel bestaat tussen [opdrachtgever] en Boskalis geschil over de vraag of en zo ja tot welke omvang [opdrachtgever] aan Boskalis kosten dient te vergoeden, zulks met inbegrip van door Boskalis niet-terugverdiende kosten. De stellingen van Boskalis houden niets in dat de conclusie rechtvaardigt dat de door Boskalis niet-terugverdiende kosten niet zouden kunnen behoren tot de schade bedoeld in artikel 6 onder b. Dat betekent dat Atradius pas tot schade-uitkering hoeft over te gaan zodra het geschil over de kosten is beslecht. Verdergaande uitsluiting van dekking houdt deze bepaling niet in.
De vertraging in de schade-uitkering die dit beding uit de algemene voorwaarden meebrengt is niet onredelijk bezwarend. Atradius behoeft in dit verband geen restitutierisico te dragen.
Grief 5 heeft geen succes.
Het gaat Boskalis er blijkens haar toelichting op de grief in het bijzonder om dat de rechtbank een onjuiste betekenis zou hebben toegekend aan artikel 6 onder b van de op de verzekeringsovereenkomst toepasselijke algemene voorwaarden. Het hof begrijpt uit de toelichting op grief 5 dat Boskalis betoogt dat Atradius niet mag wachten met schade-uitkering totdat tussen [opdrachtgever] en haar, Boskalis, is opgehelderd wat [opdrachtgever] nog aan haar moet betalen, omdat haar schade geen verband houdt met het geschil dat [opdrachtgever] en Boskalis verdeeld houdt.
Deze grief moet falen.
Voor zover Boskalis in dit verband opnieuw (onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 6 onder c van de algemene voorwaarden) heeft betoogd dat de situatie waarin zij is beland op één lijn moet worden gesteld met de situatie waarin zij haar werkzaamheden met toestemming van Atradius heeft stopgezet, loopt dat betoog stuk op al hetgeen hierboven reeds werd overwogen.
In hoger beroep is verder komen vast te staan dat Boskalis en [opdrachtgever] een regeling (Restructuring Agreement) hebben getroffen die tot uitgangspunt heeft dat [opdrachtgever] de overeenkomst met Boskalis en haar contractspartner rechtsgeldig heeft beëindigd. In zover dient hun geschil als geëindigd te worden beschouwd en doet zich de situatie waarop artikel 6 onder b het oog heeft niet langer voor.
Nog wel bestaat tussen [opdrachtgever] en Boskalis geschil over de vraag of en zo ja tot welke omvang [opdrachtgever] aan Boskalis kosten dient te vergoeden, zulks met inbegrip van door Boskalis niet-terugverdiende kosten. De stellingen van Boskalis houden niets in dat de conclusie rechtvaardigt dat de door Boskalis niet-terugverdiende kosten niet zouden kunnen behoren tot de schade bedoeld in artikel 6 onder b. Dat betekent dat Atradius pas tot schade-uitkering hoeft over te gaan zodra het geschil over de kosten is beslecht. Verdergaande uitsluiting van dekking houdt deze bepaling niet in.
De vertraging in de schade-uitkering die dit beding uit de algemene voorwaarden meebrengt is niet onredelijk bezwarend. Atradius behoeft in dit verband geen restitutierisico te dragen.
Grief 5 heeft geen succes.
3.13
Grief 6 wil ingang doen vinden dat [opdrachtgever] de overeenkomst met Boskalis willekeurig heeft verbroken als bedoeld in artikel 16 van de algemene voorwaarden die deel uitmaken van de verzekeringsovereenkomst.
Bij bespreking van deze grief heeft Boskalis geen belang meer. Inmiddels is komen vast te staan als gevolg van de tussen Boskalis en [opdrachtgever] getroffen regeling (Restructuring Agreement) dat de overeenkomst begin maart 2009 is geëindigd. Van willekeurige verbreking kan dan ook niet meer worden gesproken. Verder heeft te gelden dat een beroep op een contractuele opzeggingsmogelijkheid in beginsel geen willekeurige verbreking oplevert. Er zijn geen feiten en/of omstandigheden gesteld dan wel gebleken die aanleiding geven hierover in dit geval anders te denken. Aan een en ander zij nog toegevoegd dat betalingsachterstand niet noodzakelijkerwijs verbreking van de overeenkomst inhoudt.
Bij bespreking van deze grief heeft Boskalis geen belang meer. Inmiddels is komen vast te staan als gevolg van de tussen Boskalis en [opdrachtgever] getroffen regeling (Restructuring Agreement) dat de overeenkomst begin maart 2009 is geëindigd. Van willekeurige verbreking kan dan ook niet meer worden gesproken. Verder heeft te gelden dat een beroep op een contractuele opzeggingsmogelijkheid in beginsel geen willekeurige verbreking oplevert. Er zijn geen feiten en/of omstandigheden gesteld dan wel gebleken die aanleiding geven hierover in dit geval anders te denken. Aan een en ander zij nog toegevoegd dat betalingsachterstand niet noodzakelijkerwijs verbreking van de overeenkomst inhoudt.
Grief 6 faalt.
3.14
Grief 7 behoeft geen afzonderlijke bespreking meer voor zover zij voortbouwt op grief 6. In zover deelt grief 7 het lot van grief 6.
Voor zover Boskalis met grief 7 heeft bedoeld te stellen dat Atradius haar toereikende voorschotten had behoren uit te keren, overweegt het hof dat Atradius inmiddels aan Boskalis € 27,7 mio heeft uitgekeerd. Dat zij daarmee Boskalis onaanvaardbaar zou hebben tekortgedaan, is gesteld noch gebleken.
Voor zover Boskalis met grief 7 heeft bedoeld te stellen dat Atradius haar toereikende voorschotten had behoren uit te keren, overweegt het hof dat Atradius inmiddels aan Boskalis € 27,7 mio heeft uitgekeerd. Dat zij daarmee Boskalis onaanvaardbaar zou hebben tekortgedaan, is gesteld noch gebleken.
3.15
Op de voet van bovenstaande overwegingen behoeft grief 8 geen afzonderlijke bespreking meer.
3.16
De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Boskalis zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Boskalis in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Atradius begroot op € 1.769,00 aan verschotten en € 7.896,00 voor salaris;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, J.C.W. Rang en E.M. Polak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2013.