Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
ARREST in de zaak met nummer 200.092.265/01 OK van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GO ACQUISITION B.V.,
gevestigd te Utrecht,
EISERES IN DE HOOFDZAAK,
VERWEERSTER IN HET INCIDENT,
advocaat: mr. L.D. Bruining, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
1. DE GEZAMENLIJKE ONBEKENDE HOUDERS VAN GEWONE AANDELEN IN HET GEPLAATSTE KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP GAMMA HOLDING N.V., GEVESTIGD TE HELMOND,
zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
2. DE GEZAMENLIJKE ONBEKENDE HOUDERS VAN GEWONE PREFERENTE WINSTDELENDE AANDELEN IN HET GEPLAATSTE KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP GAMMA HOLDING N.V., GEVESTIGD TE HELMOND,
zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
3. Theodorus Marinus Maria SWINKELS,
wonende te Erp,
4. Helena Emilia Maria LUGT,
wonende te Founex (Vaud), Zwitserland,
GEDAAGDEN IN DE HOOFDZAAK,
VERWEERSTERS IN HET INCIDENT,
niet verschenen,
e n t e g e n
de naamloze vennootschap
GAMMA HOLDING N.V.,
gevestigd te Helmond,
EISERES IN HET INCIDENT,
advocaat: mr. L.D. Bruining, kantoorhoudende te Amsterdam.
1. Het verloop van het geding
1.1 Eiseres in de hoofdzaak/verweerster in het incident zal hierna Go Acquisition worden genoemd. Eiseres in het incident zal hierna Gamma Holding worden genoemd.
1.2 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer in de eerste plaats naar haar tussenarrest in deze zaak van 3 april 2012.
1.3 In voormeld arrest heeft de Ondernemingskamer Go Acquisition in de gelegenheid gesteld om bij akte, kort gezegd:
- de ontbrekende even pagina’s uit het biedingsbericht van 13 januari 2011 over te leggen;
- nader (gedocumenteerd) toe te lichten dat zij op de dag van dagvaarding voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Gamma Holding verschafte;
- aan de hand van een verklaring van een onafhankelijk deskundige – bijvoorbeeld een registeraccountant – voldoende aannemelijk te maken dat er geen redenen zijn om te veronderstellen dat de waarde van de aandelen van Gamma Holding sinds het openbaar bod is gestegen. De over te leggen verklaring zal betrekking moeten hebben op de periode tot kort voor de te nemen akte;
- de meest recente financiële gegevens van Gamma Holding, waaronder ten minste de jaarrekening 2011 over te leggen.
1.4 Go Acquisition heeft zich op 7 augustus 2012 bij akte na tussenarrest uitgelaten. De Ondernemingskamer begrijpt het gestelde in deze akte aldus, dat Go Acquisition bij voorbaat heeft ingestemd met de door Gamma Holding vervolgens gevorderde voeging.
1.5 Gamma Holding heeft daarop (op dezelfde roldatum) een incidentele conclusie tot voorwaardelijke voeging aan de zijde van eiseres genomen.
1.6 Vervolgens hebben Go Acquisition en Gamma Holding arrest gevraagd, naar de Ondernemingskamer begrijpt: zowel in het incident als in de hoofdzaak.
2. De vaststaande feiten
2.1 De Ondernemingskamer verwijst in de eerste plaats naar de overwegingen 2.1 tot en met 2.3 in het voormeld tussenarrest.
2.2 Gamma Holding was op het moment van dagvaarding gerechtigde tot 125.944 gewone aandelen in zichzelf. Deze aandelen werden geadministreerd in een verzameldepot bij Euroclear.
2.3 Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Gamma Holding van 29 mei 2012 zijn 125.944 gewone aandelen Gamma Holding met een nominale waarde van € 2,50 ingetrokken.
3. Beoordeling in het incident
3.1 Gamma Holding heeft de incidentele vordering ingesteld onder de voorwaarde dat de Ondernemingskamer van oordeel is dat Gamma Holding een bekende aandeelhouder was op de dag van de dagvaarding en dat zij derhalve afzonderlijk had moeten worden gedagvaard.
3.2 De Ondernemingskamer overweegt hieromtrent als volgt. Uit de in zoverre niet bestreden stellingen van partijen blijkt dat Gamma Holding op het moment van dagvaarding via Euroclear gerechtigd was tot 125.944 gewone aandelen in haar eigen kapitaal. Het betrof hier aandelen aan toonder. Dit betekent dat Go Acquisition Gamma Holding niet afzonderlijk hoefde te laten dagvaarden, maar kon volstaan met openbare dagvaarding op de voet van artikel 54 lid 2 Rv Pro. Gamma Holding behoort immers tot de in artikel 54 lid 2 Rv Pro genoemde ‘houders van aandelen welke niet op naam staan’. Dat Gamma Holding al dan niet een bekende aandeelhouder was, is daarbij niet relevant. Dit leidt tot de conclusie dat de voorwaarde geacht moet worden niet te zijn vervuld, zodat op het incident niet (verder) hoeft te worden beslist. De Ondernemingskamer overweegt voorts nog dat de door Go Acquistion in de dagvaarding en in een dagblad als bedoeld in artikel 54 lid 2 Rv Pro gekozen formulering “de gezamenlijke onbekende houders van gewone aandelen (…)” in plaats van “de gezamenlijke andere houders van gewone aandelen (…)” onder omstandigheden wellicht verwarring zou kunnen zaaien. Dit is echter hier en in ieder geval voor zover het Gamma Holding betreft niet het geval geweest.
4. Beoordeling in de hoofdzaak
4.1 Go Acquisition heeft – ter ondersteuning van haar stelling dat zij op de dag van dagvaarding ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Gamma Holding verschafte – bij akte na tussenarrest de volgende stukken overgelegd:
(i) een aanvullende verklaring van notaris mr. T.P. van Duuren van 6 augustus 2012, inhoudende dat en op welke wijze de in de bij voormeld tussenarrest overgelegde verklaring van 12 augustus 2011 weergegeven informatie is gecontroleerd;
(ii) een verklaring van het bestuur van Gamma Holding van 31 juli 2012, inhoudende dat Go Acquisition op 9 mei 2011 en 8 juni 2011 houder was van 7.301.118 gewone aandelen en 115.823 preferente aandelen Gamma Holding;
(iii) een uittreksel van de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van Gamma Holding van 29 mei 2012, waarin is besloten tot intrekking van 125.944 gewone aandelen Gamma Holding;
(iv) een aankondiging van de onder 4.1(iii) bedoelde intrekking in het dagblad Trouw van 16 juni 2012;
(v) het biedingsbericht van 13 januari 2011 inzake het verplicht bod van Go Acquisition op alle gewone en preferente aandelen in het geplaatste kapitaal van Gamma Holding.
4.2 Go Acquisition stelt dat op de dag van dagvaarding Gamma Holding via Euroclear gerechtigde was tot 125.944 gewone aandelen in zichzelf. Deze aandelen werden samen met alle andere gewone en preferente aandelen Gamma Holding, met uitzondering van de aandelen op naam van Go Acquisition, gedaagde sub 3 en gedaagde sub 4, via een ‘global’ aandeel door Euroclear geadministreerd, aldus Go Acquisition.
4.3 Op grond van de overgelegde stukken, mede in onderling verband bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat Go Acquisition op de dagen van dagvaarding voor eigen rekening in ieder geval 7.301.118 gewone aandelen en 115.823 preferente aandelen van de in totaal 7.392.591 gewone aandelen (7.518.535 gewone aandelen minus 125.944 door Gamma Holding gehouden gewone aandelen) en 133.985 preferente aandelen in het geplaatste kapitaal van Gamma Holding hield. Derhalve verschafte Go Acquisition op de dagen van dagvaarding ten minste 95% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Gamma Holding. De vordering is in zoverre deugdelijk.
4.4 Uit de in het geding gebrachte stukken – en hetgeen hiervoor is overwogen in 3.2 – blijkt voorts dat Go Acquisition alle gezamenlijke andere aandeelhouders heeft gedagvaard. De vordering is ook in zoverre deugdelijk.
4.5 In voormeld tussenarrest van 3 april 2012 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat zij zich onvoldoende voorgelicht acht om de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen. Zij heeft hiertoe Go Acquisition in de gelegenheid gesteld om bij akte, aan de hand van de verklaring van een onafhankelijk deskundige – bijvoorbeeld een registeraccountant – voldoende aannemelijk te maken dat er geen redenen zijn om te veronderstellen dat de waarde van de aandelen sinds het openbaar bod is gestegen.
4.6 Go Acquisition heeft zich in haar akte na tussenarrest op het standpunt gesteld dat de onder het verplicht bod van 13 januari 2011 geboden prijs een billijke uitkoopprijs is. Go Acquisition heeft die stelling als volgt nader toegelicht.
4.7 Go Acquisition verzoekt de Ondernemingskamer primair om het wettelijk vermoeden van artikel 2:359c lid 6 BW toe te passen. Zij voert hiertoe aan dat, hoewel de vordering jegens gedaagde sub 3 niet binnen de in artikel 2:359c lid 3 BW genoemde drie maanden na afloop van de termijn voor aanvaarding van het bod is ingesteld, de positie van gedaagde sub 3 en de overige gedaagden door overschrijding van deze termijn niet anders is omdat zij ook in geval van het tijdig instellen van de vordering zouden zijn gedagvaard tegen dezelfde roldatum als thans het geval is. Subsidiair verzoekt Go Acquisition de Ondernemingskamer in ieder geval ten aanzien van de preferente aandelen het wettelijke vermoeden van artikel 2:359c lid 6 BW toe te passen. Alle houders van preferente aandelen zijn binnen de in artikel 2:359c lid 3 BW genoemde termijn gedagvaard, aldus Go Acquisition.
4.8 Go Acquisition is voorts van mening dat – ook indien het wettelijke vermoeden van artikel 2:359c lid 6 BW geen toepassing vindt – de prijs dient te worden vastgesteld op de onder het verplicht bod van 13 januari 2011 geboden prijs. Zij voert hiertoe onder meer aan dat de jaarrekening 2011 van Gamma Holding geen reden geeft voor afwijking van de biedprijs. Uit het jaarverslag kan volgens Go Acquisition immers worden afgeleid dat ‘(…) de netto rentedragende schulden van Gamma Holding in 2011 met € 15,8 miljoen zijn toegenomen (…) en de “net debt/EDITDA ratio” ultimo 2011 2,47 bedroeg, waardoor de onderneming nog steeds weinig financiële slagkracht heeft.’. Go Acquisition geeft tot slot aan dat zij uit kostenoverwegingen afziet van het overleggen van een aanvullend rapport van een registeraccountant.
4.9 De Ondernemingskamer heeft reeds in voormeld tussenarrest van 3 april 2012 overwogen dat de vordering van Go Acquisition niet op artikel 2:359c BW kan worden gestoeld, omdat de vordering jegens gedaagde sub 3 niet binnen de in artikel 2:359c lid 3 BW genoemde drie maanden na afloop van de termijn voor aanvaarding van het bod is ingesteld. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding van die beslissing terug te komen. De Ondernemingskamer beoordeelt de vordering derhalve op de grondslag van artikel 2:92a BW en komt daarbij voor vaststelling van de prijs voor de over te dragen aandelen niet toe aan toepassing van het wettelijk vermoeden in artikel 2:359c lid 6 BW.
4.10 De Ondernemingskamer acht zich nog steeds onvoldoende voorgelicht om de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen. Nu Go Acquisition geen verklaring van een onafhankelijk deskundige heeft overgelegd inhoudende dat er geen redenen zijn om te veronderstellen dat de waarde van de aandelen sinds het openbaar bod is gestegen, kan voor de vaststelling van de prijs – in het bijzonder gelet op de tijd die verstreken is sinds 13 januari 2011, de datum van het verplicht bod – niet worden aangesloten bij de biedprijs. De enkele stelling dat de jaarrekening 2011 van Gamma Holding tot die veronderstelling geen aanleiding geeft, is daartoe onvoldoende.
4.11 De Ondernemingskamer zal gelet op het voorgaande een deskundigenonderzoek naar de waarde van de over te dragen aandelen gelasten zoals hierna te vermelden. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan – zoals ook verzocht door Go Acquisition – met de benoeming van één deskundige worden volstaan. In verband met de aard van het onderzoek staat het de te benoemen deskundige vrij om zo nodig de deskundigheid van (een) ander(en) in te roepen. De te benoemen deskundige dient de waarde van de over te dragen aandelen per een zo recent mogelijke, voor de hand liggende datum te bepalen met inachtneming van alle feiten en omstandigheden die deze waarde bepalen.
4.12 De Ondernemingskamer zal bepalen dat het voorschot op de kosten van het deskundigenonderzoek ten laste komt van Go Acquisition.
5 De beslissing
De Ondernemingskamer:
in het incident
verstaat dat niet (verder) op het incident hoeft te worden beslist;
in de hoofdzaak
beveelt een onderzoek door een nader aan te wijzen deskundige naar de waarde van de over te dragen aandelen in het geplaatste kapitaal van Gamma Holding N.V., gevestigd te Helmond, een en ander met inachtneming van hetgeen in dit arrest is overwogen;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 50.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat Go Acquisition B.V., gevestigd te Utrecht, ten genoege van de deskundige vóór de aanvang van diens werkzaamheden voor de betaling van dat bedrag zekerheid dient te stellen;
bepaalt dat de deskundige, in het kader van diens onderzoek, de verschenen partijen in de gelegenheid dient te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijke bericht van het onderzoek dient te blijken dat aan dit voorschrift is voldaan;
bepaalt dat indien een partij schriftelijk opmerkingen aan de deskundige doet toekomen, zij daarvan terstond afschrift aan de verschenen wederpartij(en) dient te doen toekomen;
bepaalt dat de deskundige uiterlijk op 26 maart 2013 zijn schriftelijk en ondertekend bericht doet toekomen aan de griffier van de Ondernemingskamer;
bepaalt dat de griffier van de Ondernemingskamer onverwijld een afschrift van dit arrest en van het procesdossier aan de deskundige zal doen toekomen;
verwijst de zaak naar de terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer voor de Behandeling van Burgerlijke Zaken (rol van de Ondernemingskamer) van 26 maart 2013 voor het deskundigenbericht;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, prof. dr. mr. F. van der Wel RA en H. de Munnik, raden, in tegenwoordigheid van mr. T. Salemink, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 december 2012.