Uitspraak
zaaknummer 200.091.226/01
28 augustus 2012
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[ APPELLANT ],
wonende te [ plaatsnaam ],
APPELLANT,
VERZOEKER IN HET INCIDENT,
advocaat: mr. P.D. Olden, te Amsterdam,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CYRTE INVESTMENTS B.V., gevestigd te Naarden,
2. [ GEÏNTIMEERDE SUB 2 ], wonende te [ plaatsnaam ],
GEÏNTIMEERDEN,
VERWEERDERS IN HET INCIDENT,
advocaat: mr. E.E.U. Vroom, te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 Het hof zal appellant hierna [ Appellant ] noemen. Geïntimeerden zal het hof respectievelijk Cyrte en [ Geïntimeerde sub 2 ] noemen en tezamen Cyrte c.s.
1.2 [ Appellant ] is bij exploot van 4 juli 2011 in hoger beroep gekomen van een vonnis dat door de rechtbank Amsterdam onder zaaknummer/rolnummer 428695/HA ZA 09-1659 tussen partijen (en een derde gedaagde) is gewezen en dat is uitgesproken op 6 april 2011, met dagvaarding van Cyrte c.s. voor dit hof. Cyrte c.s. hebben vervolgens een anticipatie-exploot doen uitbrengen.
1.3 [ Appellant ] heeft bij memorie zeven grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, een bewijsaanbod gedaan en producties in het geding gebracht, met conclusie dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende en uitvoerbaar bij voorraad, zijn vordering alsnog zal toewijzen met veroordeling van Cyrte c.s. in de proceskosten van de beide instanties.
1.4 Cyrte c.s. hebben daarop bij memorie van antwoord de grieven bestreden, alsmede een bewijsaanbod gedaan en producties in het geding gebracht, met conclusie dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen met veroordeling van [ Appellant ], uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van het hoger beroep.
1.5 Op de rol van 20 december 2011 heeft [ Appellant ] pleidooi gevraagd. Vervolgens heeft de dagbepaling pleidooi plaatsgehad.
1.6 Daarna heeft [ Appellant ] een incidentele conclusie op de voet van artikel 843a Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) genomen. Cyrte c.s. hebben daarop gereageerd met een conclusie van antwoord in het incident ex artikel 843a Rv.
1.7 Partijen hebben op 21 mei 2012 hun zaak (de hoofdzaak en de incidentele vordering) doen bepleiten. Voor [ Appellant ] hebben het woord gevoerd mr. Olden voornoemd en mr. J. Italianer, advocaat te Amsterdam, voor Cyrte c.s.
mr. Vroom voornoemd en mr. J.A. Spijksma, advocaat te Amsterdam, telkens mede aan de hand van pleitnotities. Partijen hebben bij die gelegenheid nog inlichtingen verschaft. [ Appellant ] heeft bij die gelegenheid de producties 31 en 32 in het geding gebracht. Cyrte c.s. hebben een schriftelijke verklaring van [ X ] in het geding gebracht, gedateerd 9 mei 2012.
1.8 Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.
2. De grieven
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
3. Waarvan het hof uitgaat
3.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in rechtsoverweging nummer 2 onder 2.1 tot en met 2.10 een aantal feiten vastgesteld. De juistheid van die feiten is op zichzelf niet in geding, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
3.2 Met zijn eerste grief heeft [ Appellant ] betoogd dat de feitenvaststelling lacuneus is. Die grief tast de inhoud van de feitenvaststelling van de rechtbank niet aan en faalt daarom. Het hof zal bij de beoordeling van de kwestie die partijen verdeeld houdt alsnog alle vaststaande feiten betrekken waaraan [ Appellant ] steun voor zijn standpunt wil ontlenen.
3.3 Het voorlopig getuigenverhoor dat op verzoek van Cyrte c.s. en de naamloze vennootschap Delta Lloyd N.V. ten overstaan van de rechtbank Amsterdam heeft plaatsgehad, is voortgezet op 25 april 2012 en 26 april 2012.
[ Appellant ] heeft in het tegenverhoor als getuigen doen horen:
- mevrouw [ A ], directeur HRM, Business Development and Legal in dienst van Delta Lloyd,
- [ B ], bankier,
- [ C ], woordvoerder bij Delta Lloyd,
- [ D ], Legal Counsel in dienst van Cyrte,
- [ E ], ondernemer.
Gewaarmerkte afschriften van de van deze verhoren opgemaakte processen-verbaal behoren tot de processtukken.
Nadien hebben in het kader van het voorlopig getuigenverhoor geen verhoren meer plaatsgehad. Het voorlopig getuigenverhoor is gesloten.
4. Behandeling van het hoger beroep en de incidentele vordering
4.1 Het gaat in dit geding om de volgende kwestie.
4.1.1 [ Appellant ] heeft zich op het standpunt gesteld dat [ Geïntimeerde sub 2 ], bestuurder van Cyrte, in het voorjaar van 2008 namens Cyrte aan hem een zogenoemde verkoopoptie heeft verleend aangaande een groot aantal (certificaten van) aandelen TMG. Die verkoopoptie hield in dat Cyrte de door [ Appellant ] aan te kopen (certificaten van) aandelen TMG desgewenst van hem zou overnemen tegen de kostprijs, welke uitoefenprijs op 10 september 2008 zou zijn verhoogd naar
€ 24,- per aandeel. Cyrte heeft geweigerd deze verkoopoptie na te komen. Cyrte c.s. hebben betwist dat deze verkoopoptie door [ Geïntimeerde sub 2 ] is verleend.
4.1.2 [ Appellant ] heeft betoogd dat aan zijn standpunt, kort samengevat, de volgende toedracht ten grondslag ligt.
[ Geïntimeerde sub 2 ] was ervan overtuigd dat de aandelen TMG waren ondergewaardeerd. [ Geïntimeerde sub 2 ] zocht daarom een aantrekkelijke medestander, zichtbaar in de markt, om de onderwaardering van de door Cyrte gehouden (certificaten van) aandelen te verzilveren. [ Geïntimeerde sub 2 ] heeft om die reden [ Appellant ] gepusht om 5% van de (certificaten van) aandelen TMG te kopen. [ Appellant ] heeft dat aanvankelijk geweigerd. Nadat [ Geïntimeerde sub 2 ] hem namens Cyrte had toegezegd de aandelen van hem te zullen kopen tegen de door hem betaalde koers, heeft [ Appellant ] een groot aantal (certificaten van) aandelen TMG gekocht.
4.1.3 Cyrte c.s. hebben van hun kant de toedracht, kort samengevat, als volgt geschetst.
De aandelen TMG waren naar de stellige opvatting van Cyrte en [ Geïntimeerde sub 2 ] ondergewaardeerd. Een openbaar bod op de (certificaten van) aandelen viel te overwegen maar zou niet eenvoudig zijn vanwege de beschermingsconstructie die gold. Daarover is binnen Cyrte gefilosofeerd.
[ Geïntimeerde sub 2 ] heeft [ Appellant ] deelgenoot gemaakt van de visie van Cyrte op de waarde van de aandelen TMG en het voorzichtige voornemen van Cyrte om te trachten de onderwaardering te verzilveren. Er werd binnen Cyrte niet gewerkt aan de voorbereiding van een openbaar bod op de aandelen TMG. Cyrte had de investering van [ Appellant ] niet nodig dus een motief voor de door [ Appellant ] gestelde toezegging ontbrak.
[ Appellant ] had een specifiek belang bij aankoop van een belang in TMG, omdat het daardoor voor hem gemakkelijker zou worden om zijn verliesgevende krant De Pers bij TMG onder te brengen.
4.1.4 Het belang waarover partijen strijden is groot. De aandelen TMG zijn sedert 2008 fors in waarde gedaald.
4.1.5 [ Appellant ] en Cyrte c.s. hebben over en weer omvangrijk bewijs bijgebracht ter ondersteuning van hun standpunt, zowel bewijs door getuigen als schriftelijk bewijsmateriaal waaronder schriftelijke getuigenverklaringen.
4.1.6 De rechtbank heeft geoordeeld dat het op de weg van [ Appellant ] ligt om het bestaan van de door hem gestelde verkoopoptie te bewijzen alsmede zijn stelling dat [ Geïntimeerde sub 2 ] in aanvulling op de verkoopoptie op 10 september 2008 de uitoefenprijs ervan heeft verhoogd naar € 24,- per aandeel. Na onderzoek en waardering van het bijgebrachte bewijs heeft de rechtbank geoordeeld dat [ Appellant ] er niet in is geslaagd om het van hem verlangde bewijs te leveren. De rechtbank heeft zijn vordering dan ook afgewezen.
4.2 [ Appellant ] is in hoger beroep gekomen onder aanvoering van grieven tegen verschillende schakels van de motivering van de rechtbank.
4.3 Met zijn tweede grief wil [ Appellant ] ingang doen vinden dat de betwisting door Cyrte c.s. van de door [ Appellant ] gestelde verkoopoptie ontoereikend is en dus moet worden gepasseerd.
Ter ondersteuning van deze grief heeft [ Appellant ] gewezen op de verklaring die [ Geïntimeerde sub 2 ] als getuige op 14 januari 2010 ten overstaan van de rechtbank heeft afgelegd, welke verklaring inhoudt dat hij op 17 november 2008 aan [ Appellant ] heeft gezegd dat hij eigenlijk bedoeld heeft dat hij hem bij een openbaar bod zou uitnemen. Volgens [ Appellant ] laat deze verklaring geen andere uitleg toe dan dat [ Geïntimeerde sub 2 ] heeft toegegeven dat hij de omstreden verkoopoptie aan hem heeft verleend.
Naar het oordeel van het hof moet deze grief falen. De uitleg die [ Appellant ] verdedigt, gaat eraan voorbij dat het er om gaat vast te stellen wat [ Geïntimeerde sub 2 ] redelijkerwijs heeft bedoeld met zijn uitlating en welke betekenis [ Appellant ] in de toentertijd geldende omstandigheden redelijkerwijs aan de uitlating van [ Geïntimeerde sub 2 ] mocht toekennen. De betekenis waarvoor [ Appellant ] kiest, is bepaald verdedigbaar maar dat geldt ook voor de betekenis die Cyrte c.s. ingang willen doen vinden. De betekenistoekenning is in hoge mate afhankelijk van hetgeen aan de uitlating van [ Geïntimeerde sub 2 ] is voorafgegaan. Onderzoek daarnaar kan niet achterwege blijven.
Dat het standpunt van Cyrte c.s. onverenigbaar zou zijn met een eerder door hen ingenomen standpunt, maakt verder geen verschil.
4.4 De overige grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Zij hebben alle betrekking op het bewijsoordeel van de rechtbank.
4.5 [ Appellant ] heeft betoogd dat hij, kortweg, de verkoopoptie heeft bewezen. Hij heeft zich beroepen op het volgende hierna summier samengevatte bewijsmateriaal. In deze samenvatting zal het hof niet stilstaan bij verschillen die eventueel kunnen worden aangewezen tussen verklaringen van één en dezelfde persoon noch bij de (bewijs)betekenis van die verschillen.
4.5.1 Direct bewijs wil [ Appellant ] ontlenen aan:
- zijn notarieel vastgelegde verklaring van 20 februari 2009 en zijn verklaring als getuige ten overstaan van de rechtbank d.d. 5 november 2009 die inhouden dat [ Geïntimeerde sub 2 ] hem in het voorjaar van 2008 namens Cyrte de verkoopoptie heeft toegezegd tegen kostprijs, dat [ Geïntimeerde sub 2 ] die toezegging telefonisch heeft bevestigd op 20 mei 2008 in aanwezigheid van de heer [ M ] die het telefoongesprek heeft meegeluisterd, dat [ Geïntimeerde sub 2 ] op 10 september 2008 in een tussen hen beiden gevoerd gesprek de uitoefenprijs heeft verhoogd naar € 24,- per aandeel, zeggende dat het aandeel echt wel 30 euro waard zou worden, en tot slot dat [ Geïntimeerde sub 2 ] hem op 17 november 2008 heeft gezegd dat zijn carrière voorbij zou zijn als hij, [ Appellant ], de verkoopoptie zou inroepen;
- de verklaring van [ Geïntimeerde sub 2 ] als getuige ten overstaan van de rechtbank op 14 januari 2010 die inhoudt dat hij op 17 november 2008 aan [ Appellant ] heeft gezegd dat hij eigenlijk bedoeld heeft dat hij hem bij een openbaar bod zou uitnemen.
4.5.2 Steunbewijs van horen zeggen wil [ Appellant ] ontlenen aan:
- de notarieel vastgelegde verklaring van [ M ] van 20 februari 2009 en zijn verklaring als getuige ten overstaan van de rechtbank d.d. 5 november 2009 die inhouden dat hij op 20 mei 2008 tijdens een autorit een telefoongesprek tussen [ Appellant ] en [ Geïntimeerde sub 2 ] heeft meegeluisterd, welk gesprek plaats vond over de speaker, en dat hij [ Geïntimeerde sub 2 ] heeft horen zeggen dat [ voornaam Appellant ] (hof: [ Appellant ]) altijd zijn pakket TMG bij [ Geïntimeerde sub 2 ] kwijt kon tegen de kostprijs, alsmede dat hij daarvoor van [ Appellant ] over deze afspraken had gehoord;
- de notarieel vastgelegde verklaring van [ W ] van 19 februari 2009, zijn verklaring als getuige ten overstaan van de rechtbank d.d. 5 november 2009 en zijn schriftelijke verklaring van 26 september 2011 die inhouden dat hij op verzoek van [ Appellant ] medio 2008 een analyse heeft gemaakt van TMG, dat hij zijn bevindingen, die niet echt positief waren, naar [ Geïntimeerde sub 2 ] heeft gemaild, dat hij [ Geïntimeerde sub 2 ] enige tijd daarna telefonisch heeft gesproken over het potentieel van de aandelen TMG en dat [ Geïntimeerde sub 2 ] hem bij die gelegenheid heeft gezegd “waar maak je je zorgen om? Je kent toch mijn deal met [ voornaam Appellant ], jullie hebben toch alleen maar de upside” alsmede dat [ Appellant ] hem op 10 september 2008 in aanwezigheid van [ M ] heeft verteld dat hij met [ Geïntimeerde sub 2 ] op het toilet van De Goede Gooier over TMG had gesproken en dat [ Geïntimeerde sub 2 ] had gezegd dat hij hem voor € 24,- zou uitnemen nog voor de Kerst;
- de notarieel vastgelegde verklaring van [ J ] van 19 februari 2009 en zijn verklaring als getuige ten overstaan van de rechtbank d.d. 5 november 2009 die inhouden dat hij van [ voornaam ] [ Appellant ] heeft gehoord dat [ Geïntimeerde sub 2 ] de toezegging had gedaan dat hij het TMG pakket van hem zou willen overnemen tegen kostprijs en ook dat [ Appellant ] hem heeft verteld dat een uitoefenprijs van € 24,- was genoemd, dat [ Geïntimeerde sub 2 ] hem in de loop van 2008 in verband met zijn plannen met TMG bij herhaling mondeling heeft verzekerd dat hij zijn afspraken met [ Appellant ] zou nakomen en dat [ Appellant ] zich geen zorgen moest maken, dat [ Geïntimeerde sub 2 ] hem heeft gezegd dat de afspraak was dat [ Appellant ] nooit enige schade zou lijden en dat [ Geïntimeerde sub 2 ] er altijd voor zou zorgen dat het goed zou aflopen, alsmede dat hij uit deze uitlatingen van [ Geïntimeerde sub 2 ] heeft mogen begrijpen dat deze bedoelde dat hij zich zou houden aan zijn toezegging om desverzocht het belang van [ Appellant ] in TMG te kopen tegen kostprijs.
- de schriftelijke verklaring van [ K ] van 21 september 2011 die inhoudt dat hij op 10 september 2008 [ Appellant ] voor de deur van restaurant De Goede Gooier in Blaricum in aanwezigheid van [ Geïntimeerde sub 2 ] heeft horen zeggen: “[ voornaam K ], es gibt nur einen investor in Holland der schneller und verrückter ist als ich und das ist [ voornaam ] [ Geïntimeerde sub 2 ]. Wir haben gerade einen Deal gemacht in der Herrentoilette”, vervolgens heeft aangeduid om welke deal het ging: iets met de Telegraaf waarbij [ Geïntimeerde sub 2 ] iets van [ Appellant ] zou kopen tegen € 24,-, alsmede dat hij, Kramer, heeft begrepen uit het gedrag van [ Appellant ] en [ Geïntimeerde sub 2 ] dat het ging om een deal van betekenis;
- de schriftelijke verklaring van [ MS ] van 5 oktober 2011 die inhoudt dat hij [ Appellant ] op 10 september 2008 in aanwezigheid van [ W ] heeft horen zeggen dat [ Geïntimeerde sub 2 ] hem die dag op het toilet van De Goede Gooier had gezegd dat hij zich niet druk moest maken en hem had beloofd om hem nog voor de Kerst € 24,- per aandeel TMG te betalen;
- de verklaring van [ B ] als getuige ten overstaan van de rechtbank d.d. 25 april 2012 die inhoudt dat hij van [ Geïntimeerde sub 2 ] heeft vernomen dat deze met [ Appellant ] heeft afgesproken dat [ Appellant ] de aandelen TMG altijd tegen de kostprijs zou kunnen verkopen aan Cyrte, dat die afspraak meermalen tijdens teammeetings is besproken, onder meer naar aanleiding van een verzoek van een van de teamleden, [ K ], om toe te lichten waarom [ Appellant ] een belang in TMG had genomen, en dat [ Geïntimeerde sub 2 ] heeft gezegd dat dit de eerste stap was om de beschermingsconstructies bij TMG te doorbreken en het bedrijf over te nemen.
4.5.3 Steunbewijs wil [ Appellant ] verder ontlenen aan hetgeen binnen de kring van Cyrte is voorgevallen, waarvan kan blijken uit:
- de genoemde verklaring van [ B ] als getuige ten overstaan van de rechtbank die inhoudt dat de afspraak tussen [ Geïntimeerde sub 2 ] en [ Appellant ] niet schriftelijk is vastgelegd en de notulen van het overleg op dit punt zijn geschoond en dat het in 2008 een van de prioriteiten van Cyrte was om een delisting van TMG tot stand te brengen en aldus de deelneming van Cyrte tot ontwikkeling te brengen;
- een schriftelijk stuk met het opschrift ‘TMG Opportunity’ afkomstig van Cyrte Investments gedateerd 29 oktober 2007 waarin melding wordt gemaakt van mogelijke structuurveranderingen voor de onderneming(en) van TMG en dat op pagina 3 onder meer de volgende tekst bevat “Cyrte and de Persgroep set up a bidco to make an offer for TMG”, “Cyrte may team up with another Financial investors to secure the best outcome” en “Backing of key shareholders needed to make public offer a success and achieve delisting”;
- een schriftelijk stuk met het opschrift ‘Cyrte PEPT team strategic plan summary’ afkomstig van Cyrte Investments gedateerd 31 januari 2008 waarin op pagina 4 TMG wordt genoemd onder het kopje “Potential new deals” en op pagina 5 staat “Any new deal will need to be done either through additional resources or cutbacks on the monitoring of existing investments”;
- een schriftelijk stuk afkomstig van Cyrte Investments met het opschrift “Empowered by Creativity” dat een toelichting op de werkwijze en de plannen van Cyrte inhoudt met op pagina 18 de tekst
“Absolute return roadmap Q1/Q2 08
dinsdag 10 juni 2008
Result 2008 take out – current (…)
Telegraaf -9.510.070 37.635.105 price 30.00”,
en op pagina 19 onder de kop “Absolute return roadmap 2008” een schatting van de kans dat de investering in TMG 16 miljoen zou opleveren;
- een memo van de hand van [X] gericht aan [ Geïntimeerde sub 2 ] gedateerd 19 juni 2008 dat een kritische beschouwing inhoudt naar aanleiding van de hieronder te noemen analyse van [ W ] en een positievere opvatting over de waardepotentie van TMG bevat.
4.5.4 Steunbewijs wil [ Appellant ] verder ontlenen aan bewijs van (door Cyrte c.s. betwiste) feiten en omstandigheden die in verder verwijderd verband staan met de verkoopoptie, als volgt:
- de notarieel vastgelegde verklaring van [ WT ] van 12 november 2010 die inhoudt dat [ Geïntimeerde sub 2 ] hem in 2007 en eerder heeft gevraagd investeerders te interesseren in een belang in de Telegraaf en dat [ Geïntimeerde sub 2 ] hem daarbij garandeerde dat die investeerders in ieder geval hun geld zouden terugkrijgen, waarmee hij bedoelde dat hij ervoor zou zorgen dat die aandelen op verzoek door hem of door iemand anders gekocht zouden worden;
- de mailberichten van [ W ] van 11 februari 2008 aan onder meer [ MS ] waarin melding wordt gemaakt van de beschermingscontructie van TMG en waarin de zinsneden staan “[ voornaam Appellant ] heeft met [ voornaam Geïntimeerde sub 2 ] gesproken over het nemen van een 5% belang in De Telegraaf Media Groep om zo de koers omhoog te stuwen (en direct koerswinst te pakken), om controle te pakken door de directie te vervangen en evt. het OG te verkopen en De Pers te kopen. Controle pakken zal niet gaan, maar de koers opstuwen kan evt. wel als we ons opstellen als activistische aandeelhouder a la TCI, Carlyle, etc. Het feit dat [ voornaam Appellant ] een 5% belang neemt zal op zich al een positief effect op de koers kunnen hebben” en “Activistische druk, gesteund door een paar grote aandeelhouders zal wel van invloed zijn (op koers van het aandeel en wellicht een klein beetje op het beleid).”;
- de analyse van de Telegraaf Media Groep (met bijlagen) van de hand van [ W ] gedateerd 16 juni 2008 waarin onder het kopje “Intrinsieke waarde per aandeel” een waarde per aandeel van € 18,- wordt genoemd welke waarde een jaar daarvoor nog € 30,- zou hebben bedragen, welk stuk door [ W ] op 16 juni 2008 is gemaild aan onder meer [ Appellant ];
- een schriftelijk stuk met het opschrift ‘Telegraaf Media Update Discussion Document’ afkomstig van ABN AMRO en gedateerd 8 juni 2007 waarin de onderneming cijfermatig in kaart wordt gebracht met gevolgtrekkingen voor de toekomst;
- een schriftelijk stuk met het opschrift “Vertrouwelijk - strikt persoonlijk
Samenvatting & Update “[ T ]” ( [ T ] is de codenaam die Cyrte gebruikte voor TMG) gedateerd 11 mei 2009 waarin wordt geschetst hoe Cyrte vanaf 2007 is betrokken bij het onderzoeken van mogelijkheden en kansen voor TMG, waaronder het interesseren van investeerders en het voordeel van delisting (“De beursnotering wordt strategisch als belemmerend en niet-functioneel beschouwd.”) en waarin [ Appellant ] en Cyrte strategische aandeelhouders worden genoemd;
- een schriftelijk stuk met het opschrift “Restated shareholders agreement” gedateerd 12 oktober 2009 waarin melding wordt gemaakt van de oprichting van een rechtspersoon met als doel “the acquisition, development and monitoring of an investment in TMG (…)”, bij welke overeenkomst Cyrte als contractspartner is betrokken;
- de schriftelijke verklaring van [ F ] van 13 september 2011 die inhoudt dat hij op 20 mei 2008 een auto heeft bestuurd waarin [ Appellant ] en [ M ] zaten;
- een kopie van het gedeelte van de agenda van [ F ] dat betrekking heeft op 20 mei 2008;
- specificaties aangaande het telefoonverkeer dat gedurende de eerste helft van 2008 heeft plaatsgehad met gebruikmaking van de mobiele telefoonnummers [nummer]* (het gedeeltelijk afgeschermde mobiele telefoonnummer van [ Geïntimeerde sub 2 ]) en [nummer] (het mobiele telefoonnummer van [ W ].
4.5.5 De geloofwaardigheid van de getuige [ Geïntimeerde sub 2 ] bestrijdt [ Appellant ] door middel van:
- de verklaring van [ A ] als getuige ten overstaan van de rechtbank d.d. 25 april 2012, die inhoudt (naar aanleiding van de op 14 januari 2010 afgelegde verklaring van [ Geïntimeerde sub 2 ] dat hij om 13.20 uur is afgezet bij het kantoor van Stibbe en vervolgens naar de rechtbank is gelopen) dat [ Geïntimeerde sub 2 ] op 14 januari 2010 tijdens de middagpauze van het die dag gehouden voorlopig getuigenverhoor in het kantoor van Stibbe is geweest en aldaar een broodje heeft gegeten, heeft lopen bellen en, naar zij aanneemt, mensen heeft gesproken;
- de verklaring van [ C ] als getuige ten overstaan van de rechtbank d.d. 25 april 2012, die inhoudt dat hij [ Geïntimeerde sub 2 ] op 14 januari 2010 tijdens de middagpauze in het kantoor van Stibbe heeft gezien en dat [ Geïntimeerde sub 2 ] vanaf het kantoor van Stibbe naar de rechtbank is gelopen samen met een aantal mensen die gedurende de ochtend de verhoren hadden bijgewoond;
- de verklaring van [ D ] als getuige ten overstaan van de rechtbank d.d. 25 april 2012 die inhoudt dat hij [ Geïntimeerde sub 2 ] in het kantoor van Stibbe, op de zestiende etage, heeft gezien, dat hij hem daar een broodje heeft zien eten en dat hij met hem terug naar de rechtbank is gelopen.
4.6 Cyrte c.s. hebben tegenbewijs bijgebracht, waarmee zij het door [ Appellant ] bijgebrachte bewijs willen ontzenuwen.
4.6.1 Direct bewijs willen zij ontlenen aan:
- de schriftelijke verklaring van [ Geïntimeerde sub 2 ] van 13 januari 2010 en zijn verklaringen als getuige ten overstaan van de rechtbank op 14 januari 2010 en 8 april 2010 die inhouden dat hij niet aan [ Appellant ] heeft gevraagd om hem te helpen door een belang van 5% te nemen in TMG, dat hij ermee bekend is dat [ Appellant ] een belang in TMG heeft genomen en dat hij nooit aan [ Appellant ] heeft gezegd dat Cyrte zijn belang in TMG zou overnemen noch tegen kostprijs noch tegen € 24,- noch enig ander bedrag, ook niet namens zichzelf, dat hij op
20 mei 2008 een kort telefoongesprek met [ Appellant ] heeft gevoerd maar zich de inhoud daarvan niet kan herinneren, dat onwaarschijnlijk is dat [M ] iets heeft gehoord omdat hij als hem dat was gevraagd niet zou hebben gewild dat [ M ] meeluisterde, dat hij op 10 september 2008 niet de woorden heeft geuit die [ Appellant ] weergeeft en al evenmin zich in een gesprek met [ J ] op 13 november 2008 of in andere gesprekken met [ J ] heeft geuit zoals door [ J ] verklaard en tot slot dat hij op 17 november 2008 aan [ Appellant ] niet heeft gezegd dat zijn carrière voorbij zou zijn als deze de optie zou inroepen maar wel dat hij eigenlijk bedoeld heeft dat hij [ Appellant ] zou uitnemen bij een openbaar bod.
4.6.2 Steunbewijs van horen zeggen willen Cyrte c.s. ontlenen aan:
- de schriftelijke verklaring van [ bestuurder ], bestuurder van Cyrte, van 14 januari 2010 en zijn verklaringen als getuige ten overstaan van de rechtbank op 14 januari 2010 en 8 april 2010 die inhouden dat [ Geïntimeerde sub 2 ] hem heeft gezegd geen verkoopoptie aan [ Appellant ] te hebben verleend, dat een dergelijke afspraak ook niet zou passen binnen het investeringsmandaat van de Cyrte fondsen en goedkeuring nimmer is gevraagd;
- de verklaring die [ commissaris ], commissaris bij Cyrte, op 8 april 2010 als getuige ten overstaan van de rechtbank heeft afgelegd die inhoudt dat hij niet bekend is met een tussen [ Geïntimeerde sub 2 ] en [ Appellant ] gemaakte afspraak met een inhoud als door [ Appellant ] gesteld, dat [ Geïntimeerde sub 2 ] hem op 25 november 2008 heeft verteld over de claim van [ Appellant ] en dat [ Geïntimeerde sub 2 ] hem had verteld dat een dergelijke afspraak niet was gemaakt;
- de verklaring van [ E ], voorheen in dienst van Cyrte als investmentmanager, ten overstaan van de rechtbank op 26 april 2012 die inhoudt dat hij met [ Geïntimeerde sub 2 ] heeft gesproken over zijn, [ Geïntimeerde sub 2 ]’s, conflict met [ Appellant ] en dat hij nooit van [ Geïntimeerde sub 2 ] heeft gehoord dat deze [ Appellant ] zou hebben toegezegd dat hij zijn aandelen TMG aan Cyrte zou kunnen verkopen tegen de kostprijs;
- de transcriptie van het telefoongesprek dat [ J ] op 13 november 2008 heeft gevoerd met [ Geïntimeerde sub 2 ], waarin [ J ] de inhoud van de afspraken die tussen [ Appellant ] en [ Geïntimeerde sub 2 ] zijn gemaakt in het midden laat.
4.6.3 Steunbewijs willen Cyrte c.s. verder ontlenen aan hetgeen binnen de kring van Cyrte is voorgevallen, waarvan kan blijken uit:
- de schriftelijke verklaringen van [ X ] van 13 januari 2010 en 9 mei 2012 en zijn verklaring als getuige ten overstaan van de rechtbank d.d. 14 januari 2010 die inhouden dat hij in oktober 2007 bij Cyrte in dienst is getreden en verantwoordelijk was voor het TMG dossier en daarover overleg had met [ Geïntimeerde sub 2 ], dat hij samenwerkte met een zekere [ Z ], ook na april 2008, en dat [ Z ] in zijn aanwezigheid nooit heeft gesproken over een putoptie of aan het bestaan daarvan heeft gerefereerd en dat een dergelijke putoptie niet past in de werkwijze van Cyrte;
- de schriftelijke verklaring van [ bestuurder ], bestuurder van Cyrte, van 14 januari 2010 en zijn verklaringen als getuige ten overstaan van de rechtbank op 14 januari 2010 en 8 april 2010 die een schets van het beleid en de werkwijze van Cyrte alsmede van de bevoegdheden van [ Geïntimeerde sub 2 ] inhouden, in het bijzonder ook ten aanzien van TMG, en de constatering dat de door [ Appellant ] gestelde afspraak daarin niet past;
- de verklaring die [ commissaris ], commissaris bij Cyrte, op 8 april 2010 als getuige ten overstaan van de rechtbank heeft afgelegd die een schets van het beleid en de werkwijze van Cyrte alsmede van de bevoegdheden van [ Geïntimeerde sub 2 ] inhoudt, in het bijzonder ook ten aanzien van TMG, en de constatering dat de door [ Appellant ] gestelde afspraak daarin niet past;
- de verklaring van [ E ], voorheen in dienst van Cyrte als investmentmanager, ten overstaan van de rechtbank op 26 april 2012 die inhoudt dat hij bij Cyrte werkzaam was op de afdeling private equity, ook wel PEPT team genaamd, vanaf de zomer van 2007 heeft samengewerkt met [ B ] en [ Z ] en [ Geïntimeerde sub 2 ] zijn baas was, dat in 2007 het belang van Cyrte in TMG ongeveer 10% bedroeg en later is bijgekocht, dat hij niet op de hoogte was van de strategie met betrekking tot TMG, dat TMG tot de portefeuille van het Listed Equity team behoorde en hij niet heeft gemerkt, ook niet tijdens een teambespreking, dat aan delisting van TMG werd gewerkt, dat het team Private Equity daarbij zou zijn betrokken als de strategie van Cyrte gericht zou zijn geweest op delisting, dat hij daarover noch met [ B ] noch met [ Z ] ooit heeft gesproken en dat hem geen toezeggingen bekend zijn vergelijkbaar met de toezegging die aan [ Appellant ] zou zijn gedaan;
- transcripties van telefoongesprekken die zijn gevoerd, als volgt:
. op 24 juni 2008 tussen [ X ] en [ W ],
. op 1 juli 2008 tussen [ X ] en [ W ],
. op 14 juli 2008 tussen [ X ] en [ W ],
. op 11 augustus 2008 tussen [ X ] en [ W ];
- een schriftelijk stuk afkomstig van Cyrte Investments met het opschrift “Empowered by Creativity” dat een toelichting op de werkwijze en de plannen van Cyrte inhoudt met op pagina 19 onder de kop “Absolute return roadmap 2008” een schatting van de kans dat een transactie in TMG plaats zou vinden welke kans blijkens dat stuk naar haar zeggen op kleiner dan 75% is geschat.
4.6.4 Steunbewijs willen Cyrte c.s. verder ontlenen aan bewijs van (door [ Appellant ] betwiste) feiten en omstandigheden die in verder verwijderd verband staan met de verkoopoptie, als volgt:
- de verklaringen die [ R ] en [ JA ] op 16 juni 2010 als getuigen ten overstaan van de rechtbank welke verklaringen betrekking hebben op het investeringsklimaat dat rondom TMG is ontwikkeld en de bijdrage die Cyrte daaraan heeft geleverd;
4.7 Verder heeft [ Appellant ] zich op het standpunt gesteld dat Cyrte beschikt over schriftelijke stukken althans daarmee gelijk te stellen materiaal, waaraan bewijs voor zijn standpunt valt te ontlenen. Hij heeft op de voet van artikel 843a Rv gevorderd dat Cyrte c.s zullen worden verplicht om afschrift van dit materiaal ter beschikking te stellen.
Cyrte c.s. hebben die vordering van [ Appellant ] bestreden.
Het hof oordeelt als volgt.
4.8 Het bewijsoordeel van de rechtbank komt er, naar de kern genomen, op neer dat het gelet op de verstrekkende consequenties dermate onwaarschijnlijk is dat [ Geïntimeerde sub 2 ] namens Cyrte de door [ Appellant ] gestelde verkoopoptie heeft verleend dat het door [ Appellant ] bijgebrachte bewijsmateriaal, dat op zichzelf beschouwd bewijs bevat, ontoereikend is om te aanvaarden dat die verkoopoptie bestaat, mede in aanmerking genomen oneffenheden/
ongerijmdheden die aan het door [ Appellant ] bijgebrachte bewijs kleven.
Het hof heeft diezelfde kwestie onder ogen te zien, met dien verstande dat partijen over en weer aanvullend bewijsmateriaal hebben bijgebracht.
4.9 [ Appellant ] heeft op de voet van het bepaalde in artikel 843a Rv gevorderd dat het hof Cyrte c.s. zal veroordelen tot afgifte van
primair
(afschriften van) de transcripties van alle telefoongesprekken die zijn gevoerd tussen enerzijds [ Appellant ], [ W ], [ M ] of [ J ] en anderzijds [ Geïntimeerde sub 2 ] of andere werknemers van Cyrte gedurende de periode van 1 januari 2008 tot en met 17 november 2008,
subsidiair
(afschriften van) de transcripties van
- alle telefoongesprekken die [ J ] en [ Geïntimeerde sub 2 ] in de periode van 5 februari 2008 tot en met 6 november 2008 hebben gevoerd,
- het telefoongesprek dat [ Appellant ] en [ Geïntimeerde sub 2 ] op 20 mei 2008 hebben gevoerd,
- de telefoongesprekken die [ W ] en [ Geïntimeerde sub 2 ] rond eind juni/begin juli 2008 en in ieder geval op 25 juni 2008, 30 juni 2008 en 9 juli 2008 hebben gevoerd,
alles op straffe van een hoofdelijk verschuldigde dwangsom als Cyrte c.s. in gebreke zouden blijven.
Volgens [ Appellant ] bestond bij Cyrte de gewoonte om telefoongesprekken op te nemen en de opnamen te bewaren. Zijns inziens moet daarom worden aangenomen dat Cyrte c.s. nog steeds beschikken over de opnamen waarvan [ Appellant ] kennis wil nemen. [ Appellant ] wordt in die opvatting gesterkt, doordat Cyrte c.s. een aantal transcripties van telefoongesprekken in het geding heeft gebracht.
4.10 Volgens Cyrte c.s. voldoet de exhibitievordering van [ Appellant ] niet aan de daaraan te stellen eisen. De exhibitievordering van [ Appellant ] moet volgens Cyrte c.s. worden afgewezen. Zij is volgens hen te onbepaald en het is onzeker of de opnamen van de telefoongesprekken waarop [ Appellant ] doelt beschikbaar zijn. Ook zouden de opnamen van deze gesprekken vertrouwelijke informatie bevatten.
Cyrte c.s. hebben erkend dat bij Cyrte de praktijk bestond om telefoongesprekken op te nemen, zij het alleen de gesprekken die werden gevoerd via de vaste lijn. Aan die praktijk zou op enig moment een einde zijn gekomen.
4.11 Naar het oordeel van het hof is de vordering van [ Appellant ] gedeeltelijk voor toewijzing vatbaar.
In de eerste plaats heeft te gelden dat [ Appellant ] een rechtmatig belang heeft bij deze vordering, omdat Cyrte c.s. zich in dit geding hebben beroepen op de transcripties van een aantal telefoongesprekken en de door Cyrte c.s. toegepaste selectie uit de opgenomen telefoongesprekken een behoorlijke rechtsbedeling in gevaar zou kunnen brengen, met name het in dit geding te geven bewijsoordeel. In zover treft het verweer van Cyrte geen doel.
De stellingen van [ Appellant ] bevatten onvoldoende aanknopingspunt voor de veronderstelling dat ook gesprekken die met mobiele telefoons door medewerkers van Cyrte, onder wie [ Geïntimeerde sub 2 ], werden gevoerd, werden opgenomen. Het verweer van Cyrte c.s. is evenwel ontoereikend om aan te nemen dat de telefoongesprekken die over de vaste lijn zijn gevoerd waarop [ Appellant ] doelt niet zijn opgenomen. De verwijzing naar onzekerheid en naar een moment waarop het opnemen zou zijn geëindigd is daarvoor te vaag. Dat geldt te meer omdat Cyrte c.s. erin zijn geslaagd de opnamen van een aantal telefoongesprekken uit de periode waarom het gaat terug te vinden en daarvan transcripties in het geding te brengen.
De vordering van [ Appellant ] is te onbepaald, voor zover hij afgifte vordert van transcripties van telefoongesprekken met de tijdsbepaling 1 januari tot en met 17 november 2008.
Wat betreft het beroep van Cyrte c.s. op vertrouwelijkheid heeft te gelden dat zij onvoldoende hebben aangedragen voor het oordeel dat in dat opzicht gewichtige redenen zich verzetten tegen bekendmaking aan [ Appellant ] van de inhoud van de hieronder te noemen telefoongesprekken.
Van gewichtige redenen die aan afgifte door Cyrte c.s. in de weg zouden moeten staan is tot slot ook overigens onvoldoende gebleken.
Een en ander voert het hof tot de beslissing dat Cyrte c.s. gegevensdragers met kopieën van de opnamen dan wel transcripties van de volgende telefoongesprekken aan [ Appellant ] ter beschikking heeft te stellen:
- de telefoongesprekken die [ J ] op 28 oktober 2008, 31 oktober 2008 en 6 november 2008 heeft gevoerd met [ Geïntimeerde sub 2 ],
- de telefoongesprekken die [ W ] op 25 juni 2008, 30 juni 2008 en 9 juli 2009 heeft gevoerd met [ Geïntimeerde sub 2 ].
Het hof zal Cyrte c.s. veroordelen om uiterlijk op 25 september 2012 uitvoering te geven aan deze veroordeling.
4.12 Een dwangsom zal het hof achterwege laten. Mochten Cyrte c.s. niet voldoen aan deze veroordeling, dan zal het hof onder ogen zien of het op de voet van het bepaalde in artikel 22 Rv Pro Cyrte c.s. zelf zal verzoeken bedoeld bewijsmateriaal in het geding te brengen. Zouden Cyrte c.s. dat weigeren zonder dat daarvoor een toereikende rechtvaardiging bestaat, dan kan het hof daaruit de gevolgtrekking maken die het geraden acht, een en ander zoals bedoeld in artikel 22 Rv Pro.
4.13 Naar het oordeel van het hof is het verstandig om, alvorens aan de hand van het bewijsmateriaal dat tot nu toe in dit geding is verzameld een bewijsoordeel te geven, acht te slaan op het bewijsmateriaal dat mogelijk nog aanvullend in het geding zal worden gebracht. Dit materiaal zal het hof naar verwachting in staat stellen om nauwkeuriger dan thans mogelijk is de bewijsbetekenis van het reeds beschikbare bewijsmateriaal vast te stellen.
5. Slotsom
5.1 Het hof zal de incidentele vordering van [ Appellant ] gedeeltelijk toewijzen. De beslissing over de met het incident gemoeide proceskosten zal het hof aanhouden totdat over de hoofdzaak zal worden beslist.
5.2 Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol van 23 oktober 2012 voor een akte aan de zijde van [ Appellant ]. [ Appellant ] zal dan de gelegenheid hebben om de bewijsbetekenis van het aan hem door Cyrte c.s. ter beschikking gestelde bewijsmateriaal te bespreken. Daarna zullen Cyrte c.s. de gelegenheid krijgen om bij antwoordakte te reageren.
5.3 In de hoofdzaak zal het hof iedere verdere beslissing aanhouden.
6. Beslissing
Het hof:
in het incident:
veroordeelt Cyrte c.s. tot afgifte aan [ Appellant ] van transcripties van dan wel afgifte aan [ Appellant ] van gegevensdragers met kopieën van opnamen van
- de telefoongesprekken die [ J ] op 28 oktober 2008, 31 oktober 2008 en 6 november 2008 heeft gevoerd met [ Geïntimeerde sub 2 ],
- de telefoongesprekken die [ W ] op 25 juni 2008, 30 juni 2008 en 9 juli 2009 heeft gevoerd met [ Geïntimeerde sub 2 ];
bepaalt dat Cyrte c.s. uiterlijk op 25 september 2012 aan deze veroordeling hebben te voldoen;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst de incidentele vordering voor het overige af;
houdt de beslissing over de proceskosten in het incident aan totdat de hoofdzaak wordt beslist;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rol van 23 oktober 2012 voor de hierboven in rechtsoverweging 5.2 bedoelde akte aan de zijde van [ Appellant ];
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, M.P. van Achterberg en D.J. Oranje en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 augustus 2012 door de rolraadsheer.