Uitspraak
zaaknummer 106.002.263/02
24 juli 2012
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
MR. [A] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] B.V.,
kantoorhoudende te [plaatsnaam],
APPELLANT IN HET PRINCIPAAL APPEL,
GEÏNTIMEERDE IN HET INCIDENTEEL APPEL,
advocaat: voorheen mr. A. van Hees te Amsterdam,
daarna mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te Amsterdam,
thans mr. D. Knottenbelt te Rotterdam,
t e g e n
de naamloze vennootschap ASR VERZEKERING N.V., voorheen handelende onder de naam N.V. Maatschappij van assurantie, discontering en beleening der Stad Rotterdam anno 1720,
gevestigd te Utrecht, tevens kantoorhoudende te Rotterdam,
GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL APPEL,
APPELLANTE IN HET INCIDENTEEL APPEL,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B], verder [B], is bij exploot van 9 juli 2004 in hoger beroep gekomen van een vonnis dat door de rechtbank Utrecht onder zaak-/rolnummer 142905/HA ZA 02-499 tussen partijen is gewezen en dat is uitgesproken op 12 mei 2004, met dagvaarding van geïntimeerde, thans genaamd ASR Verzekering, voor dit hof.
Aan de zijde van [B], in eerste aanleg gedaagde in de hoofdzaak, was in het geding in eerste aanleg nog een tweede partij betrokken, te weten de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Thermagas Nederland B.V., verder Thermagas. Thermagas kwam van hetzelfde vonnis in beroep; in die appelprocedure heeft het hof op 3 juli 2008 een eindarrest uitgesproken.
1.2 [B] heeft bij memorie vijf grieven (grief vier bestaat niet) tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, een bewijsaanbod gedaan en producties in het geding gebracht, met conclusie, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering zal afwijzen met veroordeling van ASR Verzekeringen, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van de beide instanties.
1.3 ASR Verzekering heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven bestreden. Tegelijkertijd heeft zij van haar kant beroep ingesteld onder aanvoering van één grief. Zij heeft onder aanbieding van bewijs geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, [B] zal veroordelen tot betaling aan haar van € 118.122,84 met de wettelijke rente vanaf 28 juli 2000 alsmede met veroordeling van [B] in de proceskosten van de beide instanties.
1.4 [B] is bij vonnis van 28 maart 2007 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. [A] tot curator (verder de curator). Als gevolg van het faillissement van [B] is dit geding geschorst. Tijdens de verificatievergadering hebben de curator en ASR Verzekeringen geen overeenstemming bereikt over de vordering van ASR Verzekering. Dit geding is als renvooiprocedure voortgezet.
De curator heeft bij akte met een productie laten weten dat inzet van de procedure nog slechts is de erkenning van de door ASR Verzekering gepretendeerde vorderingen.
1.5 De curator heeft vervolgens bij memorie geantwoord in het incidenteel appel en zich wat betreft de incidentele grief gerefereerd aan het oordeel van het hof.
1.6 ASR Verzekering heeft daarop nog een akte genomen en daarbij producties in het geding gebracht, waaronder het hierboven genoemde arrest van dit hof van 3 juli 2008.
1.7 Partijen hebben hun zaak op 7 mei 2012 doen bepleiten bij monde van hun raadslieden, mr. S.E. Phoelich-Pontier, advocaat te Den Haag onderscheidenlijk mr. L.K. de Haan, advocaat te Rotterdam, beiden mede aan de hand van pleitnotities. De curator heeft bij die gelegenheid aanvullende producties in het geding gebracht.
1.8 Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.
2. De grieven
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven in het principaal appel en de memorie van antwoord/tevens incidentele memorie van grieven.
3. Waarvan het hof uitgaat
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep in rechtsoverweging nummer 1 onder 1.1 tot en met 1.14 een aantal feiten vastgesteld. De juistheid van die feiten is niet in geding, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
4. Behandeling van het hoger beroep
4.1 Het gaat in dit geding om de volgende kwestie.
4.1.1 [B] heeft in opdracht van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [F] Bloemen Im- en Export B.V. (verder [F]) een verwarmingsinstallatie in de bedrijfshallen van [F] aangelegd. Het betrof een stralingsverwarmingsinstallatie. [B] had deze installatie gekocht bij Thermagas die de installatie op haar beurt had gekocht bij een Italiaanse onderneming met de naam Fraccaro SRL.
4.1.2 De stralingsverwarmingsinstallatie bestond uit vier units. Iedere unit bestond uit een branderkamer. Deze branderkamers zijn op het dak geplaatst en afgedekt met een metalen kap. De installatie werkte aldus dat in de branderkamers lucht werd verhit, welke lucht door een buis in de daaronder liggende loods werd gebracht. Deze buis werd telkens door het dak gevoerd. Het dak was ter plaatse voorzien van, brandbare, EPS-dakisolatie en een bitumineuze dakbedekking.
4.1.3 De verwarmingsinstallatie is ingeregeld en heeft proefgedraaid. Toentertijd was ter hoogte van de dakdoorvoeren nog geen isolatiemateriaal aangebracht. Bij de proef zijn de buizen heet geworden. Er is niet van problemen gebleken.
4.1.4 De installatie is weer uitgeschakeld teneinde de buizen te doen afkoelen en werknemers van [B] in staat te stellen om isolatiemateriaal rondom de buizen te bevestigen. Het isolatiemateriaal bestond uit glas- of steenwol voorzien van een papieren cacheerlaag die met katoenen hechtdraad was bevestigd aan het isolatiemateriaal.
De installatie is op 16 februari 2000 omstreeks 16.00 – 16.15 uur weer ingeschakeld. Units 1 en 2 waren toen klaar, hetgeen inhoudt dat niet alleen het isolatiemateraal was bevestigd maar ook dat rondom dat materiaal stalen kappen waren bevestigd.
Bij unit 3 was, toen de installatie werd ingeschakeld, alleen het isolatiemateriaal rondom de buizen onderdaks aangebracht. De afdekkende kappen werden niet meer geplaatst, omdat de werktijd van die dag voorbij was.
Bij unit 4 ontbraken zowel het isolatiemateriaal als de kappen.
4.1.5 Op 16 februari 2000 omstreeks 17.15 uur is brand ontstaan in/op het dak van de loods van [F] bij unit 3.
4.1.6 De door de brand veroorzaakte schade is aan [F] vergoed door haar verzekeraar, toentertijd Stad Rotterdam genaamd.
4.1.7 De door Stad Rotterdam ingeschakelde expert, Stekelenburg Schade Onderzoek Bureau B.V., heeft onderzoek gedaan naar de toedracht van de brand en van haar bevindingen op 4 april 2000 rapport uitgebracht. De conclusie met betrekking tot de oorzaak van de brand wordt in dit rapport als volgt verwoord:
In de onderhavige situatie is er zonder enige twijfel een systeem geïnstalleerd waarbij gebruik gemaakt wordt van kritische temperaturen.
Zolang de hete delen op deugdelijke wijze worden afgeschermd van brandbare omgevingsmaterialen, is er niets aan de hand.
In dit geval is er echter gekozen voor absoluut ongeschikte isolatiemiddelen en is er onvoldoende aandacht besteed aan een juiste en adequate afscherming van de brandbare omgeving, waaronder met name de EPS-isolatie, de bitumineuze dakbedekking en de houten frames waarop de units stonden.
4.1.8 Een schaderapport d.d. 18 mei 2000, opgesteld door Nationale Nederlanden, de schadeverzekeraar van [B], vermeldt:
Bij de gehouden reconstructies en laboratorium onderzoek bleek dat de temperaturen in en rond de stralingsbuizen op meerdere plaatsen boven de 350 graden Celsius uitkwamen. In het laboratorium kon worden vastgesteld dat bij snelle opwarming de papieren cacheerlaag spontaan ontbrandde bij 350 graden Celsius.
Daaraan is in genoemd rapport de conclusie verbonden dat de brand het gevolg is geweest van de zelfontbranding van de papieren cacheerlaag rondom de isolatie van de stralingsbuizen.
4.1.9 Stad Rotterdam (thans ASR Verzekering) wil de schade-uitkering die zij aan [F] deed, verhalen op [B]. Zij heeft zich daarbij te houden aan de “Bedrijfsregeling Brandregres (2000)”. De gebondenheid aan deze regeling brengt mee dat slechts toereikende grond voor verhaal bestaat in het geval de brandschade het gevolg is van onzorgvuldig handelen of nalaten van [B].
Stad Rotterdam heeft betoogd dat de door [F] geleden brandschade het gevolg is van onzorgvuldig handelen en/of nalaten van [B]. [B] heeft bestreden dat haar kan worden verweten dat zij zich bij de aanleg van de verwarmingsinstallatie bij [F] schuldig heeft gemaakt aan onzorgvuldig handelen of nalaten. Partijen hebben hun geschil niet in der minne kunnen oplossen. Stad Rotterdam heeft [B] in rechte betrokken.
4.1.10 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis vastgesteld dat gekozen is voor absoluut ongeschikte isolatiemiddelen en dat onvoldoende aandacht is besteed aan een juiste adequate afscherming van de brandbare omgeving. De rechtbank heeft een en ander gekwalificeerd als een ontwerpfout en vervolgens geoordeeld dat [B] jegens [F] onrechtmatig heeft gehandeld door een, naar achteraf is vastgesteld, brandgevaarlijke verwarmingsinstallatie te leveren. Dat levert, aldus de rechtbank tot slot, los van de contractuele relatie van [B] en [F] een onrechtmatige daad op, in aanmerking genomen de opgetreden zaaksbeschadiging, welke onrechtmatige daad voor haar rekening komt.
4.2 De grieven die [B] tegen het bestreden vonnis heeft aangevoerd lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Zij stellen tezamen de vraag aan de orde of aan [B] in de omstandigheden van dit geval onrechtmatig handelen kan worden verweten. [B] betoogt
- dat haar geen onrechtmatig handelen kan worden verweten op grond van het enkele feit dat door de door haar geleverde verwarmingsinstallatie schade is ontstaan (grief 1),
- dat van [B] niet meer zorg verlangd mocht worden dan zij heeft betracht, met verwijzing onder meer naar de zogenoemde kelderluikcriteria, (grief 2), alsmede
- dat bij gebreke van onrechtmatig gedrag de schade niet aan [B] mag worden toegerekend (grief 3).
4.3 Bij de bespreking van de grieven stelt het hof voorop dat [B] (anders dan Thermagas in haar appelprocedure tegen Stad Rotterdam) met haar grieven niet heeft bestreden dat zij een brandgevaarlijke verwarmingsinstallatie heeft geleverd en geïnstalleerd, een en ander zoals door de rechtbank is overwogen en beslist in rechtsoverweging 3.2. Voor zover [B] bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep alsnog heeft betoogd dat zij geen brandgevaarlijke verwarmingsinstallatie heeft geïnstalleerd passeert het hof deze stelling omdat deze tardief is.
Daarmee is gegeven dat door toedoen van [B] een situatie in het leven is geroepen die voor [F] zeer aanzienlijke schade kon meebrengen alsmede dat dit risico zich heeft verwezenlijkt.
4.4 In de kern houdt het standpunt van [B] in dat zij niet op de hoogte was van de brandgevaarlijkheid van de verwarmingsinstallatie en dat zij daarvan ook niet op de hoogte behoefde te zijn. Zij heeft zich de nodige moeite getroost om de eigenschappen van deze voor haar nieuwe verwarmingsinstallatie te leren kennen, zich daarover verstaan met haar leverancier Thermagas en de leverancier van Thermagas, Fraccaro, en vervolgens vertrouwd en mogen vertrouwen op de expertise van haar leverancier Thermagas en op de expertise van Fraccaro. Zij behoefde dan ook, aldus [B], niet bedacht te zijn op het brandrisico dat zich heeft verwezenlijkt.
Het hof verwerpt dit standpunt van [B] en overweegt als volgt.
4.5 Al hetgeen [B] bij Thermagas en Fraccaro aan informatie had verzameld over de haar onbekende verwarmingsinstallatie behoorde zij bij de aanleg van die installatie met oplettendheid toe te passen. Pas bij de aanleg werd immers, zo moet worden aangenomen, in volle omvang duidelijk hoe de installatie, waarvan branderkamers deel uitmaakten en waarmee zeer aanzienlijke warmteontwikkeling werd beoogd, zich zou gaan verhouden tot de loods van [F] en met name ook of, en zo ja in hoever rekening diende te worden gehouden met het risico van brand. In zover mocht [B] niet blind varen op de eerder aan haar verstrekte informatie. Dat bij de aanleg medewerkers van Thermagas en Fraccaro aanwezig zijn geweest, maakt het niet wezenlijk anders. Ook die omstandigheid staat er niet aan in de weg dat ook van [B] tijdens de aanleg de nodige oplettendheid mocht worden verlangd.
Aan het betoog van [B] dat zij als gevolg van de betrokkenheid van Thermagas en Fraccaro niet bedacht behoefde te zijn op het risico van brand gaat het hof dan ook voorbij.
4.6 [B] had zich tijdens de aanleg met behulp van de kennis en kunde die haar als ervaren installateur ter beschikking stond, zelfstandig rekenschap te geven van het risico van brand. Die verantwoordelijkheid werd manifest toen de installatie voor het eerst in gebruik werd gesteld en de beoogde hoge temperaturen in de gemonteerde buizen werden verwezenlijkt. Vast staat dat de monteurs van [B] met die hoge temperatuur zijn geconfronteerd, want zij konden de werkzaamheden die nodig waren om de buizen te isoleren, pas uitvoeren nadat de buizen waren afgekoeld.
Meer concreet betekent dat dat het op de weg van [B] had gelegen om zich te realiseren dat de warmteontwikkeling binnen de buizen die door het dak van de loods werden geleid vanwege het gebrek aan afscherming brandrisico zou kunnen opleveren voor het dak en voor het onafgedekte isolatiemateriaal, in het bijzonder de papieren cacheerlaag aan de buitenzijde van dit isolatiemateriaal ter hoogte van unit 3. De stellingen van [B] bevatten geen houvast voor de veronderstelling dat haar medewerkers bij de aanleg van de verwarmingsinstallatie en het in bedrijf stellen daarvan stilgestaan hebben bij dit brandrisico, noch bevatten zij houvast voor de veronderstelling dat deze medewerkers zich dat niet hebben behoeven te realiseren. Wat dat laatste betreft is met name van belang de omstandigheid dat het isolatiemateriaal aan de buitenzijde een papieren cacheerlaag had en dat de verwarmings-installatie in gebruik is gesteld, voordat de isolatie van de buizen was voltooid. De stellingen van [B] bevatten al evenmin houvast voor de veronderstelling dat preventieve maatregelen, ook bij in bedrijfstelling voordat de aanleg was voltooid, niet mogelijk zouden zijn geweest.
Gesteld noch gebleken is verder dat de medewerkers van [B] hebben stilgestaan bij het belang van [F], terwijl ook geen toereikende aanwijzing bestaat dat het hier om een verwaarloosbaar klein risico zou gaan.
Dat betekent dat [B] zich het belang van [F] onvoldoende heeft aangetrokken.
Van dit nalaten kan aan [B] een relevant verwijt worden gemaakt.
4.7 In aanmerking genomen het omvangrijke schaderisico dat zich zou kunnen voordoen indien brand zou uitbreken, is de slotsom van het hof dat [B] jegens [F] verwijtbaar onzorgvuldig heeft gehandeld.
4.8 Daarop stuiten de grieven 1 tot en met 3 van de curator af. De grieven 5 en 6 stellen geen nieuwe vragen aan de orde. Zij behoeven dan ook geen afzonderlijke behandeling meer.
4.9 De grief van ASR Verzekering heeft succes. Zij heeft met juistheid betoogd dat de ingangsdatum van de wettelijke rente moet worden bepaald op 28 juli 2000, de dag waarop haar rechtsvoorgangster gesubrogeerd geraakte in de rechten van haar verzekerde [F].
Het hof zal die ingangsdatum dan ook nader bepalen op 28 juli 2000 met vernietiging van de door de rechtbank bepaalde datum.
4.10 De curator is in het principaal appel de in het ongelijk gestelde partij. Hij heeft de proceskosten van het principaal hoger beroep te dragen. De curator is in het incidenteel appel eveneens de in het ongelijk gestelde partij, ook in het incidenteel appel heeft hij daarom de proceskosten te dragen. Het hof zal de advocaatkosten in het incidenteel appel begroten op, kortweg, een half punt, omdat over de kwestie die in het incidenteel appel aan de orde is niet is gepleit.
5. Beslissing
Het hof:
in het principaal en incidenteel appel:
bekrachtigt het bestreden vonnis met dien verstande dat de wettelijke rente wordt toegewezen vanaf 28 juli 2000 met vernietiging van de door de rechtbank bepaalde ingangsdatum;
veroordeelt de curator in de proceskosten van het principaal hoger beroep en begroot deze kosten aan de zijde van ASR Verzekering tot de dag van deze uitspraak op
€ 3.545,- voor verschotten en € 7.896,- voor salaris advocaat;
veroordeelt de curator in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep en begroot deze kosten aan de zijde van ASR Verzekering tot de dag van deze uitspraak op € 1.316,- voor salaris advocaat;
verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, M.P. van Achterberg en H. Koster en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 juli 2012
door de rolraadsheer.