ECLI:NL:GHAMS:2013:1552

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer: 200.105.381/01

kenmerk rechtbank (Amsterdam): CV 11-4395

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 mei 2013

inzake:

[appellant],

wonend te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. M.W. Veldhuijsen te Bussum,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[geïntimeerde],

gevestigd te [woonplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. H.B. Dekker te Rotterdam.

Partijen zullen hierna [appellant] en [geïntimeerde] worden genoemd.

1.Het geding in hoger beroep

[appellant] is bij dagvaarding van 29 maart 2012 in hoger beroep gekomen van de onder bovenvermeld kenmerk uitgesproken vonnissen van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Hilversum (hierna: de kantonrechter) van 12 oktober 2011 en 4 januari 2012, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.

Bij tussenarrest van 24 april 2012 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Die comparitie is gehouden op 30 mei 2012. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.

Partijen hebben hierna de volgende stukken gewisseld:

memorie van grieven tevens akte houdende wijziging van eis, met producties,
memorie van antwoord, eveneens met producties.
een akte houdende uitlating producties van de zijde van [appellant].

Partijen hebben de zaak ter zitting van 24 januari 2013 door hun voornoemde advocaten doen bepleiten, beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat hof, bij arrest voor zover mogelijk uitvoerboer bij voorraad, de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en [geïntimeerde] alsnog zal veroordelen de navolgende bedragen aan [appellant] te voldoen:

een bedrag van € 69.485,76 bruto ter zake gederfde inkomsten, pensioenschade en outplacement,
een bedrag van € 10.576,= netto ter zake gemiste doorwerkbonus,
een bedrag van € 15.000,= netto wegens geleden immateriële schade, en
een bedrag van € 2.589,15 bruto wegens verschuldigde provisie,

een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2010 tot de dag der algehele voldoening en te vermeerderen met de in redelijkheid gemaakte buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans hem deze zal ontzeggen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de – begrijpt het hof – het hoger beroep.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.De feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden eindvonnis van 4 januari 2012 onder 1, sub 1.1 tot en met 1.4, een aantal feiten vastgesteld. De juistheid van die feiten is niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt neemt.

3.Beoordeling

3.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

. [geïntimeerde] legt zich toe op assurantiën enerzijds en consultancy op de zakelijke markt met betrekking tot collectieve arbeidsovereenkomsten, pensioenen etc. anderzijds.

. [appellant], geboren op [geboortedatum], is per 1 juli 1999 in dienst getreden van [geïntimeerde]. [appellant] heeft voor zijn indiensttreding bij [geïntimeerde] een eigen assurantiekantoor gevoerd en heeft de portefeuille van dit kantoor aan [geïntimeerde] verkocht tegen een koopsom van f 780.000,=. Bij de verkoop werd bepaald dat [appellant] zijn werkzaamheden bij [geïntimeerde] kon voortzetten op basis van een arbeidsovereenkomst. Aanvankelijk bekleedde [appellant] bij [geïntimeerde] de functie van districtmanager. Later was [appellant] werkzaam in de functie van accountmanager voor schade- en inkomensverzekeringen. Hij werkte laatstelijk vier dagen (32 uur) per week. Het laatstgenoten bruto salaris per maand bedroeg € 3.388,= exclusief vakantietoeslag en emolumenten.

. [appellant] heeft medio augustus 2010 vernomen dat hij leed aan prostaatkanker en dat ook omstreeks die tijd aan (de directeur van) [geïntimeerde] verteld. Op 2 november 2010 onderging [appellant] daarvoor een operatie in Duitsland.

. [geïntimeerde] heeft op 10 september 2010 bij het UWV een ontslagvergunningsaanvraag ingediend voor vier van haar dertien werknemers, onder wie [appellant]. [appellant] heeft tegen de ontslagvergunningsaanvraag verweer gevoerd. Het UWW heeft op 27 oktober 2010 toestemming gegeven aan [geïntimeerde] om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen. [geïntimeerde] heeft de arbeidsovereenkomst met [appellant] vervolgens tegen 1 januari 2011 opgezegd.

. Omdat [geïntimeerde] een te korte opzegtermijn had aangehouden, heeft [appellant] aanspraak gemaakt op de (gefixeerde) schadevergoeding op grond van 7:677 lid 4 BW. [geïntimeerde] heeft [appellant] in maart 2011 een schadevergoeding ten bedrage van één maandsalaris inclusief vakantietoeslag, € 3.659,04 bruto, uitbetaald.

3.2.

[appellant] grondt zijn vordering tot betaling van € 69.485,76 bruto alsmede die tot betaling van € 10.576,= netto ter zake geleden materiële schade en van € 15.000,= netto wegens geleden immateriële schade op artikel 7:681 BW (kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst). De kantonrechter heeft de vorderingen, voor zover in eerste aanleg aan de orde, bij het eindvonnis afgewezen. Het hof zal eerst deze vorderingen bespreken.

3.3.

De
grieven 1, 2, 3 en deels 4richten zich tegen de afwijzing door de kantonrechter van de stelling van [appellant] dat de opzegging onder opgave van een voorgewende of valse reden is geschied (genoemd artikel, lid 2 onder a). Hieromtrent overweegt het hof als volgt.

3.4.

Door [geïntimeerde] is in de ontslagprocedure bij het UWV gesteld dat het ontslag van de vier personeelsleden, onder wie [appellant], noodzakelijk was wegens bedrijfseconomische omstandigheden. [appellant] trekt de juistheid hiervan in twijfel. In de eerste plaats voert hij aan dat het UWV niet (zonder meer) op de door [geïntimeerde] gepresenteerde financiële gegevens had mogen afgaan. In dat verband heeft [appellant] aangevoerd dat de door [geïntimeerde] in de ontslagprocedure overgelegde cijfers slechts conceptcijfers over 2009 betroffen en dat daarop geen accountantscontrole was toegepast.

3.5.

Het hof volgt [appellant] niet in zijn stelling dat niet kan worden afgegaan op de cijfers die [geïntimeerde] in de ontslagaanvraagprocedure bij het UWV heeft gepresenteerd. Dat geen accountantscontrole is toegepast op de cijfers van [geïntimeerde] - zij is een ‘kleine’ rechtspersoon die ingevolge artikel 2:396 BW is vrijgesteld van de verplichting haar jaarrekening door een registeraccountant of AA-consulent te laten onderzoeken - betekent niet dat van de juistheid daarvan niet kan worden uitgegaan. De omstandigheid dat aan het UWV conceptcijfers zijn gepresenteerd, leidt evenmin tot de conclusie dat de cijfers niet betrouwbaar zijn. De conceptcijfers zijn overigens identiek aan de definitieve, op 6 mei 2010 door [H] CB van belasting- en juridisch advieskantoor [X] aan [geïntimeerde] aangeboden jaarstukken over 2009 (productie 2 bij memorie van antwoord). Dit kantoor heeft in een afzonderlijke schriftelijke verklaring (productie 2 bij conclusie van antwoord) verklaard dat de boekhouding van [geïntimeerde] een deugdelijke grondslag heeft gevormd voor het doen afgeven van de samenstelverklaring bij de jaarrekening. Die verklaring is, anders dan [appellant] nog heeft betoogd, niet vaag of onduidelijk.

3.6.

[appellant] stelt voorts dat de jaarcijfers 2009 een winst van ruim € 79.000,= laten zien en dat daarnaast in 2009 nog een voorschot van € 90.000,= is ontvangen dat volgens een verklaring van (de directeur van) [geïntimeerde] onzekere inkomsten waren om welke reden deze inkomsten nog niet in de winstcijfers waren verantwoord. Voor zover [appellant] daarmee heeft willen zeggen dat de resultaten van [geïntimeerde] over 2009 geen aanleiding kunnen zijn geweest voor haar stelling dat sprake was van een dusdanig slechte financiële situatie dat het noodzakelijk was om in te grijpen in de (personeels)kosten, faalt dit betoog. [appellant] ziet over het hoofd dat de (concept en definitieve) cijfers over 2009 laten zien dat het bedrijfsresultaat van [geïntimeerde] van € 151.640,= positief over 2008 is teruggelopen naar € 18.293,= negatief over 2009. Dat het ‘resultaat voor belastingen’ over 2009 desondanks € 76.252,= positief bedroeg werd uitsluitend veroorzaakt door een buitengewone bate (van € 112.179,=) als gevolg van de verkoop van een assurantieportefeuille (geen normale bedrijfsactiviteit van [geïntimeerde]). Met betrekking tot het genoemde bedrag van € 90.000,= heeft [geïntimeerde] verklaard dat dit bedrag in juni 2010 (dus niet in 2009) als voorschot is uitgekeerd door Aegon in verband met een lopend project dat mogelijk tot uitbetaling van dit bedrag aan provisie zou kunnen leiden. Van enige betekenis voor de vraag of de financiële positie van [geïntimeerde] in 2009 minder slecht was dan zij (aan het UWV) heeft voorgesteld, is de betaling door Aegon van dit voorschot dus niet. Het bedrag (om precies te zijn € 89.441,=) is bovendien in de balans 2010 (als kortlopende schuld) verantwoord.

3.7.

[appellant] stelt verder dat [geïntimeerde] geen cijfers over 2010 heeft laten zien. Volgens [appellant] had [geïntimeerde] niet alleen tussentijdse cijfers over 2010 moeten presenteren maar ook een verklaring van een accountant moeten overleggen ten bewijze van het feit dat ontslag van personeel noodzakelijk was. Ervan afgezien dat het UWV over de ontslagvergunningsaanvraag diende te beslissen op een moment dat de jaarstukken 2010 nog niet konden zijn afgerond en ook niet juist is dat [geïntimeerde] in de procedure bij het UWV geen cijfers over 2010 heeft overgelegd, kan thans in elk geval vastgesteld worden dat [geïntimeerde] (in hoger beroep) wel een onderbouwing heeft gegeven van de over 2010 behaalde resultaten. Het hof is van oordeel dat uit deze - bij memorie van antwoord overgelegde - jaarstukken over 2010 niet anders kan worden afgeleid dan dat de resultaten van [geïntimeerde] in 2010 nauwelijks enige verbetering hebben laten zien. Ten opzichte van 2009 is het bedrijfsresultaat slechts zeer marginaal toegenomen. Uit deze cijfers kan in elk geval niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] niet in september 2010 tot het besluit heeft kunnen komen dat zij om bedrijfseconomische redenen personeel moest afstoten. Door [appellant] is na kennisneming van de financiële stukken over 2010 overigens ook niet betoogd dat daaruit zou volgen dat de financiële situatie beter was dan [geïntimeerde] op basis van de cijfers 2009 mocht aannemen.

3.8.

[appellant] heeft betwist dat, zoals door [geïntimeerde] in de procedure bij het UWV was aangevoerd, de werkvoorraad was gedaald en hij heeft aangevoerd dat sprake was van een stabilisatie van de omzet in de schade- en inkomensverzekeringen. [appellant] klaagt erover dat de kantonrechter aan deze stellingen en argumenten is voorbijgegaan met de motivering dat [appellant] niet kon volstaan met het overleggen van het gehele UWV dossier. Ook deze klacht is niet gegrond. De kantonrechter heeft met juistheid overwogen dat de bewijslast van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag op de werknemer rust en dat [appellant] in dat kader niet kon volstaan met het overleggen van het dossier van de procedure bij het UWV. [appellant] heeft - tegenover de hiervoor genoemde cijfers, die wel degelijk een teruggang in omzet, ook van de afdeling schade waar [appellant] werkzaam was, laten zien - niet althans onvoldoende toegelicht waarop hij de stelling baseert dat de werkvoorraad en de omzet van de schade- en inkomensverzekeringen niet zijn gedaald. De klacht dat de kantonrechter [appellant] overeenkomstig diens bewijsaanbod tot bewijslevering had moeten toelaten, faalt, aangezien [appellant] te dezen geen (voldoende concrete) stellingen heeft geponeerd die voor bewijslevering in aanmerking zouden komen. Ook zijn klacht (grief 3) dat hij weliswaar de bewijslast heeft van zijn stelling dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag maar dat het op de weg van [geïntimeerde] had gelegen aan te tonen dat uit de door haar adviseur opgestelde cijfers over 2009 en 2010 inderdaad een omzetdaling blijkt, die een opzegging van het dienstverband van [appellant] rechtvaardigde, is tevergeefs voorgesteld. Deze klacht stelt te zware eisen aan de op de werkgever rustende motiveringsplicht. Die motiveringsverplichting gaat niet zo ver dat de werkgever de juistheid van de in de jaarstukken opgenomen cijfers moet bewijzen ook indien geen aanleiding bestaat aan de juistheid daarvan te twijfelen.

3.9.

[appellant] heeft nog naar voren gebracht dat de door [geïntimeerde] aan het UWV overgelegde overzichten van de te realiseren besparingen op de personeelskosten onjuist zijn. [geïntimeerde] heeft in reactie hierop bij memorie van antwoord, onder verwijzing naar een overzicht met daarop de te besparen personeelskosten, aangevoerd dat de optelling van de te besparen kosten wel degelijk juist is. [appellant] heeft hier niet meer op gereageerd, zodat het hof aan de voornoemde stelling van [appellant] als onvoldoende onderbouwd voorbij gaat.

3.10.

[appellant] heeft erop gewezen dat uit de jaarstukken van [geïntimeerde] blijkt dat zij ultimo 2009 een bedrag van € 326.335,= aan vorderingen had uitstaan op onder andere voormalige aandeelhouders en dat zij door incassering van die vorderingen haar liquiditeitspositie had kunnen verbeteren en dat [geïntimeerde] aldus het UWV onjuist heeft voorgelicht. In dit verband dient het volgende te worden opgemerkt. De jaarstukken 2009 - waaruit inderdaad kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] wegens leningen aan haar aandeelhouders (Reinders en Reniers) € 98.984,= te vorderen had, een vordering uit hoofde van een rekening-courant met haar directeur[geïntimeerde] van € 97.351,= had en een vordering op (oud-werknemer) [Y] van € 130.000,=, dus in totaal € 326.335,= - zijn tevens in de procedure bij het UWV overgelegd. Reeds daarom kan niet worden gezegd dat [geïntimeerde] het ontslag heeft aangevraagd en vervolgens gegeven op grond van informatie die onjuist of onvolledig was.

3.11.

Tegenover het niet incasseren van de vorderingen op de genoemde aandeelhouders staat dat deze zelfde aandeelhouders hebben afgezien van de uitbetaling van hun salaris als directie over de laatste vier maanden van 2010 (alsmede gedurende een zekere periode in 2011) en dat vervolgens een verrekening heeft plaatsgevonden, een en ander met het gevolg dat de leningen op de twee aandeelhouders tot nihil zijn teruggebracht en de rekening-courant met de directeur [geïntimeerde] is gedaald tot € 34.165,=. Waar [appellant] nog heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] in de procedure bij het UWV ten onrechte heeft gesuggereerd dat de directiesalarissen voor onbepaalde tijd op nihil zijn gesteld, miskent [appellant] dat de directie in elk geval ook in 2011 van uitbetaling van het salaris heeft afgezien. De suggestie van [appellant] dat de directeur een salaris van € 196.335,= zou hebben getoucheerd in een periode van vier maanden, is dus onjuist. Met betrekking tot de vordering van € 130.000,= op [Y] waarop niet is afgelost, heeft [geïntimeerde] onweersproken gesteld dat zij vergeefse pogingen heeft gedaan deze vordering te incasseren.

3.12.

De opmerkingen van [appellant] over het privé-vermogen van directeur [geïntimeerde] dienen hier verder onbesproken te blijven, aangezien dit geding handelt over de financiële positie van [geïntimeerde] en niet over die van haar directeur.

3.13.

Uit het voorgaande vloeit voort dat de grieven 1, 2, 3 tevergeefs zijn voorgesteld. Voor zover [appellant] in grief 4 er nog afzonderlijk over klaagt dat de kantonrechter blijkens overweging 11 van het bestreden eindvonnis ten onrechte ervan is uitgegaan dat de werknemer die stelt dat het ontslag op een valse of voorgewende reden is gegeven de werkelijke reden van het ontslag moet aanvoeren, leest [appellant] het vonnis verkeerd. De kantonrechter zegt niet meer dan dat een andere reden voor het ontslag door hem, [appellant], niet is genoemd en dat dus niet
om die redengezegd kan worden dat de door [geïntimeerde] opgegeven reden (reorganisatie als gevolg van gewijzigde bedrijfseconomische omstandigheden) vals of voorgewend is.

3.14.

Grief 4klaagt tevens over de overweging van de kantonrechter dat [appellant] niet voldoende heeft onderbouwd dat [geïntimeerde] niet aan haar herplaatsingsverplichting heeft voldaan. Volgens de kantonrechter is niet gesteld of gebleken in welke functie [appellant] binnen de (kleine) onderneming van [geïntimeerde] herplaatst had kunnen worden. [appellant] brengt daartegenin dat het in de eerste plaats aan de werkgever is om na te gaan of de werknemer kan worden herplaatst en dat [geïntimeerde] had moeten laten zien dat zij zich heeft ingespannen hem binnen of buiten [geïntimeerde] te herplaatsen.

3.15.

De grief faalt ook in zoverre. Het bedrijf van [geïntimeerde] bestond enerzijds uit een ‘assurantie tak’ en had anderzijds een op gespecialiseerd juridisch advies gerichte ‘consultancy tak’. [geïntimeerde] heeft niet alleen onbetwist aangevoerd dat [appellant] wegens het ontbreken van voldoende expertise op het terrein waarop de werknemers die consultancy werkzaamheden verrichtten werkzaam zijn, niet op die afdeling zou kunnen worden ingezet, maar [appellant] heeft niet betwist dat [geïntimeerde] geen vacatures had en zij dus ook daarom [appellant] geen andere passende werkzaamheden binnen het eigen bedrijf heeft kunnen aanbieden. [appellant] heeft in hoger beroep weliswaar aangevoerd dat hij de functie van boekhouder/administrateur of een functie in de binnendienst had kunnen uitoefenen, maar hij stelt niet dat voor die functies vacatures beschikbaar waren. Met betrekking tot de mogelijkheden om elders een baan voor [appellant] te vinden, geldt dat een werkgever niet de verplichting heeft om voor een werknemer vervangend werk buiten de eigen onderneming te zoeken. Alleen al daarop stuit dit verwijt van [appellant] aan het adres van [geïntimeerde] af.

3.16.

De
grieven 5 tot en met 8strekken ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft geoordeeld dat het [appellant] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is op grond van het bepaalde in artikel 7:681 lid 2 sub b BW (het gevolgencriterium). Met betrekking tot deze grond neemt het hof het volgende in aanmerking.

3.16.1.

Met juistheid heeft de kantonrechter voorop gesteld dat de enkele omstandigheid dat [appellant] bij zijn ontslag geen vergoeding is toegekend, nog niet meebrengt dat dit ontslag kennelijk onredelijk is, maar dat sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van [geïntimeerde] moeten komen. Vast staat echter wel dat [geïntimeerde] voor [appellant] geen financiële voorziening heeft getroffen. Voor zover [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat [appellant] in maart 2011 een extra maand salaris heeft ontvangen (conclusie van antwoord onder 12), gaat het hof aan die stelling voorbij, aangezien [appellant] in reactie hierop heeft aangevoerd dat de uitbetaling in maart 2011 de betaling van door [geïntimeerde] de door [appellant] gevorderde gefixeerde schadevergoeding betrof en [geïntimeerde] op haar stelling vervolgens niet meer is teruggekomen.

3.16.2.

Ten tijde van het ontslag per 1 januari 2011 had [appellant] - tussen partijen is dit niet in geschil - objectief gezien, gelet op zijn leeftijd van 63 jaar, een zwakke positie op de arbeidsmarkt. De kantonrechter heeft hierover overwogen dat [appellant] weliswaar naar alle waarschijnlijkheid “geen of weinig kans (had) op de reguliere arbeidsmarkt” (overweging 14 voorlaatste zin van het eindvonnis) maar dat hij gezien zijn ervaring “wel een grote kans (maakt) om als zzp-er zich in de loop van de tijd wederom een inkomen te verwerven”. De kantonrechter heeft klaarblijkelijk niet mee kunnen wegen dat bij [appellant] kort voordat hij werd ontslagen, prostaatkanker was vastgesteld. [appellant] heeft zijn ziekte immers voor het eerst in de processtukken in hoger beroep vermeld (bij [geïntimeerde] was de ziekte en de operatie die [appellant] moest ondergaan wel bekend). Hoewel [appellant] voor en na zijn operatie nog wel heeft gewerkt, zoals [geïntimeerde] onbestreden naar voren heeft gebracht, is het voldoende aannemelijk dat de ziekte van [appellant] een negatieve invloed had op de kansen die hem ten tijde van het opzeggen van het dienstverband werden toegedacht met betrekking tot het verwerven van nieuw inkomen. [appellant] heeft onweersproken aangevoerd dat hij moest rekenen met een herstelperiode van 6 tot 8 maanden.

3.16.3.

Voor zover [appellant] de stelling heeft geponeerd dat [geïntimeerde] reeds doordat zij het dienstverband met [appellant] heeft opgezegd op een moment dat deze ernstig ziek was, in strijd heeft gehandeld met de eisen van goed werkgeverschap deelt het hof die visie niet. Dit staat echter los van het feit dat de ziekte van invloed moet zijn geweest op de mogelijkheden van [appellant] om nieuw werk te vinden of nieuwe inkomsten te genereren. Die kansen moeten, mede gelet op de leeftijd van [appellant], op vrijwel nihil worden ingeschat.

3.16.4.

[appellant] is op 1 juli 1999 bij [geïntimeerde] in dienst getreden en heeft dus 11,5 jaar voor [geïntimeerde] gewerkt. De indiensttreding is, zoals hierboven onder 3.1 onder b is vermeld, tussen partijen overeengekomen in het kader van de overname door [geïntimeerde] van de assurantieportefeuille van (de eenmanszaak van) [appellant]. [appellant] heeft betoogd dat [geïntimeerde] in ruil voor het aan [appellant] aangeboden dienstverband een niet-marktconforme prijs voor de portefeuille heeft betaald. Wat daar van zij, het hof laat deze omstandigheid bij de beoordeling of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag terzijde: op geen enkele wijze blijkt namelijk dat aan [appellant] is toegezegd dat hij tot aan zijn pensioendatum van 65 jaar bij [geïntimeerde] in dienst zou kunnen blijven.

3.16.5.

De financiële gevolgen voor [appellant] van het ontslag waren dat (te verwachten was dat) zijn inkomen terugviel van € 3.659,04 bruto (inclusief 8% vakantietoeslag) naar een bruto WW-uitkering (inclusief vakantietoeslag) van € 2.936,01 bruto. Volgens [appellant] is zijn inkomensterugval als gevolg van het ontslag feitelijk nog groter geweest. In dat verband heeft hij het volgende naar voren gebracht. Aanvankelijk werkte hij vijf dagen per week. De arbeidsduur is in 2005 op verzoek van [geïntimeerde] teruggebracht naar drie dagen omdat [geïntimeerde] personeelskosten wilde reduceren. In verband met de salarisverlaging die daarvan het gevolg was hebben partijen ‘een constructie’ afgesproken. Die hield in dat [appellant] op papier een lening zou verstrekken aan [Y], een goede vriend van de directeur van [geïntimeerde] en ex-werknemer van [geïntimeerde], van € 46.250,= (welk geldbedrag in werkelijkheid in het geheel niet aan [appellant] is betaald) en dat Budding ter aflossing van deze “lening” iedere maand een bedrag van (aanvankelijk € 750,= en later) € 500,= aan [appellant] zou betalen. Ook nadat [appellant] met ingang van 1 juli 2007 in plaats van drie vier dagen is gaan werken, zijn deze betalingen door Budding voortgezet. [appellant] beschouwt de maandelijkse betaling door Budding van € 500,= aan hem als verkapt (netto) loon. In de leningsovereenkomst met Budding is bepaald dat de lening bij beëindiging van het dienstverband van [appellant] bij [geïntimeerde] zou vervallen. Volgens [appellant] dient daarom bij de vaststelling van de gevolgen van de opzegging voor hem tevens het wegvallen van dit bedrag aan inkomsten rekening te worden gehouden.

3.16.6.

Het hof volgt [appellant] hierin niet. [geïntimeerde] heeft betwist dat hij iets met de leningovereenkomst tussen [appellant] en Budding van doen heeft gehad. Onder die omstandigheden kan, nu [appellant] geen specifiek bewijs op dit punt van zijn stellingen heeft aangeboden, het door [appellant] gestelde wegvallen van de inkomsten van € 500,= niet aan als een aan [geïntimeerde] toe te rekenen gevolg van het ontslag worden aangemerkt.

3.16.7.

[appellant] heeft tevens aangevoerd dat hij per maand een betaling van € 282,23 (bruto) als “secundaire arbeidsvoorwaarde” ontving, alsmede een maandelijkse onkostenvergoeding van € 90,75 netto en € 250,=, dit laatste bedrag als vergoeding voor premie ziektekostenverzekering. Alleen op het punt van de vergoeding voor de ziektekostenverzekering kan [appellant] worden gevolgd in zijn stelling dat het wegvallen daarvan tot een relevant inkomensverlies heeft geleid. De andere vergoedingen betreffen, naar [geïntimeerde] door [appellant] niet weersproken heeft aangevoerd, namelijk vergoedingen die verband hielden met onkosten die als gevolg van het ontslag niet meer worden gemaakt.

3.16.8.

[appellant] heeft ten slotte gesteld dat (te voorzien was dat) hij pensioenschade zou lijden door het ontslag. Die pensioenschade heeft hij (in de toelichting op grief 8) berekend op het bedrag van de maandelijkse pensioenpremie vermenigvuldigd met het aantal maanden dat [appellant] bij [geïntimeerde] in dienst zou zijn gebleven tot zijn pensioengerechtigde leeftijd (zijnde 22 maanden). Het enkele feit dat pensioenschade wordt geleden door een ontslag betekent niet dat het ontslag als kennelijk onredelijk moet worden gekwalificeerd. Feit is wel dat [appellant] door het ontslag de werkgeversbijdrage van [geïntimeerde] in de pensioenpremie zal moeten missen.

3.17.

Alle voornoemde omstandigheden tezamen genomen en tegen elkaar afgewogen, is het hof van oordeel dat het door [geïntimeerde] aan [appellant] gegeven ontslag, zonder het treffen van een voorziening, kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 lid 2 sub b. De grieven 5 tot en met 8 slagen dus in zoverre. Anders dan de kantonrechter acht het hof geen gronden aanwezig om op grond van de slechte financiële situatie van [geïntimeerde] hierover anders te oordelen. Het moge zo zijn dat [geïntimeerde] om bedrijfseconomische redenen genoodzaakt was het aantal personeelsleden, werkzaam op de assurantieafdeling, terug te brengen, dit leidt niet tot de conclusie dat [geïntimeerde] geen redelijke financiële voorziening voor [appellant] had kunnen treffen. Het verweer van [geïntimeerde] dat zij niet over de financiële middelen beschikt om enige voorziening te treffen, wordt door het hof verworpen. In dat verband heeft [appellant] er terecht op gewezen dat, anders dan de kantonrechter heeft aangenomen, de directie geen salaris heeft ingeleverd en dat dat salaris een zodanige omvang had dat daarop door [geïntimeerde] had kunnen worden bezuinigd. Het stond [geïntimeerde] uiteraard vrij om ervoor te kiezen het (ruime) salaris van de directie ongemoeid te laten, maar dat kan dan niet buiten beschouwing blijven bij de beantwoording van de vraag of een financiële voorziening had kunnen worden getroffen voor het personeel dat zou worden ontslagen.

3.18.

Met betrekking tot de hoogte van de aan [appellant] toe te kennen schadevergoeding dient te worden opgemerkt dat de in artikel 7:681 lid 1 bedoelde schadevergoeding in zoverre een bijzonder karakter heeft dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. De hoogte van de schadevergoeding kan niet worden gebaseerd op het salaris dat [appellant] tot zijn pensioen bij [geïntimeerde] zou hebben verdiend, ware zijn arbeidsovereenkomst niet opgezegd. Niet het wegvallen van Van den Berghs arbeidsplaats als zodanig valt [geïntimeerde] te verwijten, maar de wijze waarop [geïntimeerde] dat wegvallen heeft vormgegeven. De hoogte van de schadevergoeding kan gesteld worden op de voorziening die [geïntimeerde], alle hiervoor 3.16 genoemde omstandigheden in ogenschouw genomen, naar het oordeel van het hof bij het ontslag had moeten treffen. Daarbij had [geïntimeerde] ermee rekening moeten houden dat [appellant] kort voor zijn ontslag een ernstige operatie heeft moeten ondergaan en dat niet verwacht kon worden dat hij spoedig een andere bron van inkomsten zou vinden. Gelet wordt tevens op de leeftijd van [appellant] en zijn achtergrond. Het hof stelt de voorziening die [geïntimeerde] had moeten treffen op een bedrag van € 30.000,= bruto ten titel van suppleties op werkloosheidsuitkering en/of mindere inkomsten, alsmede pensioenschade. De vordering van [appellant] tot betaling aan hem van het netto bedrag van € 10.576,= wordt afgewezen, aangezien [appellant] die vordering baseert op de doorwerkbonus en de heffingskorting waarvoor hij in aanmerking zou zijn gekomen indien hij niet zou zijn ontslagen en, zoals zojuist overwogen, hier niet een vergoeding aan de orde is van de schade ten gevolge van het ontslag als zodanig. Voor toekenning van een immateriële schadevergoeding ziet het hof evenmin plaats. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] [appellant] ontslag heeft aangezegd op een moment dat hij ziek was, is daarvoor onvoldoende (zie ook hiervoor onder 3.16.3).

3.19.

Grief 9heeft ten slotte betrekking op de vordering van [appellant] tot betaling door [geïntimeerde] van een bedrag van € 2.589,15 bruto wegens restitutie van provisie die zij heeft geïnd ter zake van voor [appellant] afgesloten verzekeringen en ter zake waarvan (in artikel 19.3 van) het personeelsreglement bepaalde dat vijftig procent daarvan aan de werknemer dient te worden gerestitueerd. Deze vordering komt niet voor toewijzing in aanmerking. Blijkens artikel 19.1 van het personeelsreglement kan aanspraak op restitutie worden gemaakt indien “eigen verzekeringen” van medewerkers bij [geïntimeerde] worden ondergebracht. [geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld dat de door [appellant] genoemde autoverzekering een collectieve verzekering is die zij voor haar werknemers heeft afgesloten. Ook de pensioenverzekering ter zake waarvan [appellant] restitutie van provisie claimt, betreft, naar [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld, een collectieve pensioenregeling. Met betrekking tot de andere verzekeringen die [appellant] heeft opgenomen in de lijst van verzekeringen die volgens hem onder de restitutieregeling vallen, heeft [geïntimeerde] ten slotte, eveneens niet door [appellant] tegengesproken, aangevoerd dat het aandeel [appellant] in de daarover verkregen provisie reeds op de hem in rekening gebrachte premie in mindering is gebracht zodat [appellant] op dat punt niets meer te vorderen heeft. Dit het geval zijnde, faalt grief 9.

3.20.

De vordering ter zake buitengerechtelijke kosten is evenmin toewijsbaar, nu [appellant] die vordering, tegenover het verweer van [geïntimeerde], onvoldoende heeft onderbouwd, te minder nu hij te dier zake geen concreet bedrag heeft gevorderd.

3.21.

Grief 10mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.

3.22.

Het voorgaande leidt tot vernietiging van het bestreden eindvonnis en veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 30.000,= bruto ter zake van schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2010. Het hof ziet aanleiding om de proceskosten in beide instanties tussen partijen te compenseren, aangezien zij beiden over en weer op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld. Het meer of anders door [appellant] gevorderde zal worden afgewezen.

3.23.

In het hoger beroep van [appellant] tegen het tussenvonnis van de kantonrechter van 12 oktober 2011, waarbij de kantonrechter een comparitie van partijen na antwoord heeft bepaald, dient [appellant] op grond artikel 131 Rv niet-ontvankelijk te worden verklaard.

4.De beslissing

Het hof:

verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van de kantonrechter van 12 oktober 2011;

vernietigt het eindvonnis van 4 januari 2012;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van € 30.000,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2010;

bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep;

wijst af het anders of meer gevorderde;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, A.M.A. Verscheure en J.E. Molenaar, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2013.