Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [woonplaats], gemeente [V],
APPELLANT IN HET PRINCIPAAL HOGER BEROEP
GEÏNTIMEERDE IN HET INCIDENTEEL HOGER BEROEP,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
t e g e n
[GEÏNTIMEERDE],
wonende [woonplaats], gemeente [V.],
GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL HOGER BEROEP
APPELLANT IN HET INCIDENTEEL HOGER BEROEP,
advocaat: mr. J.H.P. Smeets te Haarlem.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna (ook) [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
Bij dagvaarding van 29 september 2010 is [appellant] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de ¬rechtbank Haarlem van 30 januari 2008, 29 oktober 2008, 19 augustus 2009 en 7 juli 2010, in deze zaak onder zaak-/rolnum¬mer 140541 / HA ZA 07-1362 gewezen tussen hem als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.
Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven tegen de vonnissen waarvan beroep aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en alsnog, de vordering van [geïntimeerde] zal afwijzen, (uitvoerbaar bij voorraad) [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen ter uitvoering van de vonnissen waarvan beroep is voldaan, vermeerderd met wettelijke rente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, waaronder de nakosten.
Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, incidenteel hoger beroep ingesteld, zijn eis vermeerderd, zeven grieven tegen de vonnissen waarvan beroep aangevoerd, producties in het geding gebracht en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen voor zover door het incidenteel hoger beroep bestreken, [appellant] zal veroordelen tot betaling van € 47.790,40 met wettelijke rente en de vonnissen voor het overige zal bekrachtigen en [appellant] voorts zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van – naar het hof begrijpt – het principaal en incidenteel hoger beroep.
Bij memorie heeft [appellant] de grieven in het incidenteel hoger beroep bestreden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd tot afwijzing van het incidenteel hoger beroep, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten (waaronder de nakosten, met rente) van – naar het hof begrijpt – het incidenteel hoger beroep.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2. Feiten
2.1 De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis van 29 oktober 2008 onder 2.1 tot en met 2.9, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van de aldus vastgestelde feiten zal uitgaan.
2.2 Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.2.1. De toenmalige echtgenote van [geïntimeerde], mevrouw [R.], heeft op 1 februari 2001 aan [appellant] verkocht een woonhuis met winkel, schuur, erf, grond en verdere toebehoren te [A.] aan de [adres] (hierna: de onroerende zaak) voor een prijs van fl. 1.175.000,-. De grond van de onroerende zaak was verontreinigd.
2.2.2. Voorafgaand aan de overeenkomst heeft [geïntimeerde] Macobouw B.V. en Milieutechniek [V & W] B.V. een offerte laten uitbrengen voor de saneringskosten. Macobouw offreerde fl. 275.000,- (€ 124.789,56) in totaal, [V & W] offreerde fl. 90.000,-- (€ 40.840,22) exclusief btw.
2.2.3. De koopovereenkomst (hierna: “de overeenkomst”) luidde, voor zover hier van belang, als volgt:
“ bepalingen bodemverontreiniging/asbest
Artikel 11
Partijen zijn overeengekomen dat na de overdracht van het verkochte voor rekening van verkoper op aanzeggen van koper, nadat koper de opstallen inclusief fundering gesloopt heeft, de volgende werkzaamheden worden verricht:
- sanering van de grond, zodanig dat woningbouw volgens de huidige wetgeving mogelijk is;
Verkoper dient de afronding van de sanering aan te tonen middels afgifte van een verklaring van de Provincie Noord-Holland. Alsdan zal het depot ad éénhonderd twintig duizend gulden (fl. 120.000,--) aan verkoper worden voldaan op instructie van koper. Het “restrisico” na sanering is voor rekening van koper.”
2.2.4. De onroerende zaak is op 14 augustus 2001 ten overstaan van notaris [M.] door [R.] aan [appellant] geleverd.
2.2.5. In februari 2002 heeft [appellant] met [W. & B.] B.V. een aannemingsovereenkomst gesloten, inhoudende dat laatstgenoemde sloop-, bodemsanering- en nieuwbouw-werkzaamheden zou verrichten op het in het geding zijnde perceel.
2.2.6. Gedeputeerde Staten van de Provincie Noord-Holland hebben bij brief gedateerd 25 februari 2002, verzonden op 28 februari 2002, aan de heer [T.] van de Gemeente [A.] laten weten:
“ Hierbij bevestigen wij de ontvangst van het meldingsformulier op 8 november 2001, waarbij u de locatie [adres] te [A.] bij ons aanmeldt op grond van artikel 41 van de Wet bodembescherming.
(…)
Uit het vorengenoemde rapport trekken wij de volgende conclusies:
- er is vermoedelijk sprake van een geval van ernstige bodemverontreiniging;
- de aangetoonde bodemverontreiniging maakt deel uit van het geval van de bodemverontreiniging [adres] te [A.] en locatiecode NH 03670 00026, waarover wij nog geen beschikking hebben genomen. Verwacht mag worden, dat het een geval van ernstige bodemverontreiniging betreft en dat sanering niet urgent is.
(…)
Volgens ons beleid inzake ernstige niet-urgente gevallen met immobiele verontreinigingen, zoals het vorengenoemd geval, behoeft er geen saneringsplan ingevolge artikel 28 van de Wet bodembescherming te worden ingediend wanneer er, bij handelingen ten gevolge waarvan de verontreiniging wordt verminderd of verplaatst, samenloop is met een bouwvergunningaanvraag. (…) Het is voldoende als een saneringsparagraaf waarin naast het grondverzet ook de bestemming van eventueel af te voeren verontreinigde grond is aangegeven, in het bouwplan is opgenomen. De beoordeling van het bouwplan c.q. het verlenen van de bouwvergunning ligt ingevolge de Woningwet bij het gemeentebestuur. (…)”
2.2.7. Begin april 2002 heeft [G.] Aanneming B.V. in opdracht van [W. & B.] saneringswerkzaamheden verricht in de bodem van het onroerend goed.
2.2.8. Bij de saneringswerkzaamheden heeft HB Milieukundig en Cultuurtechnisch Adviesbureau B.V. (“HB Adviesbureau B.V.”), in opdracht van [G.] Aanneming B.V. de milieukundige begeleiding uitgevoerd. In het “Evaluatierapport grondsanering [adres] te [A.]” van 17 mei 2002, dat HB Adviesbureau B.V. heeft opgesteld, staat onder meer vermeld:
“4. UITVOERING
Voorafgaand aan uitvoering van de grondsanering zijn alle aanwezige opstallen en fundaties gesloopt en verwijderd. Tevens is de aanwezige asfaltverharding verwijderd.
4.1 Ontgraving verontreinigde grond
De grondsanering heeft plaatsgevonden door middel van ontgraving van de met PAK’s verontreinigde grond. Het ontgraven is onder toezicht en begeleiding van een milieukundig begeleider van HB Adviesbureau B.V. verricht. (…)
4.3 Afvoer verontreinigde grond
In totaal is 76,88 ton verontreinigde grond ontgraven en afgevoerd naar Watco-Ecotechniek B.V. (…) Deze hoeveelheid onderschrijdt de verwachte hoeveelheid, zijnde 100 ton, zoals genoemd in het saneringsplan. (…)
5. CONCLUSIES EN AANBEVELINGEN
Na uitvoering van de grondsanering op de locatie [adres] te [A.] kan het volgende worden geconcludeerd:
Grondsanering
Op basis van de analyseresultaten van de uitgevoerde grondsanering kan geconcludeerd worden dat de grondverontreiniging met PAK’s tot onder de (S+I)/2-waarde door ontgraving is verwijderd. De kwaliteit van de grond voldoet hiermee aan de saneringsdoelstelling.
Afvoer grond
In totaal is 76,88 ton verontreinigde grond ontgraven en afgevoerd naar Watco-Ecotechniek B.V. (…)
Aanbevelingen
Aanbevolen wordt:
- het evaluatierapport ter goedkeuring aan het bevoegd gezag te overleggen;
- indien aanwezig de overige betrokkenen te informeren.”
2.2.9. Bij brief met poststempel 12 juni 2002 aan [G.]Aanneming B.V. heeft de Milieudienst Regio Alkmaar als volgt bericht:
“ Op het terrein aan de [adres] te [A.] heeft [G.]b.v. onder begeleiding van HB-Milieukundig en Cultuurtechnisch Adviesbureau b.v. naar aanleiding van een in 2000 ingekaderde bodemverontreiniging op basis van het door [V. en W.] b.v. in 2000 opgestelde saneringsplan (…) een bodemsanering uitgevoerd.
HB Milieukundig en Cultuurtechnisch Adviesbureau b.v. heeft een evaluatieverslag (nr 3620-E1) opgesteld, waaruit het volgende blijkt:
(…)
Hiermee is de bodemsanering bevredigend afgerond.
De huidige verontreinigingen vormen op milieutechnisch gebied geen bezwaar om tot de verstrekking van een bouwvergunning onder voorwaarden over te gaan. (…)”
2.2.10. Per valutadatum van 9 augustus 2002 heeft notaris [M.] naar een door [R.] en [geïntimeerde] gezamenlijk aangehouden bankrekening een bedrag van € 6.663,22 overgemaakt.
2.2.11. Bij cessie-akte van 20 augustus 2007 heeft [R.] een door haar gestelde, in de considerans nader omschreven, vordering op [appellant] overgedragen aan [geïntimeerde]. Deze cessie is op 24 augustus 2007 aan [appellant] betekend.
3. Beoordeling
3.1 In dit geding vorderde [geïntimeerde] in eerste aanleg veroordeling van [appellant] tot betaling van € 37.790,--, met rente en kosten. Aan deze vorderingen legde hij ten grondslag dat [appellant] toerekenbaar is tekortgeschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld door zonder overleg tot sanering over te gaan en een te klein deel van het depotbedrag ter dekking van de saneringskosten uit te laten keren door de notaris. De rechtbank heeft, na getuigenverhoren in verband met een bewijsopdracht aan [appellant] en nadat de door de rechtbank benoemde deskundige, ir. ing. [X]van Arcadis, een deskundigenbericht had uitgebracht over (onder meer) de hoogte van de noodzakelijke saneringskosten, de vordering tot een bedrag in hoofdsom van € 28.226,40 met wettelijke rente toegewezen.
3.2 [geïntimeerde] heeft in hoger beroep zijn eis vermeerderd. Hij vordert thans betaling van een bedrag van € 47.790,40 met wettelijke rente. [appellant] heeft tegen deze eisvermeerdering geen bezwaar gemaakt en deze is niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Het hof zal daarom hierna uitgaan van de vermeerderde eis van [geïntimeerde], zoals deze aan het slot van de memorie van antwoord tevens houdend incidenteel hoger beroep en vermeerdering van eis is verwoord.
3.3 Met zijn grieven in het principaal hoger beroep voert [appellant] – samengevat - aan dat [geïntimeerde] niet aan het bepaalde in artikel 6:89 BW heeft voldaan, dat diens vorderingen zijn verjaard, dat [appellant] niet toerekenbaar is tekortgekomen en [geïntimeerde] geen schade heeft geleden.
3.4 Met zijn grieven in het incidenteel hoger beroep voert [geïntimeerde] – samengevat - aan dat de rechtbank de aard van het onder de notaris vastgestelde depot onjuist heeft vastgesteld, [appellant] in strijd met de overeenkomst de sanering heeft uitgevoerd, [appellant] geen redelijke kosten voor sanering heeft gemaakt, geen sanering in de zin van de Wet bodembescherming heeft plaatsgevonden en de rechtbank de schade ten onrechte abstract heeft berekend waar een concrete schadeberekening mogelijk en aangewezen was.
3.5 Voor de beoordeling van de grieven in zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep dient allereerst te worden vastgesteld, of de sanering van de grond van het onroerend goed volgens de overeenkomst al dan niet de verantwoordelijkheid was van de verkoper, en waartoe in dat verband het depot strekte. Bij het antwoord op deze vraag komt het, aan op de zin die partijen redelijkerwijs aan de bewoordingen van de overeenkomst, elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het hof overweegt daarover als volgt.
3.5.1. Zoals ook de rechtbank in r.o. 4.11 van het tussenvonnis van 29 oktober 2008 overwoog, wijzen de bewoordingen van artikel 11 van de overeenkomst er onmiskenbaar op dat de bodemsanering door dan wel in opdracht van de verkoper, [R.], zou worden uitgevoerd. De tekst dat de sanering “na aanzeggen van de koper” moet plaatsvinden “nadat koper de opstallen inclusief funderingen gesloopt heeft”, laat zich bezwaarlijk anders lezen. Wanneer de koper zou moeten saneren, valt niet in te zien waarom een aanzegging nodig zou zijn. Dat geldt temeer nu de verkoper de afronding van de sanering dient aan te tonen; het ligt in de rede dat het aantonen van de afronding door de partij dient te geschieden die de sanering heeft uitgevoerd. [appellant] moet de overeenkomst dan ook redelijkerwijs zo begrepen hebben dat de sanering door (of namens) de verkoper diende te geschieden.
3.5.2. Voor wat betreft (de strekking van) het depot is allereerst van belang dat volgens de eerste zin van artikel 11 de sanering voor rekening van de verkoper zal geschieden. Voorts bepaalt de slotzin van artikel 11, dat de verkoper de afronding van de sanering dient aan te tonen en “alsdan” het depot ad fl. 120.000,- op instructie van de koper aan verkoper wordt voldaan. Uit dit een en ander volgt dat de verkoper, nadat hij op eigen kosten de sanering heeft uitgevoerd en heeft afgerond, het volledige bedrag van het in depot gehouden restant van de koopsom ontvangt. Daarmee valt uit de bewoordingen van de overeenkomst geen steun te ontlenen voor de stelling van [appellant], dat uit het in depot gehouden bedrag de saneringskosten worden voldaan en dat de verkoper slechts recht heeft op het eventuele restant. Dat ligt ook niet in de rede nu – anders dan [appellant] betoogt – artikel 11 bepaalt dat de verkoper recht heeft op “het depot” en niet op het “restant depot”. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat dit alles anders begrepen moet worden zijn niet gesteld. [appellant] heeft ook voor het overige onvoldoende aangevoerd ter bestrijding van de stelling van [geïntimeerde], dat het depotbedrag slechts als waarborg dat de verkoper tot sanering zou overgaan strekte en niet bedoeld was om de saneringskosten uit te voldoen.
3.5.3. Met de rechtbank is het hof daarom van oordeel, dat krachtens de overeenkomst de verkoper op eigen kosten tot sanering diende over te gaan, en na bewijs van afronding volgens de overeenkomst gerechtigd zou zijn tot het volledige bedrag van het depot. Dat brengt mede dat grief I in het incidenteel hoger beroep slaagt. Voor zover grief II in het incidenteel hoger beroep op dit onderwerp betrekking heeft, slaagt de grief eveneens. Het slagen van deze grieven kan echter niet tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep leiden, gelet op het hierna onder 4 overwogene.
3.6 Vast staat dat het intussen [appellant] is geweest die de sanering heeft uitgevoerd, dat hij daarvoor een bedrag van € 47.790,40 uit het depot heeft aangewend en het restant in het depot door de notaris op de gezamenlijke bankrekening van [R.] en [geïntimeerde] heeft laten overmaken. De rechtbank heeft in eerste aanleg, na [appellant] gelegenheid te hebben gegeven tot bewijslevering door middel van getuigen, geoordeeld dat [appellant] zijn stelling, dat [geïntimeerde] met de prijs van € 47.790,40 heeft ingestemd, niet heeft bewezen.
3.7 [appellant] betoogt in hoger beroep (grief II in het principaal hoger beroep) dat hij hoe dan ook niet eigenmachtig tot sanering is overgegaan, maar dat dit in overleg met en met instemming van [geïntimeerde] is gebeurd. Voorafgaande aan de sanering is volgens [appellant] wel degelijk overleg met [geïntimeerde] geweest. Hij betwist dat hij toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst.
3.7.1. Het hof overweegt als volgt. Ook indien vast zou staan, dat ten tijde van het transport bij de notaris tussen [appellant] en [R.]/[geïntimeerde] is afgesproken dat [appellant] de aannemer van het sloopwerk en de bouw zou benaderen voor een prijsindicatie van de saneringskosten, en dat [appellant] alvast de aanvraag van de saneringsvergunning zou regelen, brengt dat geen overleg met en instemming van [geïntimeerde] in vorenbedoelde zin mee.
3.7.2. [appellant] verwijst voorts naar zijn getuigenverklaring in het geding in eerste aanleg. Daarin heeft hij verklaard dat [W. & B.] niet meer dan fl. 120.000,-- in rekening zou brengen voor de sanering, dat hij daarover op enig moment met [geïntimeerde] heeft gesproken (hij weet niet precies hoe en wanneer), en dat [geïntimeerde] zei dat hij blij was dat het niet meer zou gaan kosten. Uit deze (partij)getuigenverklaring volgt, ook indien van de juistheid wordt uitgegaan, naar ’s hofs oordeel niet dat [appellant] met [geïntimeerde] (die ter zake kennelijk namens [R.] handelde) overleg heeft gevoerd of diens instemming heeft verkregen in de hierboven bedoelde zin. Dat volgt evenmin uit de overige feiten die volgens [appellant] ter ondersteuning van zijn verklaring dienen. Dat [geïntimeerde] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst een offerte voor de saneringskosten aan [appellant] heeft verstrekt teneinde tot de bepaling van het depotbedrag te komen, brengt nog niet mee dat [geïntimeerde] met sanering door [appellant] heeft ingestemd. Ook indien [geïntimeerde] reeds lang op de hoogte was of kon zijn van de sanering en daar pas in een laat stadium bij [appellant] over heeft geklaagd, kan dat evenmin ter ondersteuning dienen van de stelling dat [geïntimeerde] eerder met de uitvoering van de sanering door [appellant] had ingestemd.
3.7.3. Ook de verklaringen van de in eerste aanleg gehoorde getuigen ([D.] alsmede [geïntimeerde]) houden niets in over enige betrokkenheid van [geïntimeerde] bij de (voorbereiding van) de sanering door [appellant].
3.7.4. De slotsom luidt dat [appellant] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld ter onderbouwing van zijn stelling, dat hij met [geïntimeerde] overleg heeft gevoerd over het feit dat [appellant] de sanering zou uitvoeren en dat [geïntimeerde] daar ook mee in heeft gestemd. Nu [appellant] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, komt het hof aan bewijslevering niet toe, zodat aan [appellant]s aanbod om in hoger beroep nader getuigenbewijs te leveren, voorbij wordt gegaan. Grief II in het principaal hoger beroep faalt.
3.8 [appellant] voert voorts aan dat artikel 6:89 BW aan [geïntimeerde]’s vorderingen in de weg staat, nu [geïntimeerde] eerst in juli 2007 bij [appellant] heeft geprotesteerd over de sanering in 2002. Dit betoog faalt. Artikel 6:89 BW brengt mede dat een schuldeiser die een gebrekkige prestatie ontvangt, daarover binnen bekwame tijd bij de schuldenaar dient te protesteren. In het onderhavige geval betreffen de klachten van [geïntimeerde] echter in de kern het feit dat [appellant], in weerwil van de overeenkomst, tot sanering(shandelingen) is overgegaan. Dat feit vormt naar ’s hofs oordeel niet een gebrek in een prestatie waarop artikel 6:89 BW betrekking heeft, nu (zoals hiervoor overwogen) de overeenkomst het uitvoeren van de sanering (en daarmee de prestatie) juist niet bij Groeneveld maar bij de verkoper had neergelegd. [appellant] had het handelen mitsdien moeten nalaten: nu hij toch heeft gehandeld, levert die handeling geen (gebrekkige) prestatie als bedoeld in 6:89 BW op. Dat [appellant] stelt te hebben gemeend dat hij bij de sanering in de geest van de overeenkomst handelde, maakt dat niet anders.
3.9 Met grief I in principaal hoger beroep betoogt [appellant] dat de vorderingen van [geïntimeerde] zijn verjaard. Hij voert daartoe aan dat de verjaringstermijn op 10 augustus 2002 is gaan lopen, omdat op 9 augustus 2002 het restant van het depotbedrag aan [geïntimeerde] is uitgekeerd.
3.9.1. Bij de beoordeling van deze grief geldt, dat de verjaring aanvangt op de dag volgend op die waarop [geïntimeerde] (dan wel zijn rechtsvoorgangster) daadwerkelijk bekend is geworden met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. [appellant] kan niet worden gevolgd in zijn betoog dat [geïntimeerde] op 9 augustus 2002 (toen het restant depotbedrag op zijn bankrekening werd gestort) daadwerkelijk bekend is geraakt met de schade. [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij eerst op 25 augustus 2002, bij terugkomst van vakantie, heeft kennisgenomen van de bijschrijving op de en/of rekening van hem en zijn echtgenote door notaris [M.] met valutadatum 9 augustus 2002. Na navraag vernam [geïntimeerde] voor het eerst op 27 augustus 2002 van notaris [M.] de reden van de storting en de onderbouwing van het bedrag. Deze gang van zaken heeft [appellant] onvoldoende gemotiveerd weersproken. Voor zover [appellant] betoogt dat [geïntimeerde] ook tijdens zijn vakantie kennis had kunnen nemen van zijn banksaldo, en dat niet-kennisname vanwege vakantie in de risicosfeer ligt van [geïntimeerde], is dat onvoldoende ter weerspreking van [geïntimeerde]’s stelling, nu het immers miskent dat het bij het aanvangsmoment van de verjaring om de daadwerkelijke bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon gaat. Feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [geïntimeerde] wel op 9 augustus 2002 daadwerkelijk bekend was met de schade zijn onvoldoende gesteld. De grief faalt.
3.10 [geïntimeerde] betoogt met zijn grieven IV en V in het incidenteel hoger beroep dat er geen sanering volgens de Wet bodembescherming heeft plaatsgevonden, dat sanering publiekrechtelijk niet nodig was om woningbouw mogelijk te maken; daarom moet [appellant] (a) een rechtsgrond stellen waarom de door hem gemaakte kosten voor rekening van [geïntimeerde] moeten komen en (b) bewijzen welke kosten hij daadwerkelijk heeft gemaakt indien ervan wordt uitgegaan dat hij “saneringshandelingen” heeft verricht. Volgens [geïntimeerde] kwalificeert een sanering alleen als zodanig indien aan de formele vereisten van de Wet bodembescherming is voldaan: dat is hier niet het geval omdat geen saneringsvergunning van de Provincie is verkregen en de Provincie geen evaluatiebesluit heeft genomen. [geïntimeerde] betwist de door [appellant] gemaakte kosten omdat [appellant] daarvan geen onderbouwing heeft overgelegd.
3.11 Het hof overweegt als volgt. Bij het aangaan van hun overeenkomst hebben partijen, in de wetenschap dat de grond vervuild was en er (kennelijk) van uitgaand dat sanering noodzakelijk was om woningbouw mogelijk te maken, een onvoorwaardelijke bepaling in hun overeenkomst opgenomen die voorzag in de sanering door en op kosten van de verkoper. Die bepaling is als contractuele verplichting afdoende rechtsgrond om over te gaan tot sanering. Of de sanering die heeft plaatsgevonden kwalificeert als een bodemsanering als bedoeld in de Wet bodembescherming doet niet ter zake, nu niet dan wel onvoldoende is gesteld ten betoge dat partijen voor ogen stond dat de sanering aan de eisen van die wet zou dienen te voldoen.
3.11.1. Voor zover [geïntimeerde] nog beoogt te betwisten dat de sanering daadwerkelijk is uitgevoerd, verwerpt het hof dit betoog. Gezien de als vaststaand aangenomen feiten, in het bijzonder het rapport van HB Adviesbureau B.V. (zie r.o. 2.2.8), lijdt het naar ’s hofs oordeel geen twijfel dat de sanering van de grond daadwerkelijk heeft plaatsgevonden en dat de vervuilde grond is afgevoerd en vervangen door schone grond.
3.11.2. In zijn stelling dat sanering publiekrechtelijk niet nodig is gebleken (voor zover na het voorgaande nog relevant), volgt het hof [geïntimeerde] evenmin. Het hof wijst er op dat ook de door de rechtbank benoemde deskundige aangeeft dat sanering “waarschijnlijk noodzakelijk” was (hoofdstuk 2.1., bladzijde 9 deskundigenbericht); hetgeen [geïntimeerde] daarover heeft aangevoerd geeft het hof geen reden aan de juistheid van het advies van de deskundige te twijfelen. Ook indien echter de noodzaak tot sanering in twijfel getrokken zou kunnen worden, geldt dat uit de bewoordingen van artikel 11 van de overeenkomst niet blijkt dat de daarin opgenomen verplichting tot sanering aan een voorwaarde is verbonden, bijvoorbeeld die van een gebleken publiekrechtelijke saneringsnoodzaak. Gesteld noch gebleken is dat zij in dat verband de zinsnede “om woningbouw volgens de huidige wetgeving mogelijk te maken” anders dan als een toelichting moesten opvatten. Partijen hebben zich daarom contractueel onvoorwaardelijk tegenover elkaar verbonden de grond te saneren.
3.12 Thans dient de vraag te worden beantwoord, of door [geïntimeerde] schade is geleden, nu de sanering niet door hem, maar door [appellant] is uitgevoerd. Daarbij kan in het midden blijven of als rechtsgrond voor schadevergoeding toerekenbaar tekortschieten dan wel onrechtmatige daad geldt.
3.12.1. Bij de bepaling van de schade geldt als uitgangspunt, dat [geïntimeerde] ingevolge de overeenkomst de kosten van de sanering moest dragen maar de sanering ook zelf zou uitvoeren, en dat hij na afronding van de sanering recht had op uitbetaling van het in depot gehouden bedrag. Gezien dit uitgangspunt dient [geïntimeerde] niet de door [appellant] beweerdelijk gemaakte kosten te dragen, doch slechts die kosten die redelijkerwijs gemoeid waren met de onderhavige sanering indien [geïntimeerde] deze had uitgevoerd. De schade voor [geïntimeerde] bestaat dan in hoofdsom uit het depotbedrag van fl. 120.000,- (€ 54.453,63), verminderd met deze redelijke kosten alsmede het reeds door notaris [M.] teruggestorte bedrag van € 6.663,22. Voor zover [geïntimeerde] met zijn grief VII in incidenteel hoger beroep betoogt dat van de werkelijk door [appellant] gemaakte kosten moet worden uitgegaan, faalt de grief. Dat [appellant] in strijd met de overeenkomst slechts een gedeelte van het depotbedrag aan [geïntimeerde] heeft doen overmaken kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet als afzonderlijke oorzaak van schade gelden, zodat het hof dat feit bij de schadevaststelling buiten beschouwing laat.
3.12.2. In de procedure in eerste aanleg heeft de rechter aan de deskundige onder meer de vraag voorgelegd, voor welk bedrag een professioneel en binnen de branche erkend bodemsaneringsbedrijf – uitgaande van het prijspeil in de markt van begin 2002 – de vereiste saneringswerkzaamheden in opdracht door [geïntimeerde] in redelijkheid zou hebben uitgevoerd.
3.12.3. De deskundige heeft in het rapport van 29 januari 2010 dat bedrag begroot op € 15.600,- exclusief btw (€ 18.564,- inclusief btw). De rechtbank heeft dit bedrag, vermeerderd met € 1.000,- in verband met de kosten van een bouwkeet, als schade vastgesteld. Tegen dat oordeel richt zich grief III in het principaal hoger beroep en de grieven VI en VII in het incidenteel hoger beroep. Daarover overweegt het hof als volgt.
3.12.4. [appellant] betoogt dat de deskundige ten onrechte een tweetal posten van respectievelijk € 5.313,- en € 9.096,- niet heeft meegenomen, terwijl dit noodzakelijke extra werkzaamheden betroffen. Dat betoog miskent allereerst dat het niet gaat om een nacalculatie van de door [appellant] daadwerkelijk gemaakte kosten, maar om het begroten van de redelijke saneringskosten. Dat het noodzakelijk was deze kosten te maken, heeft [appellant] – zeker ook in het licht van het feit dat de deskundige dit argument ook reeds heeft verworpen en de gronden waarop dit is gebeurd - onvoldoende onderbouwd. [appellant] heeft aangeboden zijn stelling ter zake de noodzaak van deze kostenposten te bewijzen, maar nu hij niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, wordt aan bewijslevering niet toegekomen.
3.12.5. Naar ’s hofs oordeel heeft de deskundige voorts terecht geen (verdere) risico-opslag meegenomen (anders dan in de post algemene kosten, winst en risico vervat), temeer nu – zoals de rechtbank terecht heeft overwogen – het aan [geïntimeerde] zou zijn geweest om al dan niet op basis van werkelijke kosten te laten saneren. [appellant]s betoog dat een risico-opslag onderdeel van de redelijke saneringskosten had behoren te zijn, faalt daarom.
3.12.6. Voorts heeft de rechtbank terecht rekening gehouden met een extra bedrag van € 1.000,- voor aan- en afvoer van een keet, nu het immers gaat om de redelijke kosten van sanering door [geïntimeerde], en niet om het antwoord op de vraag welke kosten [appellant] in werkelijkheid heeft moeten maken.
3.12.7. De slotsom luidt, dat de grieven III in het principaal hoger beroep en VI en VII in het incidenteel hoger beroep falen.
3.12.8. Met grief IV in het principaal hoger beroep richt [appellant] zich nog tegen de proceskostenveroordeling. Nu de grieven van [appellant] in het principaal hoger beroep alle falen, heeft de rechtbank hem terecht als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten veroordeeld.
3.13 Hetgeen partijen meer of anders hebben aangevoerd, kan niet tot andere oordelen leiden.
3.14 [appellant]s bewijsaanbod, voor zover niet reeds hierboven besproken, wordt als niet ter zake dienend gepasseerd.
4. Slotsom en kosten
Het hierboven overwogene leidt tot de slotsom dat de grieven in het principaal hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep falen, behoudens de grieven I en II in het incidenteel hoger beroep. Het slagen van laatstgenoemde grieven kan echter niet tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep leiden, nu dat niet tot een wijziging in het dictum van het bestreden eindvonnis behoeft te leiden. De vonnissen waarvan beroep zullen derhalve worden bekrachtigd. [appellant] zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep. Nu het incidenteel hoger beroep niet tot vernietiging van het vonnis leidt, zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep waaronder, zoals gevorderd en niet betwist, de nakosten.
5. Beslissing
Het hof:
in het principaal hoger beroep:
bekrachtigt de vonnissen van rechtbank Haarlem gewezen onder zaak/rolnummer 140541 / HA ZA 07-1362;
veroordeelt [appellant] tot betaling van de proceskosten van het principaal hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [geïntimeerde] gevallen, op € 649,-- wegens verschotten en € 1.158,-- aan salaris advocaat;
in het incidenteel hoger beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de proceskosten van het incidenteel hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [appellant] gevallen, op € 579,-- aan salaris advocaat en op € 131,- voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris van de advocaat en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, almede met wettelijke rente over de proceskosten van het incidenteel hoger beroep te rekenen vanaf de dag van dit arrest.
in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.J. Noordhuizen, G.C.C. Lewin en C.C. Meijer en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 10 april 2012 door de rolraadsheer.