Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Sector familierecht
Uitspraak: 20 november 2012
Zaaknummers: 200.111.962/01 en 200.111.962/02
Zaaknummer eerste aanleg: 520721/ FA RK 12-5367 (AW CD)
in de zaken in hoger beroep van:
[…],
wonende te […],
appellante,
advocaat: mr. M.A. Weenink te Amsterdam,
tegen
[…],
wonende te […],
geïntimeerde,
advocaat: mr. F. Boor te Utrecht.
1. Het geding in hoger beroep in beide zaken
1.1. Appellante en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.
1.2. De vrouw is op 22 augustus 2012 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 1 augustus 2012 van de rechtbank Amsterdam met kenmerk 520721/ FA RK 12-5367 (AW CD).
1.3. De man heeft op 27 september 2012 een verweerschrift ingediend.
1.4. De vrouw heeft op 20 september 2012 en 28 september 2012 nadere stukken ingediend.
1.5. De zaken zijn op 1 oktober 2012 gezamenlijk ter terechtzitting behandeld.
1.6. Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de vrouw, bijgestaan door mr. A.C. Bouma advocaat te Amsterdam;
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- mevrouw S. Benjamin, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Amsterdam Gooi en Vecht, locatie Amsterdam (hierna: de Raad).
1.7. Voorafgaand aan de zitting is de hierna te noemen minderjarige [kind a] afzonderlijk door de voorzitter gehoord in aanwezigheid van de Raad.
2. De feiten in beide zaken
Partijen zijn [in] gehuwd. Zij zijn in augustus 2011 uit elkaar gegaan. Uit hun huwelijk zijn geboren [kind a] [in] 1998 en [kind b] [in] 2008 (hierna gezamenlijk: de kinderen). De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over de kinderen.
3. Het geschil in hoger beroep in beide zaken
3.1. Bij de bestreden beschikking zijn de volgende verzoeken van de vrouw afgewezen:
- om haar vervangende toestemming te verlenen om met de kinderen te verhuizen naar [A] ([land]);
- om haar vervangende toestemming te verlenen om de kinderen in te schrijven op een school respectievelijk crèche in [A];
- om een omgangsregeling vast te stellen waarbij de kinderen twee weekenden per vier weken bij de man verblijven en [kind b] daarnaast eenmaal per maand, in onderling overleg, een langere periode bij de man verblijft tot zij in augustus 2014 leerplichtig wordt;
- om de vakanties bij helfte te verdelen en de vrije schooldagen zo te plannen dat deze aansluiten bij de weekenden dat de kinderen bij de man verblijven;
- om te bepalen, naar het hof begrijpt, dat [kind b] iedere dag contact heeft met de man per computer of via Skype Phone en [kind a] drie keer per week;
- om te bepalen, naar het hof begrijpt, dat de vrouw de man eenmaal per kwartaal op de hoogte houdt van belangrijke ontwikkelingen van de kinderen.
De rechtbank heeft voorts een zorgregeling bepaald tussen de vrouw en de kinderen waarbij de kinderen een weekend in de vier weken naar [A] reizen en de vrouw een weekend in de vier weken naar Nederland reist om bij de kinderen in de woning van de man te verblijven, terwijl de man de woning verlaat. Voorts is bepaald dat de kinderen alle vakanties bij de vrouw doorbrengen en dat de reiskosten van de zorgregeling door partijen bij helfte worden betaald.
3.2. De vrouw verzoekt, in de zaak met zaaknummer 200.111.962/01, met vernietiging van de bestreden beschikking:
- haar in eerste aanleg gedane verzoeken alsnog toe te wijzen;
- ten behoeve van [kind a] een bijzondere curator te benoemen.
In de zaak met zaaknummer 200.111.962/02 verzoekt zij, met vernietiging van de bestreden beschikking:
- haar in eerste aanleg gedane verzoeken, bij wijze van provisionele maatregel, voorlopig toe te wijzen (uitvoerbaar bij voorraad te verklaren) voor de duur van het geding.
3.3. De man verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen.
4. Beoordeling van het hoger beroep in beide zaken
In de zaak met zaaknummer 200.111.962/01:
4.1. De vrouw stelt dat geen acht geslagen dient te worden op het door de man ingediende verweerschrift, nu dit slechts een werkdag voor de zitting is ingediend. De man voert aan dat het geen lang stuk is en dat hij er mee akkoord gaat als de vrouw een langere spreektijd krijgt om te reageren.
Het hof heeft, na de zitting te hebben geschorst en daarover in raadkamer te hebben beraadslaagd, het verweerschrift en de daarbij behorende producties toegelaten en de vrouw ter zitting een langere spreektijd gegeven.
4.2. De vrouw stelt dat zij altijd het grootste deel van de zorg voor de kinderen op zich heeft genomen. De co-ouderschapsregeling die partijen hadden voordat de vrouw naar [land] is verhuisd, had een tijdelijk karakter. De vrouw is beter in staat om voor de kinderen te zorgen dan de man, mede nu de man depressieve klachten heeft of in ieder geval heeft gehad en meerdere banen tegelijkertijd heeft. In Nederland kan zij geen baan vinden als regisseur en scenarioschrijver, en in [land] zijn haar inkomsten aanzienlijk hoger dan in Nederland. In [land] heeft zij een baan gevonden, een school voor [kind a] en opvang voor [kind b]. Zij heeft daar voorts een uitgebreider sociaal netwerk en kan de zorg voor de kinderen daar beter combineren met haar werk. [kind a] wil zelf graag naar [land] verhuizen, [kind b] zal zich gezien haar leeftijd gemakkelijk aanpassen en beide kinderen spreken [taal land]. Ten slotte is een goed en frequent contact tussen de man en de kinderen gewaarborgd, gezien de omgangsregeling die de vrouw verzoekt vast te stellen, aldus de vrouw.
4.3. De man heeft deze stellingen betwist en voert aan dat hij thans niet meer depressief is en dat de co-ouderschapsregeling zou zijn voortgezet als de vrouw in Nederland was blijven wonen. De vrouw had zich meer kunnen inspannen om in Nederland een baan te vinden. Nu de financiële situatie van de vrouw niet zo goed is, is het nog onduidelijk hoe de omgangsregeling uitgevoerd wordt als de kinderen naar [land] zouden verhuizen. De man is bang dat hij in dat geval het contact met de kinderen verliest. Bovendien is de omgangsregeling zoals de vrouw heeft verzocht, te zwaar voor de kinderen gezien de lange reistijd. Op dit moment, nu de vrouw reeds in [land] woont en de kinderen bij de man verblijven, verzorgt hij ze goed en heeft hij zijn werkweek aangepast om meer rust voor hen te creëren. De man heeft nooit ingestemd met een verhuizing van [kind a] naar [land], zoals de vrouw stelt, aldus de man.
4.4. De Raad heeft geadviseerd een onderzoek in te stellen naar de situatie waarin de kinderen zich bevinden en naar de vraag bij wie zij het beste kunnen wonen. Ter zitting is gebleken dat de kinderen meer onder de gang van zaken te lijden hebben dan uit de stukken naar voren is gekomen. Voorts dient zicht te komen op de draagkracht van de man in verband met de depressieve klachten die hij heeft gehad. Ten slotte dienen de ouders, eventueel met hulp van een mediator, met elkaar in gesprek te gaan over de kinderen, aldus de Raad.
4.5. Het hof acht zich op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting voldoende voorgelicht om een beslissing te nemen en ziet, mede gelet op de uitkomst van zijn beoordeling, geen aanleiding de Raad opdracht te geven onderzoek te doen naar de vraag bij wie de kinderen het beste kunnen wonen.
4.6. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:253a BW dient de rechter in geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het gezag een zodanige beslissing te nemen als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.
4.7. Aan het hof ligt ter beoordeling voor de vraag of aan de vrouw vervangende toestemming verleend dient te worden om met de kinderen naar [land] te verhuizen. Het hof dient bij deze beoordeling de belangen van alle betrokkenen in aanmerking te nemen en tegen elkaar af te wegen. Het belang van de kinderen staat daarbij voorop en dient een overweging van de eerste orde te zijn. Dat neemt niet weg dat, afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, andere belangen zwaarder kunnen wegen. Het gaat dan enerzijds om het belang van de vrouw om met de kinderen naar [land] te verhuizen en aldaar een nieuw bestaan op te bouwen en anderzijds het belang van de man om betrokken te zijn bij de verzorging en opvoeding van de kinderen, regelmatig omgang te hebben met de kinderen en de kinderen in zijn directe omgeving te zien opgroeien.
Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de zorg voor de kinderen in het verleden grotendeels de taak van de vrouw was. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de man meerdere banen tegelijkertijd heeft gehad en nog altijd heeft, terwijl de vrouw parttime werkte. Partijen zijn, nadat zij uit elkaar waren gegaan in augustus 2011, weliswaar een co-ouderschapsregeling aangegaan, maar onvoldoende betwist is dat de vrouw, in de week dat de kinderen bij de man verbleven, regelmatig voor de kinderen zorgde terwijl de man moest werken. Vast staat dat de kinderen met beide ouders een goede band hebben en het in hun belang is dat deze band met beide ouders blijft gehandhaafd. Voorts is komen vast te staan dat de vrouw afkomstig is uit [land] en dat haar familie en vrienden daar wonen. Partijen hebben elkaar rond 1990 leren kennen te New York, zijn daar in 1998 gehuwd en zijn in 2001 met hun eerste kind naar Nederland vertrokken.
De vrouw heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat haar kansen op een baan in haar vakgebied, te weten de televisie- en filmbranche, in [land] groter zijn dan in Nederland, hetgeen blijkt uit het feit dat zij daar reeds een contract heeft voor dertig uur per week en financiering heeft voor het maken van een korte film, terwijl zij in Nederland er niet in is geslaagd dit soort werk te vinden.
De stelling van de man dat de vrouw onvoldoende haar best heeft gedaan om in Nederland een vergelijkbare baan te vinden is, mede gezien de verklaringen van collega’s die de vrouw heeft overgelegd en het feit van algemene bekendheid dat er veel bezuinigingen in de culturele sector zijn doorgevoerd, onvoldoende aannemelijk geworden. Het belang van de vrouw om te verhuizen naar [land] staat hiermee vast.
Het is het hof niet gebleken dat het belang van de kinderen zich tegen een verhuizing naar [land] verzet. [kind a] heeft tijdens zijn verhoor zelf aangegeven naar [land] te willen verhuizen. Hij heeft zich reeds verdiept in het schoolsysteem aldaar en kennisgemaakt met zijn potentieel nieuwe klas en docent in [A]. Daarbij is van belang dat de man heeft meegewerkt aan het kennismaken met de school in [land] en daarmee op z’n minst een zekere verwachting bij [kind a] heeft gewekt dat zijn vader zou instemmen met een verblijf in [land]. Voorts spreekt [kind a] de taal goed. Ten aanzien van [kind b] overweegt het hof dat het, mede gezien haar leeftijd, in haar belang is om haar hoofdverblijfplaats bij de vrouw te hebben, te meer omdat is vast komen te staan dat de zorg voor de kinderen tot op heden grotendeels haar taak is geweest. De vrouw heeft voor [kind b] opvang geregeld bij een crèche en verder kan de vrouw terugvallen op haar sociale netwerk in [land].
De vrouw beschikt inmiddels over een woning in [A] en kan haar werk combineren met de zorg voor de kinderen. Hiermee is voldoende aannemelijk geworden dat de vrouw een mogelijke verhuizing naar [land] zorgvuldig heeft voorbereid.
Daartegenover staat het belang van de man om de kinderen in zijn omgeving te zien opgroeien. Het hof merkt in dit verband op dat de man niet het standpunt heeft ingenomen dat er in het bijzonder een belang is dat de kinderen hun hoofdverblijf bij hem hebben.
Al hetgeen hiervoor is overwogen afwegende is het hof van oordeel dat het belang van de vrouw en van de kinderen om naar [land] te verhuizen dient te prevaleren boven het belang van de man om de kinderen in zijn directe omgeving te zien opgroeien, te meer daar er - zoals nog te bespreken - voldoende waarborgen zijn voor een aanvaardbare omgangsregeling. Het hof zal de vrouw derhalve vervangende toestemming verlenen om met de kinderen naar [land] te verhuizen.
Nu de man niet heeft betwist dat de keuze door de vrouw van de school respectievelijk de creche in [land] niet in het belang van de kinderen is zal het hof het verzoek van de vrouw dienaangaande toewijzen.
4.8. Uitgangspunt is dat de kinderen recht hebben op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders. De verhuizing naar [land] mag er dan ook niet toe leiden dat de inhoud en de frequentie van het contact tussen de man en de kinderen niet in aanvaardbare mate in stand kan worden gehouden. Het hof is van oordeel dat aan de vermindering van het contact tussen de man en de kinderen in voldoende mate tegemoet wordt gekomen door de omgangsregeling zoals de vrouw heeft verzocht. De man heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat deze regeling te zwaar is voor de kinderen, mede nu de vrouw onbetwist heeft gesteld dat de kinderen zowel in Nederland als in [land] dichtbij het vliegveld zullen verblijven respectievelijk wonen. Het hof volgt de man evenmin in zijn stelling dat het nog onduidelijk is hoe de omgangsregeling zal worden uitgevoerd, gezien de financiële situatie van de vrouw. De vrouw heeft, mede gezien haar overgelegde arbeidsovereenkomst, voldoende aannemelijk gemaakt dat zij over voldoende inkomsten beschikt om de omgangsregeling na te komen.
4.9. De vrouw heeft verzocht een bijzondere curator te benoemen voor [kind a], omdat [kind a] zich niet gehoord voelt in zijn wens om met de vrouw naar [land] te verhuizen. Voorts had de man aanvankelijk toegestemd met de verhuizing van [kind a], maar heeft hij zijn toestemming weer ingetrokken. Hiermee heeft hij het vertrouwen van [kind a] beschaamd, aldus de vrouw.
4.10. Ten aanzien van dit verzoek van de vrouw overweegt het hof als volgt.
Ingevolge artikel 1:250 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) benoemt de rechter, wanneer in aangelegenheden betreffende diens verzorging en opvoeding, dan wel het vermogen van de minderjarige, de belangen van de met het gezag belaste ouders of een van hen in strijd zijn met die van de minderjarige, indien hij dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk acht, daarbij in het bijzonder de aard van deze belangenstrijd in aanmerking genomen, op verzoek van een belanghebbende of ambtshalve een bijzondere curator om de minderjarige ter zake, zowel in als buiten rechte, te vertegenwoordigen.
Nu aan de vrouw toestemming wordt verleend met de kinderen naar [land] te verhuizen heeft de vrouw geen belang meer bij haar verzoek om een bijzonder curator voor [kind a] te benoemen. Het hof gaat ervan uit dat [kind a] binnenkort naar [land] zal verhuizen en het hof geen bijzonder curator in [land] kan benoemen. Dit verzoek zal worden afgewezen.
In de zaak met zaaknummer 200.111.962/02:
4.11. Nu beide zaken gelijktijdig behandeld zijn en de verzoeken van de vrouw worden toegewezen, heeft zij geen belang meer bij haar verzoek om een provisionele maatregel. Dit verzoek zal derhalve worden afgewezen.
4.12. Dit leidt tot de volgende beslissing.
5. Beslissing
Het hof:
In de zaak met zaaknummer 200.111.962/01:
vernietigt de beschikking waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
verleent vervangende toestemming aan de vrouw om met ingang van heden met de kinderen naar [land] te verhuizen;
verleent vervangende toestemming aan de vrouw om [kind a] in te schrijven op de [naam school] te [A], [land] en [kind b] in te schrijven op de [naam crèche] te [A], [land];
bepaalt dat de kinderen twee weekenden per vier weken bij de man verblijven en [kind b] daarnaast eenmaal per maand een langere periode tot zij in augustus 2014 leerplichtig wordt, in onderling overleg af te spreken;
verdeelt de vakanties van de kinderen bij helfte tussen partijen, waarbij de vrije schooldagen zo worden gepland dat deze aansluiten bij de weekenden dat de kinderen bij de man verblijven;
bepaalt dat [kind b] iedere dag contact heeft met de man per computer of via Skype Phone en [kind a] drie keer per week;
bepaalt dat de vrouw de man eenmaal per kwartaal op de hoogte houdt van belangrijke ontwikkelingen van de kinderen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte;
In de zaak met zaaknummer 200.111.962/02:
wijst het verzoek van de vrouw af.
Deze beschikking is gegeven door mr. D. Kingma, mr. R.G. Kemmers en mr. J.Th.L Brouwer in tegenwoordigheid van mr. D.M. Jansen als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 20 november 2012.