Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap ACTIVE GEBOUWEN ONDERHOUD B.V., gevestigd te Schiphol,
APPELLANTE,
advocaat: mr. F. Teuben te Haarlem,
t e g e n
[ GEÏNTIMEERDE ], h.o.d.n. MORU SCHUURSERVICES, GEÏNTIMEERDE,
wonende te [ woonplaats ], gemeente [ gemeente ],
advocaat: mr. M. Dekker te Purmerend.
De partijen worden hierna (ook) Active en [ geïntimeerde ] genoemd.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 Bij dagvaarding van 19 juli 2011 is Active in hoger beroep gekomen van het vonnis van de ¬rechtbank Haarlem van 20 april 2011, in deze zaak onder zaak-/rolnum¬mer 175028 / HA ZA 10-1520 gewezen tussen haar als gedaagde, eiseres in het verzet en [ geïntimeerde ] als eiser, gedaagde in het verzet.
1.2 Bij memorie van grieven heeft Active vier grieven tegen het vonnis aangevoerd, producties in het geding gebracht en bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd, naar het hof verstaat, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende:
- voor recht zal verklaren dat Active de overeenkomst buitengerechtelijk geheel heeft ontbonden, dan wel de overeenkomst zal ontbinden op grond waarvan Active onverschuldigd aan [ geïntimeerde ] heeft betaald, althans voor recht zal verklaren dat Active de overeenkomst buitengerechtelijk gedeeltelijk heeft ontbonden, dan wel de overeenkomst gedeeltelijk zal ontbinden op grond waarvan Active slechts gehouden is tot betaling van een bedrag van
€ 9.165,98 inclusief BTW;
- voor recht zal verklaren dat Active niet is gehouden de door [ geïntimeerde ] in rekening gebrachte nachttoeslag te betalen, althans de nachttoeslag aanzienlijk zal matigen zodat Active in ieder geval niet meer dan € 1.000,-- aan toeslag dient te voldoen;
- de overige vorderingen van [ geïntimeerde ] zal ontzeggen, met veroordeling van [ geïntimeerde ] tot betaling van de kosten van het geding in beide instanties.
1.3 Bij memorie van antwoord heeft [ geïntimeerde ] de grieven bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, de vorderingen van Active zal afwijzen en Active zal veroordelen, in de kosten van het hoger beroep, waaronder het (na)salaris van de advocaat van [ geïntimeerde ].
1.4 Active heeft daarop nog een akte na antwoord genomen, waarbij zij een kennelijke verschrijving in de memorie van grieven heeft gecorrigeerd, op een aantal stellingen in de memorie van antwoord heeft gereageerd en een tweetal producties heeft overgelegd.
1.5 De partijen hebben de zaak op 11 september 2012 doen bepleiten, Active door mr. L.M. Mons, advocaat te Haarlem, en [ geïntimeerde ] door mr. Dekker voornoemd, beiden aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd.
1.6 Ten slotte is arrest gevraagd.
2. Feiten
2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van de aldus vastgestelde feiten zal uitgaan.
2.2 Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.2.1. Active heeft bij ‘Bestelformulier’, gedateerd 12 mei 2009 aan [ geïntimeerde ] het volgende bericht:
‘Hierbij geven wij u opdracht voor het chemisch polijsten van granieten vloer. Totaal 1000 m2 a Euro 11,85
Uitvoering in overleg
E.e.a. zoals besproken in uw offerte per mail d.d. 10 maart 2009
Totaal 11.850,00’
Onder het kopje ‘Afleveradres’ is vermeld:
‘WTC E.e.a. in overleg met de heer [ A ]’
2.2.2. Op 10 juni 2009 is [ geïntimeerde ] gestart met de overeengekomen werkzaamheden in het WTC. De werkzaamheden zijn toen na korte tijd gestaakt op aanwijzing van de heer [ B ] van het WTC (hierna: [ B ]) vanwege stof- en geluidsoverlast. Vervolgens is er dezelfde dag telefonisch overleg geweest tussen [ geïntimeerde ] en [ A ] van Active (hierna: [ A ]) over de ontstane situatie en de mogelijkheid om de werkzaamheden in de avond- en nachturen voort te zetten.
2.2.3. Bij email-bericht van 10 juni 2009 heeft [ A ] aan [ geïntimeerde ] het volgende bericht:
‘Hierbij bevestig ik de opdracht om de werkzaamheden op WTC torens te Schiphol zoals eerder opdracht voor is verstrekt in de avond/nacht uren uit te voeren.
Wel wil ik daarbij opmerken dat zoals we telefonisch hebben besproken dat de kosten hiervan niet meer dan € 6.000,- zullen zijn.’
2.2.4. [ geïntimeerde ] heeft de werkzaamheden in de avond/nacht uren afgerond. Vervolgens heeft [ geïntimeerde ] een factuur gestuurd, gedateerd 16 juni 2009, voor een bedrag van EUR 17.775,00 exclusief BTW (EUR 21.152,25 inclusief BTW). De factuur is als volgt gespecificeerd:
‘1. Betreft het chemisch polijsten van een granietenvloer. E.e.a. in overleg met de heer [ A ]. 1000 m2 11,85 € 11.850,00 €
2. Toeslag ivm uitvoering werkzaamheden in de nachtelijke uren. E.e.a. conform mail de heer [ A ] d.d. 10-06-1009. 0,5 toesl. (..) 5.925,00 €
Factuurtotaal: 21.152,25 €’
2.2.5. Bij email-bericht van 14 juli 2009 heeft [ A ] aan [ geïntimeerde ] onder meer het volgende bericht:
‘Zoals wij telefonisch hebben doorgenomen, bestaat er een discussie over de aantal meters die gepolijst zijn. U factureert 1000 m2 zoals in de offerte, maar de klant is van mening dat er niet meer dan 650 m2 gepolijst is.’
2.2.6. [ geïntimeerde ] heeft aan [ A ] bij email-bericht van 15 juli 2009 onder meer bericht:
‘Heb met [ C ] de door Moru bewerkte vloerdelen nagemeten. Het totaal van het bewerkte oppervlakte bedraagt volgens deze metingen 1021.33 m2. Deze meters zijn gecorrigeerd met de niet bewerkte punten en hoeken. Conclusie van dit bezoek is dat het door het WTC opgegeven aantal m2 dus niet klopt! Ik ga ervan uit dat deze zaak nu verder afgerond is en dat betaling van mijn factuur conform de door mij berekende meters zal plaats vinden.’
2.2.7. Bij email-bericht van 18 september 2009 heeft [ geïntimeerde ] aan de heer [ D ] van Active en [ A ] onder meer als volgt bericht:
‘De opdracht bedroeg een totaal van 1000 m2 voor een prijs a € 11,85 conform onze offerte d.d. 10-03-2009. Deze meters werden bepaald aan de hand van de gebieden waar de granietvloer slijtage vertoonde en door de heer [ A ] in overleg met WTC bepaald.
De opdracht vermelde verder dat de uitvoering in overleg met de heer [ A ] diende te worden uitgevoerd.
(…)
Ons werd gevraagd of wij de werkzaamheden in de avond en nachturen konden uitvoeren en op verzoek hebben wij hiervoor een prijsopgave gedaan aan de heer [ A ], immers de prijzen in onze offerte waren expliciet gebaseerd op uitvoering tijdens normale werktijden.
Deze prijsverhoging werd door de heer [ A ] geaccordeerd per mail op 10-06-2009 (…).
De werkzaamheden werden conform opdracht uitgevoerd en naar tevredenheid van het WTC.
Op 16-06-2009 hebben wij de werkzaamheden aan Active Gebouwen Onderhoud gefactureerd, zoals u bekend.
Op 14-07-2009, dus ruim een maand na de uitvoering, werd ik door de heer [ A ] gebeld (telefoon registratie kantoor) met de vraag of ik de volgende dag op het WTC kon zijn ivm vragen omtrent het gefactureerde aantal meters en of ik met hem samen dit wilde nalopen.
Helaas was de heer [ A ] niet op het WTC aanwezig maar werd ik opgevangen door zijn collega de heer [ C ].
Samen met de heer [ C ] heb ik de door Moru Schuurservices bewerkte meters nogmaals nagemeten. De resultaten hiervan heb ik ’s middags aan de heer [ A ] gemaild (…). Op deze mail is verder door de heer [ A ] of iemand anders van GSA/Active Gebouwen Onderhoud niet gereageerd.
Sinds vorige week heb een aantal maal getracht om de heer [ A ] te bereiken omdat ik zag dat (na de vakanties) de factuur nog niet was voldaan. Op dinsdag jl. werd ik door de heer [ A ] teruggebeld met de mededeling dat de factuur was goedgekeurd en dat de betaling “in de bank” was gezet en deze week werd uitgevoerd.
Groot was van mijn verbazing dan ook, toen ik vanmorgen met mevrouw [ E ] van de administratie van GSA belde, ik te horen kreeg dat de factuur nog steeds niet was goedgekeurd.
(…)’
2.2.8. Bij brief van 25 september 2009 heeft Active aan [ geïntimeerde ] onder meer bericht als volgt:
‘Naar aanleiding van ons, naar onze mening constructieve en prettige, gesprek op dinsdag 22 september doen wij u hierbij ons voorstel om tot een afronding van het project te komen. (…)
Naar onze mening zijn er drie zaken die afgehandeld dienen te worden;
- Aantal behandelde vierkantenmeters;
- Facturen volgens dag of nachttarief;
- De gehanteerde toeslag, indien nachttarief berekend wordt.
(…)
Onze klant is derhalve bereid om 650 m2 te betalen, omdat zij zich op het standpunt blijven stellen dat ze dienen te betalen voor de vierkantenmeters die gestript en gepolijst zijn. (…)
Aangezien wij een inkooporder hebben verstrekt voor 1000 m2, zullen wij het totale bedrag van € 11.850,00 voldoen, mits u akkoord gaat met ons voorstel. Het bedrag van ongeveer € 1.060,00 (3 nachten 3 man = 72 uur x € 14,73) zal door Moru gedragen worden en derhalve aan GSA gecrediteerd worden. (…)
Het alternatief is dat wij een onafhankelijk bureau inschakelen om ons een rapport te verstrekken, waarmee wij de uiteindelijke oplossing in de handen van derden leggen.’
2.2.9. [ geïntimeerde ] heeft het onder 2.2.8 genoemde voorstel van de hand gewezen bij email-bericht van 28 september en een tegenvoorstel gedaan, hetgeen Active op haar beurt niet heeft aanvaard. Bij email-bericht van 7 oktober 2009 heeft Active onder meer als volgt geantwoord:
‘De enige mogelijkheid die u over laat is het inschakelen van een onafhankelijk bureau, welke een uitspraak zal moeten doen over de uitgevoerde werkzaamheden. Naast dit onderzoek willen wij ook een uitspraak over de kwaliteit van het uitgevoerde werk alsmede het aantal vierkantenmeters.’
2.2.10. Active heeft [ geïntimeerde ] bij email-bericht van 2 november 2009 bericht als volgt:
‘Vanmorgen, tijdens een bezoek aan het WTC, werd ons gevraagd wat het vervolg is, omdat men van mening is dat de vloer niet naar behoren behandeld is. Het WTC management en een van de eigenaren, welke vanmorgen et ons rondliepen, constateren een ‘vlekkerige’ vloer, waar ze hun vraagtekens bij stellen.’
2.2.11. [ geïntimeerde ] heeft hierop dezelfde dag bij email-bericht gereageerd:
‘Aangaande uw verwijzing naar de huidige staat van de vloer verwijs ik u naar uw schrijven d.d. 25 september 2009. (…)_
Met geen enkel woord wordt er gesproken over gebreken aan de door ons uitgevoerde behandeling. Dat kan ook niet terecht zijn want de werkzaamheden werden met een bevredigend resultaat afgerond! Dit werd overigens ook door de heer Armand [ B ] van het WTC beaamd direct na de uitvoering.
Wellicht dat het onderhoud dat aan de vloeren dient te gebeuren, en naar mijn weten door uw bedrijf wordt uitgevoerd, niet correct wordt gedaan.’
2.2.12. Active heeft op de onder 2.2.4 genoemde factuur een bedrag van EUR 8.113,06 voldaan en aangegeven (onder meer bij email-bericht van 21 oktober 2009) geen verdere betalingen te doen, zolang er geen onderzoek van een onafhankelijk bureau heeft plaats gevonden.
3. Beoordeling
3.1 In dit geschil staat de vraag centraal of Active gehouden is tot gehele of gedeeltelijke betaling van het door [ geïntimeerde ] gefactureerde bedrag.
3.2 In eerste aanleg heeft [ geïntimeerde ] betaling gevorderd van
het onbetaald gebleven gedeelte van de factuur met rente en kosten. De rechtbank Haarlem heeft bij verstekvonnis van 22 september 2010 de vorderingen van [ geïntimeerde ] integraal toegewezen. Bij het bestreden vonnis in verzet van 20 april 2011 heeft de rechtbank het voornoemde verstekvonnis bekrachtigd. Hiertegen richt zich het hoger beroep van Active.
Kwaliteit van de uitgevoerde werkzaamheden
3.3 Met grief 1 stelt Active de kwaliteit van de door [ geïntimeerde ] uitgevoerde werkzaamheden ter discussie. Active stelt niet gehouden te zijn tot betaling van de factuur, omdat de behandelmethode van [ geïntimeerde ] niet het gewenste resultaat heeft bereikt en ook niet kon bereiken. Active beroept zich daartoe op een Expertise Rapport van Diversey van 13 september 2010, voor het eerst in dit geschil overgelegd als productie 1 bij de memorie van grieven. [ geïntimeerde ] voert gemotiveerd verweer. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
3.4 Tijdens de comparitie in eerste aanleg, gehouden op 25 januari 2011, heeft de advocaat van Active, mr. Teuben voornoemd, blijkens het daarvan opgemaakt proces-verbaal als volgt verklaard: ‘In de conclusie van antwoord heb ik aangegeven dat discussie bestaat over de kwaliteit van de behandelde 650m2 vloer. Omdat de kwaliteit van de polijswerkzaamheden op die 650m2 op dit moment niet meer kan komen vast te staan, laat mijn cliënt dit punt varen. Hij erkent daarmee de verschuldigdheid van 650m2 a € 11,85 excl. BTW aan [ geïntimeerde ].’ Zo hieruit niet reeds volgt dat de klacht van Active over de kwaliteit van de uitgevoerde werkzaamheden als gedekt verweer zou moeten worden beschouwd, stuit deze klacht naar het oordeel van het hof af op de klachtplicht, zoals neergelegd in artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Aan dit oordeel legt het hof ten grondslag dat Active de werkzaamheden vanaf 16 juni 2009 kon beoordelen, dat door [ geïntimeerde ] onbetwist is gesteld dat de heer [ B ] op de dag dat de werkzaamheden waren afgerond samen met hem de behandelde ruimte heeft bekeken en zijn goedkeuring en bewondering heeft uitgesproken, alsook dat de heer [ C ] van Active en [ geïntimeerde ] op 15 juli 2009 samen ter plaatse zijn geweest om de oppervlakte van de behandelde vloer na te meten. Voorts stelt het hof hiertoe vast dat de correspondentie tussen partijen tot 2 november 2009 geen concrete klacht over de kwaliteit van de uitgevoerde werkzaamheden bevat, maar enkel over de hoegrootheid van de behandelde vloeroppervlakte en de omvang van de in rekening gebrachte nachttoeslag. Voor zover geoordeeld kan worden dat het onder 2.2.10 geciteerde email-bericht van 2 november 2009 wel een voldoende concrete klacht over de kwaliteit bevat, kan deze niet worden geacht ‘binnen bekwame tijd’ na 16 juni 2009 te zijn geweest, hetgeen eveneens geldt voor de dagvaarding in het verzet van 22 oktober 2010. Doordat Active niet tijdig heeft geklaagd kan zij geen beroep meer doen op de gebrekkige kwaliteit van de uitvoering, te meer daar [ geïntimeerde ] door deze opstelling van Active in zijn belangen is geschaad. [ geïntimeerde ] heeft immers, ook bij de toelichting in het kader van het pleidooi, voldoende aannemelijk gemaakt dat het door het tijdsverloop niet mogelijk is om vast te stellen of de gestelde vlekvorming het gevolg is van een gebrekkige uitvoering van de werkzaamheden dan wel van gebrekkig onderhoud, dat intensief diende plaats te vinden.
3.5 Bovendien is gesteld noch gebleken dat Active [ geïntimeerde ] ter zake een ingebrekestelling heeft gestuurd en [ geïntimeerde ] in de gelegenheid heeft gesteld alsnog correct na te komen. Van een bevoegdheid tot ontbinding voor Active is ook reeds om deze reden geen sprake. Daarbij komt nog dat Active naar het oordeel van het hof, ook thans nog, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting van [ geïntimeerde ] dienaangaande, onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, de conclusie kunnen staven dat [ geïntimeerde ] tekortgeschoten is in de nakoming van haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen. Het enkele overgelegde rapport van Diversey, dat 15 maanden na de uitvoering van de werkzaamheden is opgemaakt, kan die conclusie niet dragen, nu [ geïntimeerde ] gemotiveerd de juistheid daarvan heeft betwist en in dit verband onder meer voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de behandelmethode die is toegepast, de methode is die uitdrukkelijk tussen partijen is overeengekomen. Grief 1 faalt daarom.
Aantal behandelde m2
3.6 Grief 2 is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat als vaststaand wordt aangenomen dat [ geïntimeerde ] circa 1000 m2 van het vloeroppervlakte heeft behandeld. Active stelde in eerste aanleg, en dat standpunt handhaaft zij in hoger beroep, dat niet meer dan 650 m2 behandeld is, en dat ze daarom niet gehouden is tot betaling van het volledig gefactureerde bedrag. Deze grief is vergeefs voorgesteld. Tussen partijen is niet in geschil dat opdracht is gegeven om totaal 1000 m2 te behandelen. Er zijn onvoldoende stukken in het geding gebracht die het standpunt van Active dat niet meer dan 650 m2 is behandeld kunnen onderbouwen, zoals bijvoorbeeld recent na de oplevering van de werkzaamheden genomen foto’s of rapporten. Uit de bij memorie van grieven als productie 2 overgelegde plattegrond met door Active aangebrachte arcering kan niet volgen dat delen van de vloer niet zijn behandeld. De in hoger beroep als productie 3 overgelegde verklaring van [ B ] is hiertoe evenmin afdoende. Die verklaring houdt voor zover hier relevant het volgende in: ‘Na de gehele uitvoering hebben wij met GSA en Active begin juli 2009 een oplevering gehouden, waarbij wij onze bedenkingen hebben uitgesproken over het aantal uitgevoerde vierkante meters. Hierop hebben wij op 7 juli 2009 een mail gestuurd, waarin wij onze bedenkingen kenbaar maakten. Wij waren ervan overtuigd, dit was ten tijde van de oplevering ook duidelijk te zien, dat er maar een deel echt was behandeld, de overige delen waren oppervlakkig, gedeeltelijk of niet behandeld. Hierop hebben wij direct GSA en Active aangesproken, die in overleg zouden gaan met Moru.’ Dat [ B ] jegens Active bedenkingen heeft uitgesproken over het aantal behandelde m2, betekent nog niet dat tussen partijen een tekortkoming is vastgesteld. Naar aanleiding van de gerezen twijfels aan de zijde van Active over de behandelde vloeroppervlakte, zoals kenbaar gemaakt aan [ geïntimeerde ] bij email-bericht van 14 juli 2009, zijn de behandelde vloerdelen op 15 juli 2009 nagemeten in aanwezigheid van [ C ], aan wie Active de instructie had meegegeven dat bepaald moest worden hoeveel vloeroppervlakte door [ geïntimeerde ] was behandeld. Daarbij is de behandelde vloeroppervlakte vastgesteld op ruim 1000 m2, hetgeen door [ geïntimeerde ] per email-bericht van 15 juli 2009 aan Active is bevestigd. Onder deze omstandigheden had het op de weg van Active gelegen om hierop binnen bekwame tijd te reageren, [ geïntimeerde ] tijdig in gebreke te stellen en alsnog de gelegenheid te bieden volledig na te komen. Nu zij een en ander achterwege heeft gelaten en bewijsstukken waaruit blijkt dat er daadwerkelijk minder m2 zijn behandeld, ontbreken, stuit het beroep op de bevoegdheid tot gedeeltelijke ontbinding hierop af.
Verschuldigdheid nachttoeslag
3.7 Grief 3 klaagt erover dat de rechtbank het door [ geïntimeerde ] in rekening gebrachte nachttarief (volledig) verschuldigd heeft geacht. Dienaangaande overweegt het hof als volgt. [ geïntimeerde ] heeft zich bereid verklaard de werkzaamheden in de avond en de nacht uit te voeren, maar heeft daarvoor wel een extra vergoeding gevraagd. Uit het onder 2.2.3 genoemde email-bericht van 10 juni 2009 blijkt dat hierover tussen [ geïntimeerde ] en [ A ] overleg is gevoerd. [ A ] heeft een vergoeding goedgekeurd tot een bedrag van € 6.000,-. Volgens Active is [ A ] echter niet bevoegd om namens haar nadere prijsafspraken te maken en bovendien zou niet gesproken zijn over de concrete invulling van dit bedrag. Met de rechtbank is het hof evenwel van oordeel dat [ geïntimeerde ] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [ A ] bevoegd was Active bij het maken van de prijsafspraak te vertegenwoordigen. [ A ] is immers door Active aangewezen als contactpersoon voor [ geïntimeerde ], hetgeen onder meer blijkt uit de omstandigheid dat de in 2.2.1 genoemde opdracht ten grondslag liggende offerte door [ geïntimeerde ] aan [ A ] was gericht. Ook in de opdrachtbevestiging is aangegeven dat de werkzaamheden moesten worden uitgevoerd in overleg met [ A ]. Ter comparitie in eerste aanleg is door de heer [ F ], die statutair bevoegd is Active te vertegenwoordigen, namens Active verklaard dat hij op de ochtend van de stillegging van de werkzaamheden door [ B ] is gebeld, waarna hij [ A ] heeft gebeld en hem heeft gevraagd om een en ander te bespreken met [ geïntimeerde ]. [ A ] heeft hierover dezelfde dag met [ geïntimeerde ] telefonisch overleg gehad, naar aanleiding waarvan [ A ] voornoemde bevestigingsmail heeft gestuurd. Onder deze omstandigheden kan het enkele, door Active in dit kader ter pleidooi naar voren gebrachte feit dat onderaan de opdrachtbevestiging vermeld staat dat akkoord gaan namens GSA [ G ] en [ H ], niet afdoen aan het bij [ geïntimeerde ] gewekte vertrouwen dat [ A ], met wie hij al jaren zaken deed, bevoegd was Active te binden. Het bepaalde in artikel 3:61 lid 2 BW brengt onder genoemde omstandigheden die voor risico van Active komen, dan ook mee, dat Active, nu [ A ] bij de nadere prijsafspraak in naam van Active handelde, tegenover [ geïntimeerde ], die heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, op de onjuistheid van deze veronderstelling geen beroep kan doen. Active is derhalve aan de door [ A ] gemaakte afspraak met [ geïntimeerde ] gebonden.
3.8 Active heeft nog aangevoerd dat de door [ A ] gemaakte afspraak niet inhoudt dat een toeslag van € 6.000,- in rekening mocht worden gebracht, nu dit bedrag slechts als maximum bedrag is genoemd. Dat partijen in het midden hebben gelaten hoe de nachttoeslag zou worden bepaald, acht het hof gezien de uitdrukkelijke en gemotiveerde betwisting daarvan door [ geïntimeerde ] en de concrete omstandigheden van het geval, waaronder de facturering van [ geïntimeerde ] terstond na de uitvoering van de werkzaamheden en het geruime tijd uitblijven van een klacht over de toepassing en de hoogte van het nachttarief, onvoldoende aannemelijk gemaakt. Aan de in hoger beroep als productie 3 overgelegde verklaring van [ A ] dat ‘wij direct duidelijk hebben gemaakt dat er van een toeslag op de geoffreerde werkzaamheden geen sprake kon zijn’, hecht het hof, in het licht van het overgelegde email-bericht van 10 juni 2009 en mede gelet op de eigen stellingen van Active die bevestigen dat [ A ] over het maximum bedrag van de nachttoeslag met [ geïntimeerde ] gesproken heeft en daarop intern is aangesproken, geen geloof.
Matiging nachttoeslag
3.9 Voor een matiging van het nachttarief, zoals door grief 4 verzocht, ziet het hof geen aanleiding. De opvatting waarvan Active kennelijk uitgaat, dat degene die nakoming van een contractueel bedongen toeslag verlangt, geen volledige nakoming kan vorderen indien en voor zover deze toeslag niet dient ter compensatie van gemaakte kosten dan wel geleden schade, vindt geen steun in het recht. Het beroep op eigen schuld kan Active evenmin baten. Het bepaalde in artikel 6:101 BW, dat Active hierbij voor ogen kan hebben gestaan, is uitsluitend van toepassing op vorderingen tot schadevergoeding (HR 19 november 1999, NJ 2000, 117), waarvan in dit geding geen sprake is. De stelling van Active dat zij geen toeslag verschuldigd is over 1000 m2 maar 650 m2, stuit af op hetgeen is overwogen onder 3.6.
3.10 Active heeft bewijs aangeboden, maar dit aanbod niet betrokken op voldoende concrete feitelijke stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Het aanbod wordt daarom gepasseerd.
4. Slotsom en kosten
De slotsom is dat het door Active ingesteld hoger beroep ongegrond is. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en Active zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.
5. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
verwijst Active in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover aan de kant van [ geïntimeerde ] gevallen, op € 649,- voor verschotten, op € 2.682,- voor salaris van de advocaat en op € 131,- voor nasalaris van de advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, A.L.M. Keirse en M.A.J.G. Janssen en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 27 november 2012 door de rolraadsheer.