Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Kenmerk 11/00428
15 november 2012
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
B.V. [X] te [Z], belanghebbende,
gemachtigde mr. H.J.J.M. Vingerhoets (Vingerhoets Belastingadvies te Rosmalen),
tegen de uitspraak in de zaak met kenmerknummer AWB 09/5834 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Rivierenland/kantoor Arnhem,
de inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 30 november 2007 aan belanghebbende voor het jaar 2005 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.467.778.
1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 7 september 2009, de aanslag gehandhaafd.
1.3. Bij uitspraak van 12 april 2011 heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.
1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 20 mei 2011, aangevuld bij brief van 13 juli 2011. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.5. Op 13 september 2012 is van belanghebbende een nader stuk met bijlagen ontvangen.
1.6. Van alle voormelde stukken is een afschrift aan de wederpartij gezonden.
1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 oktober 2012. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2. Feiten
2.1. De rechtbank heeft de feiten als volgt vastgesteld:
“2.1. [Belanghebbende] heeft tot doel het ontwikkelen van en beleggen in onroerende zaken. De aandelen in [belanghebbende] zijn sedert 27 december 2010 volledig in handen van [A] Beheer B.V. De bestuurder van [belanghebbende] is [B] Vastgoed B.V., van welke vennootschap [D.] [B] directeur is. Belanghebbende] maakt deel uit van een groep van vennootschappen, waaronder [C] Beheer B.V. en [F] B.V. [Belanghebbende] maakt in het onderhavige jaar geen deel uit van een fiscale eenheid en is zelfstandig belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting.
2.2. [Belanghebbende] heeft in 1999 een herinvesteringsreserve gevormd ter hoogte van € 1.762.935 (hierna: de herinvesteringsreserve).
2.3. Door [belanghebbende] is correspondentie overgelegd betreffende een drietal potentiële grondaankopen, betreffende de volgende projecten:
a. de ontwikkeling van de [a-straat] te [Q];
b. de ontwikkeling van Hotel [G] te Arnhem;
c. de aankoop van horecavastgoed te [S].
2.4. Uit een notariële akte van levering van 15 juni 2007, waarin [belanghebbende] als koper en ‘[H] I B.V.’ als verkoper zijn vermeld, blijkt dat [belanghebbende] onroerende zaken aan de [b-straat], de [c-straat] en de [d-straat], alle in [S], heeft verworven voor een koopsom van € 4.400.000. In de akte staat vermeld dat de obligatoire overeenkomst diezelfde dag tot stand is gekomen.
2.5. In het jaar 2005 heeft [belanghebbende] aangifte gedaan van een belastbare winst van € 30.393. In verband met te verrekenen verliezen was het belastbare bedrag nihil. [De inspecteur] heeft de aangifte gecorrigeerd en het bedrag van de herinvesteringsreserve in de belastbare winst opgenomen. Tevens heeft [de inspecteur], in verband met een afwaardering ter zake van dubieuze debiteuren, een correctie aangebracht ter hoogte van € 4.826. De aanslag is uiteindelijk opgelegd naar een belastbare winst van € 1.798.154. In verband met te verrekenen verliezen ter hoogte van € 330.376 is de aanslag opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 1.467.778.”
Nu tegen deze vaststelling van de feiten geen bezwaren zijn ingebracht, zal het Hof eveneens uitgaan van de aldus vastgestelde feiten.
2.2. Het Hof voegt hieraan de volgende feiten toe.
2.2.1. [F] Development Company B.V. (hierna: [F]) en [C] Beheer B.V. (hierna: [C]) zijn zustervennootschappen van [A] Beheer B.V. (de moedervennootschap van belanghebbende, hierna: [A]). Anders dan [A]en belanghebbende, zijn [F] en [C] in het onderhavige jaar met [B] Vastgoed B.V. (hierna: [B] BV) als moedervennootschap gevoegd in een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb). Tot de fiscale eenheid behoren een twintigtal vennootschappen.
2.2.2. [D.] [B] (hierna: [B]) is bestuurder van [B] BV en van dier enige aandeelhouder Stichting [B] Vastgoed. [B] BV (voorheen [C] Beheer B.V. geheten) is enig bestuurder van belanghebbende en van alle andere vennootschappen van de [B] groep en is dat ook steeds geweest.
2.2.3. Bij notariële akte van 28 juli 1997 hebben [F] en een andere [B] groepsvennootschap percelen grond met de daarop staande bebouwing - een hotelcomplex - gelegen aan het [f-plein] te [R]voor (bijna) f 6,3 miljoen verkocht aan de gemeente [R]. In de akte is onder meer bepaald dat [F] of een door [B] BV aan te wijzen (rechts)persoon het recht verkrijgt om, kort gezegd, het perceel grond voor f 1 miljoen terug te kopen indien zij, binnen zes maanden na oplevering van het hotelcomplex in lege en ontruimde staat, een herbouwplan indient voor op het perceel tot stand te brengen nieuwbouw nadat het hotel door de gemeente zal zijn gesloopt. In de akte verklaart de gemeente zich voorts bereid om ten tijde van de teruglevering van de grond additionele perceelsgedeelten aan [F] of de door [B] BV aan te wijzen (rechts)persoon voor een in de akte bepaalde prijs per vierkante meter te verkopen, zodra de bouwplannen bekend zijn. Het hotelcomplex is op 1 november 2001 feitelijk aan de gemeente geleverd.
2.2.4. In eerste aanleg heeft belanghebbende diverse brieven van de gemeente [R] gericht aan [B] BV of [F], overgelegd welke zien op de hiervoor bedoelde (terug-) kooprechten van die vennootschappen op de percelen aan het [f-plein].
2.2.5. Uit de aan [F] gerichte brief van 24 juli 2001 van de gemeente blijkt dat [B] BV in juli 2001 overwoog om van het terugkooprecht gebruik te maken, maar dat het door haar gepresenteerde bouwplan een grondgebruik omvat dat de grenzen van het hotelperceel en de additionele percelen overschrijdt. Teneinde dat bouwplan mogelijk te maken, heeft de gemeente laten weten bereid te zijn om, met inachtneming van een aantal voorwaarden, aanvullende gronden aan [B] BV dan wel [F] te bieden. Een concreet aanbod kon de gemeente op dat moment nog niet doen omdat zij niet in het bezit was van een uitgewerkt bouwplan op basis waarvan de verkoopprijs kon worden berekend.
2.2.6. In de brief van de gemeente van 12 februari 2003 is vermeld dat zij op 7 juni 2002 aan [B] BV een eerste concept uitwerkingsovereenkomst inzake de terugkoop en verkoop van gronden in het ‘plangebied [R-a] ’ heeft gezonden, dat vervolgens nader overleg heeft plaatsgevonden en dat “bijgaand” een tweede versie van de concept uitwerkingsovereenkomst wordt toegezonden. Het daarin verwoorde aanbod van de gemeente gold tot 1 april 2003: “Indien uiterlijk op die datum geen schriftelijke overeenstemming is bereikt, behoudt de gemeente zich het recht voor om dit aanbod geheel of gedeeltelijk in te trekken en/of de genoemde prijzen en voorwaarden aan te passen.” In dat tweede concept is als koper/ontwikkelaar vermeld: [F].
2.2.7. Uit de brief van de gemeente van 20 februari 2008 blijkt dat [F], bij brief van 15 oktober 2004, de gemeente (wederom) heeft verzocht om medewerking aan vergroting van de locatie door middel van uitgifte van extra grond, omdat anders het voorliggende bouwplan niet rendabel zou zijn. Na uitvoerig (intern) overleg heeft de gemeente er uiteindelijk in toegestemd om extra gronden te verkopen. Bij brief van 25 oktober 2006 heeft zij in de vorm van een concept verkoopovereenkomst aan [F] een concreet aanbod tot verkoop gedaan, met betrekking tot alle bij het project (inmiddels “[G]” geheten) betrokken gronden (de gronden bedoeld in de akte van 28 juli 1997, de aanvullende gronden bedoeld in de brief van 24 juli 2001 en de extra gronden bedoeld in de brief van [F] van 15 oktober 2004). De totale door de gemeente bepaalde verkoopprijs bedroeg ruim € 3,5 miljoen.
2.2.8. Partijen onderhandelen sindsdien over (met name) de prijs van de (terug) te kopen gronden. Op de dag van de zitting van het Hof was nog geen overeenstemming bereikt.
3. Geschil in hoger beroep
Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of de door belanghebbende in 1999 gevormde herinvesteringsreserve van € 1.762.935 in het jaar 2005 dient vrij te vallen.
De inspecteur betoogt in dit verband dat vrijval al in 2003 had dienen te geschieden en dat, zo verstaat het Hof, met toepassing van de foutenleer vrijval in 2005 dient plaats te vinden.
Belanghebbende heeft betwist dat vrijval in 2003 moest geschieden.
Zij beroept zich primair erop dat ultimo 2003 reeds verplichtingen tot herinvestering waren aangegaan. Anders dan in eerste aanleg verwijst zij hiervoor, en ook overigens, uitsluitend naar de voorgenomen aanschaffing van de gronden in [R](project “[G]”). [F] en [B] BV hebben steeds namens belanghebbende gehandeld.
Voorts stelt zij dat een langer tijdvak van herinvestering nodig is, en dat daarom (in 2003 maar) ook in 2005 nog geen vrijval van de herinvesteringsreserve behoeft plaats te vinden, te weten: subsidiair, in verband met de aard van het aan te schaffen bedrijfsmiddel dan wel, meer subsidiair, omdat de herinvestering door bijzondere omstandigheden is vertraagd en daaraan een begin van uitvoering is gegeven.
Belanghebbende doet in hoger beroep niet langer een beroep op het vertrouwensbeginsel.
In hoger beroep heeft de inspecteur zich - alsnog - op het standpunt gesteld dat belang-hebbende ultimo 2003 geen (voldoende concreet) herinvesteringsvoornemen had.
Voorts stelt de inspecteur dat belanghebbende op dat tijdstip evenmin verplichtingen tot herinvestering was aangegaan.
Tot slot meent hij dat verlenging van de herinvesteringstermijn niet aan de orde is. Volgens hem zijn er geen bijzondere omstandigheden die tot vertraging van de herinvestering hebben geleid terwijl daaraan wel al een begin van uitvoering is gegeven en is de aankoop van een ander perceel grond niet dermate complex dat daarvoor een herinvesteringstermijn van meer dan vier jaren gerechtvaardigd is.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. De inspecteur heeft ter zitting van het Hof verklaard dat vrijval van de door belanghebbende in 1999 gevormde herinvesteringsreserve uiterlijk in 2003 had dienen te geschieden, maar dat de aanslag voor dat jaar ‘administratief’, zonder nader onderzoek, is geregeld en vastgesteld en dat dit eveneens geldt voor de aanslag voor het jaar 2004. Ten tijde van het opleggen van de onderhavige aanslag voor het jaar 2005 stonden die beide aanslagen reeds onherroepelijk vast, dus heeft - met toepassing in zoverre van de zogeheten foutenleer, zo verstaat het Hof - herstel van de fout in het onderhavige jaar plaatsgevonden, aldus de inspecteur.
Belanghebbende heeft niet betwist dat het onderhavige jaar het oudste nog openstaande jaar is en ook het Hof is niet gebleken dat de inspecteur aldus de foutenleer onjuist heeft toegepast. Mitsdien heeft hij de door hem gestelde balansfout op de formeel juiste wijze bij de onderhavige aanslagregeling hersteld.
4.2. De rechtbank heeft omtrent het materiële geschil als volgt overwogen:
“4.1. Op grond van artikel 3.54, eerste lid, Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) in samenhang met artikel 1, onderdeel J, onder 3, Invoeringswet Wet IB 2001 dient ten aanzien van de in 1999 gevormde herinvesteringsreserve, uiterlijk 31 december 2003 een herinvestering plaats te vinden. Vaststaat dat geen herinvestering heeft plaatsgevonden voor of op deze datum.
4.2. Ingevolge artikel 3.54, vijfde lid, onderdeel b, van de Wet IB 2001 wordt – voor zover hier van belang – de in 4.1 bedoelde termijn van vier jaar verlengd indien de aanschaffing of voortbrenging, mits daaraan een begin van uitvoering is gegeven, door bijzondere omstandigheden is vertraagd.
4.3. [Belanghebbende] stelt dat aan de aanschaffing of voortbrenging van een bedrijfsmiddel een begin van uitvoering is gegeven doch dat dit door bijzondere omstandigheden is vertraagd. Zij voert aan dat zij meerdere mogelijkheden heeft onderzocht met betrekking tot het doen van herinvesteringen waarbij zij niet op één project haar kansen heeft gezet. Zo is zij (a) sinds 1999 bezig (…) met de potentiële ontwikkeling van een perceel in de [a-straat] te [Q], dat grenst aan een reeds in haar bezit zijnd perceel, (b) vanaf 1998 met de gemeente [R]in gesprek over de mogelijke ontwikkeling van een project genaamd “Hotel [G]” dan wel “[G]” en (c) sinds 2002 bezig met de onderhandelingen ter zake van overname van een onroerende zaak in [S], plaatselijk bekend als ‘[K]’.
4.4. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [de inspecteur] dient [belanghebbende] haar stellingen, dat aan de aanschaffing of voortbrenging van een bedrijfsmiddel een begin van uitvoering is gegeven, dat wil zeggen dat daadwerkelijk verplichtingen zijn aangegaan, en dat dit door bijzondere omstandigheden is vertraagd, aannemelijk te maken. Bij de beoordeling daarvan geldt als uitgangspunt dat de herinvestering dient te worden gedaan door de belastingplichtige die de herinvesteringsreserve heeft gevormd. De herinvesteringsreserve kan, behoudens enkele zich hier niet voordoende gevallen, niet over de ondernemingsgrens worden toegepast. Aangezien de herinvesteringsreserve is gevormd door [belanghebbende], dient zij aan de aanschaffing of voortbrenging van een bedrijfsmiddel een begin van uitvoering te hebben gegeven. Een (mogelijk) begin van uitvoering van de aanschaffing of voortbrenging van een bedrijfsmiddel door een andere tot groep behorende vennootschap is in dit kader, anders dan [belanghebbende] stelt, niet relevant.
4.5. [Belanghebbende] heeft geen stukken in het geding gebracht met betrekking tot de ontwikkeling door haar van een perceel aan de [a-straat] te [Q], zodat de conclusie moet zijn dat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij uiterlijk op 31 december 2003 een begin van uitvoering heeft gegeven aan de investering in dit project.
4.6. [Belanghebbende] heeft diverse stukken in het geding gebracht die betrekking hebben op de (mogelijke) ontwikkeling van Hotel [G] te [R]. In die stukken zijn steeds [C] Beheer B.V. en [F] B.V. genoemd als betrokken partij(en) bij de ontwikkeling van dit project. Gesteld noch gebleken is dat deze vennootschappen daarbij als gevolmachtigde van [belanghebbende] zijn opgetreden, zodat de conclusie moet zijn dat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij voornemens was in dit project te investeren, laat staan dat zij aan de investering in dit project een begin van uitvoering heeft gegeven.
4.7. Uit voormelde notariële akte van levering van 15 juni 2007 blijkt dat de obligatoire koopovereenkomst op diezelfde dag is gesloten. Dit betekent dat de koop en levering van deze panden ver buiten de herinvesteringstermijn hebben plaatsgevonden, zodat moet worden geconcludeerd dat niet aannemelijk is geworden dat [belanghebbende] voor of op 31 december 2003 een begin van uitvoering heeft gegeven aan de investering in deze onroerende zaken. De door [belanghebbende] overgelegde brief van 30 december 2002, waaruit volgt dat [C] Beheer B.V. een bod heeft gedaan op de panden, plaatselijk bekend als [K]/VVV te [S], kan niet als zodanig dienen, omdat dit bod niet door [belanghebbende] is gedaan en het bod andere panden betreft dan de onroerende zaken die in voormelde notariële akte vermeld zijn. [Belanghebbende] heeft ook anderszins niet aannemelijk gemaakt dat zij uiterlijk op 31 december 2003 aan de aanschaffing of voortbrenging hiervan een begin van uitvoering heeft gegeven.
4.8. Voor zover het door [belanghebbende] ter zitting gedane aanbod om nadere stukken in het geding te brengen als een bewijsaanbod moet worden beschouwd, wijst de rechtbank dit af als zijnde ongespecificeerd, aangezien [belanghebbende] niet heeft verklaard op welk project dit betrekking heeft en evenmin of en op welke wijze [belanghebbende] daarbij betrokken is.
4.9. [Belanghebbende] stelt tot slot dat zij uit het feit dat [de inspecteur] haar niet erop heeft gewezen dat de herinvesteringsreserve ultimo 2003 diende vrij te vallen, het vertrouwen heeft ontleend dat [de inspecteur] met de verlenging van de herinvesteringstermijn accoord was.
De rechtbank kan [belanghebbende] hierin evenmin volgen. Voor in rechte te beschermen vertrouwen is meer vereist dan de enkele omstandigheid dat de inspecteur gedurende een aantal jaren bij het regelen van de aanslag op een bepaald punt de aangifte heeft gevolgd. De gerechtvaardigdheid van het vertrouwen hangt af van de waardering van - voor zoveel nodig in onderlinge samenhang te beoordelen - omstandigheden die bij de belastingplichtige de indruk hebben kunnen wekken dat een door de inspecteur gedurende een aantal jaren betreffende dezelfde aangelegenheid gevolgde gedragslijn berust op een bewuste standpuntbepaling. Omstandigheden als vorenbedoeld kunnen onder meer zijn gelegen in de vaststelling van een aanslag in overeenstemming met een aangifte waarin de belastingplichtige de voor die aanslag van belang zijnde aangelegenheid uitdrukkelijk en gemotiveerd aan de orde had gesteld, in de vaststelling van een aanslag na raadpleging van bewijsstukken, na gehouden besprekingen of gevoerde correspondentie, dan wel in overeenstemming met eerder verstrekte, voor de toen op te leggen aanslag van belang zijnde inlichtingen, of in de tegemoetkoming aan een bezwaar betreffende dezelfde zich onveranderd voordoende aangelegenheid (HR 13 december 1989, nr. 25 077, BNB 1990/119. Gesteld noch gebleken is dat feiten en/of omstandigheden als hier bedoeld zich in het onderhavige geval hebben voorgedaan.
4.[10]. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dient het beroep ongegrond te worden verklaard.”
4.3. Het Hof is van oordeel dat de rechtbank op basis van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting in eerste aanleg in haar rechtsoverwegingen 4.1 en 4.2 is uitgegaan van het juiste toetsingskader.
In aanvulling hierop heeft belanghebbende zich voor het Hof mede beroepen op toepassing van het vijfde lid, onderdeel a, van artikel 3.54 van de Wet IB 2001, waarin is bepaald dat de herinvesteringstermijn wordt verlengd indien in verband met de aard van het aan te schaffen bedrijfsmiddel een langer tijdvak is vereist. Ook daarom behoefde volgens belanghebbende in 2003 en in 2005 nog geen vrijval van de herinvesteringsreserve plaats te vinden.
Ter ondersteuning van haar standpunten heeft belanghebbende in hoger beroep uitsluitend verwezen naar de gang van zaken rondom de beoogde aanschaffing van de percelen grond in [R]ten behoeve van het project “[G]”.
4.4. De inspecteur heeft daartegenover gesteld dat, nu het te vervangen bedrijfsmiddel een perceel grond (te [Q]) betreft en - dus - herinvestering moet plaatsvinden in een ander perceel grond, de aard van dat bedrijfsmiddel een verlenging van de herinvesteringstermijn niet rechtvaardigt. Ook kan het project “[G]” niet worden aangemerkt als bedrijfsmiddel met eenzelfde economische functie in de onderneming van belanghebbende als het in 1999 verkochte perceel grond, aldus de inspecteur. Overigens heeft hij zijn in eerste aanleg naar voren gebrachte stellingen in hoger beroep gehandhaafd.
4.5. Voor het vervolg van deze uitspraak zal het Hof er veronderstellenderwijs van uitgaan (i) dat de ten behoeve van het project “[G]” te ontwikkelen percelen aan het [f-plein] te [R]eenzelfde economische functie hebben als de door belanghebbende vervreemde percelen grond in [Q], (ii) dat in verband met de complexe en grootschalige aard van het genoemde project een langere investeringstermijn is vereist dan vier jaren en (iii) dat die langere termijn ook ultimo 2005 nog niet was afgelopen.
4.6. Echter, ook in dat geval dient belanghebbende - ultimo 1999 en sindsdien van jaar tot jaar voortdurend - over een (voldoende concreet) herinvesteringsvoornemen te beschikken.
De inspecteur heeft, voor het eerst in hoger beroep, gesteld dat een dergelijk herinvesterings-voornemen (in elk geval) ultimo 2003 niet bij belanghebbende aanwezig was.
4.7. Belanghebbende heeft dit betwist en gesteld dat zij steeds voornemens is geweest de percelen grond voor het project “[G]” aan te kopen.
Zij heeft daartoe aangevoerd dat [B] BV, de bestuurder van belanghebbende, de enige groepsvennootschap is die personeel in dienst heeft dat de dagelijkse werkzaamheden voor de groep verricht. [B] BV heeft nooit voor zichzelf gehandeld en nooit zelf onroerende zaken verworven. Haar ([B] BV’s) personeel treedt namens haar op voor de tot de groep behorende vennootschappen. [B] BV is aldus bij de onderhandelingen met de gemeente [R] namens belanghebbende opgetreden. Het project “[G]” zal na ontwikkeling voor een groot deel een horecabestemming krijgen, zodat het logisch is dat dit project zal worden ondergebracht in belanghebbende. Alle horecaprojecten van de groep zijn steeds in belanghebbende ondergebracht. In een groep als de onderhavige is “steeds feitelijk en statutair het investeren in onroerende zaken aan de orde van de dag (…) (en) daaruit volgt dat er steeds sprake is van een voornemen tot herinvesteren”, aldus – nog steeds – belanghebbende.
4.8. Het Hof overweegt dat de omstandigheid dat belanghebbende behoort tot een groep van vennootschappen die zich bezighoudt met de aan- en verkoop, alsmede de ontwikkeling en exploitatie van onroerende zaken, van belang kan zijn bij de beoordeling of sprake is van een (her)investeringsvoornemen. In dit verband acht het Hof aannemelijk geworden dat binnen de groep, in de persoon van [B] die daarbij handelt namens [B] BV als bestuurder van alle groepsvennootschappen, een voornemen tot investering bestaat in het project “[G]”. Anders dan belanghebbende betoogt, houdt zulks echter niet zonder meer in dat - juist - dit concrete investeringsvoornemen tevens of juist uitsluitend aan belanghebbende moet worden toegerekend. Daartoe zijn naar ’s Hofs oordeel bijkomende omstandigheden vereist, waaruit kan worden afgeleid dat niet - op enig moment - evenzeer een andere vennootschap van de [B] groep die investering zou kunnen (gaan) doen.
4.9. In dit verband overweegt het Hof het volgende.
Uit de door belanghebbende overgelegde, in 2.2.3 tot en met 2.2.7 weergegeven akte en correspondentie blijkt dat de beoogde aankoop van gronden in [R] zal geschieden (mede) op basis van een koopoptie die door de gemeente [R] is verstrekt aan [F] dan wel een door [B] BV aan te wijzen groepsvennootschap. De koopoptie is verstrekt in 1997, bij gelegenheid van de verkoop aan de gemeente van een deel van diezelfde gronden door [F]. De onderhandelingen met de gemeente lopen vanaf 2001 en worden met name gevoerd door [B] BV, die daarbij niet (expliciet) namens belanghebbende handelt. Uit de hier bedoelde correspondentie blijkt evenmin op andere wijze dat het ging en ook nog altijd gaat om onderhandelingen ten behoeve van - juist - belanghebbende en niet ten behoeve van [F] dan wel een andere door [B] of [B] BV aan te wijzen en (feitelijk) bestuurde groepsvennootschap.
Belanghebbende is ook niet overigens bij de gemeente [R]als de beoogde koper van de gronden geïntroduceerd: de concept koopovereenkomsten die in 2002, 2003 en 2006 door de gemeente zijn opgesteld luiden alle ten name van [F] als koper. [B] BV, [F] noch belanghebbende heeft de gemeente doen weten dat belanghebbende als koper zal optreden. Belanghebbende heeft kennelijk ook zelf niet (zie de in eerste aanleg door haar aangevoerde, ‘vervangende’ onroerende zaken) duidelijk voor ogen gehad dat de “[G]” gronden in [R]als investering in ‘vervangende’ grond voor haar waren bestemd.
Tot slot houdt ook de door belanghebbende in eerste aanleg overgelegde administratie van het “[G]” project van [B] BV geen aanwijzing in dat deze vennootschap ten behoeve van belanghebbende heeft gehandeld. Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof bevestigd dat de daarin vermelde facturen van (met name) de advocaat, notaris en architect die bij het project betrokken zijn, door [B] BV zijn voldaan en te zijner tijd aan belanghebbende zullen worden doorbelast. Aldus kan ook niet worden gezegd dat belanghebbende kosten ter zake van het project heeft gemaakt.
Uit alle hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden kan naar ’s Hofs oordeel weliswaar een investeringsvoornemen binnen de [B] groep, maar niet een dergelijk voornemen van belanghebbende worden afgeleid. Ook overigens is het Hof niet gebleken van omstandigheden waaruit valt op te maken dat belanghebbende zelf een (her)investerings-voornemen had.
Onder deze omstandigheden kan naar ’s Hofs oordeel het (her)investeringsvoornemen van de natuurlijke persoon/feitelijke bestuurder van de groep niet aan het bestuur van belangheb-bende worden toegerekend.
4.10. Ook indien wordt uitgegaan van de juistheid van de stelling dat alle horecaprojecten van de [B] groep steeds in belanghebbende zijn ondergebracht, brengt dit het Hof niet tot een ander oordeel. Nu immers vaststaat dat het project “[G]” naast horeca ook kantoren en appartementen zal bevatten, is het enkele feit dat belanghebbende de ‘horeca-vastgoed’ groepsvennootschap is, naar ’s Hofs oordeel – alle overige omstandigheden in aanmerking genomen – van onvoldoende gewicht om daarop het bestaan van het vereiste herinvesteringsvoornemen van belanghebbende te baseren.
4.11. Het Hof deelt, al met al, de zienswijze van de inspecteur dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij ultimo 2003 het voor het handhaven van de herinvesteringsreserve vereiste herinvesteringsvoornemen had.
Slotsom
4.12. De rechtbank heeft het beroep terecht ongegrond verklaard. Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.
5. Kosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
6. Beslissing
Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
De uitspraak is gedaan door mrs. H.E. Kostense, voorzitter, E.F. Faase en A.M.J.G. van Amsterdam, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. E.G. van der Laan als griffier. De beslissing is op 15 november 2012 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.