Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BDO CAMPSOBERS ACCOUNTANTS & BELASTINGADVISEURS B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
APPELLANTE IN HET PRINCIPAAL APPEL,
VERWEERSTER IN HET INCIDENTEEL APPEL,
advocaat: mr. A.F.J.A. Leijten te Amsterdam,
t e g e n
de naamloze vennootschap
VAN LANSCHOT BANKIERS N.V.,
gevestigd te ’s-Hertogenbosch,
GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL APPEL,
APPELLANTE IN HET INCIDENTEEL APPEL,
advocaat: mr. P.W. Roselle te Soest.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna (ook) BDO en Van Lanschot genoemd; de rechtsvoorgangster van Van Lanschot wordt ook [N.] genoemd.
Bij dagvaarding van 15 april 2010 is BDO in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de ¬rechtbank Amsterdam van 15 juli 2009 (“het tussenvonnis”) en 3 maart 2010 (“het eindvonnis”), in deze zaak onder zaak-/rolnum¬mer 388390 / HA ZA 08-154 gewezen tussen haar als gedaagde en Van Lanschot als eiseres.
Bij memorie van grieven heeft BDO vier grieven tegen de vonnissen aangevoerd, producties in het geding gebracht en bewijs aangeboden, en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van (de rechtsvoorgangster van) Van Lanschot zal afwijzen, met veroordeling van Van Lanschot in de kosten van het geding in beide instanties.
Bij memorie heeft Van Lanschot de grieven bestreden, incidenteel appel ingesteld en een grief aangevoerd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen voor zover door het incidenteel appel geraakt, alsnog haar vordering ten bedrage van € 57.692,00 zal toewijzen en voor het overige de vonnissen zal bekrachtigen, met veroordeling van BDO in de kosten van het hoger beroep.
Vervolgens heeft BDO bij memorie de incidentele grief bestreden met conclusie dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, Van Lanschot in haar incidenteel appel niet ontvankelijk zal verklaren althans de vordering zal afwijzen, met veroordeling van Van Lanschot in de kosten van het incidenteel appel, met nakosten en wettelijke rente over de nakosten.
De partijen hebben de zaak op 28 februari 2012 doen bepleiten, BDO door mr. D.F. Berkhout, advocaat te Amsterdam alsmede mr. Leijten voornoemd, Van Lanschot door mr. Roselle voornoemd, beiden aan de hand van pleitnotities. Bij die gelegenheid zijn door BDO bij akte verdere bescheiden in het geding ¬ge¬bracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2. Feiten
2.1 De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.12, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van de aldus vastgestelde feiten zal uitgaan.
2.2 Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.2.1. BDO verrichtte sinds 1997 werkzaamheden voor NMC-[N.] International B.V. (hierna: “[N.]”), waaronder controle van de jaarrekening van [N.], het verstrekken van fiscale adviezen en het opstellen van belastingaangiftes. [N.] hield zich onder meer bezig met executive search, werving en selectie.
2.2.2. In 2001 heeft [N.] de dividenduitkering over 2000 vastgesteld op € 950.350,--. Van dit bedrag heeft zij € 475.175,-- uitgekeerd aan haar aandeelhouders en het resterende bedrag van € 475.175,-- is zij schuldig gebleven.
2.2.3. [N.] heeft aan BDO fiscaal advies verzocht en gevraagd, of de schuld kon worden omgezet in een achtergestelde lening. [N.]’s aandeelhouders (NMC [N.] International Holding BV en NPM) overwogen namelijk om dit toegekende dividend voorlopig niet op te eisen, gelet op de economische situatie van [N.].
2.2.4. Bij brief van 26 juni 2002 (het “Advies”) heeft BDO [N.] bericht dat het omzetten van de schuld in een achtergestelde lening fiscaal geen oplossing zou bieden. BDO heeft in deze brief voorts geadviseerd, voor zover relevant:
“(…) Een praktische oplossing is de dividendvordering van NMC [N.] International Holding BV en NPM voor fiscale doeleinden geheel aan te merken als een ‘informeel kapitaalstorting’. Dit betekent dat voor fiscale doeleinden het te vorderen dividend niet geldt als vordering, maar als kapitaal. Er is dan eenmalig kapitaalsbelasting verschuldigd, over het volle bedrag van de dividendvordering. (…) Fiscale renteproblematiek is daarna niet meer aan de orde.
De dividendvordering kan in de boeken van NMC [N.] International B.V. blijven staan. Wanneer de cashflow van de onderneming dit toelaat, kan zij op een later tijdstip alsnog worden betaald. Wanneer de cashflow dit niet toelaat kan de dividendschuld – na afloop van de termijn waarbinnen de rechthebbende aandeelhouders die volgens de statuten kunnen opeisen – vrijvallen. Deze transacties hebben dan geen fiscaal gevolg meer. (…)”
2.2.5. De dividendschuld is in 2001 en 2002 als schuld aan aandeelhouders in de vennootschappelijke en fiscale boeken van [N.] blijven staan.
2.2.6. Op 1 oktober 2003 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van [N.] besloten om het restant van de dividendvordering aan de algemene reserve van [N.] toe te voegen.
2.2.7. Bij brief van 5 juli 2004 heeft BDO aan [N.] bericht, voor zover hier relevant:
“Separaat zonden wij u de aangifte vennootschapsbelasting 2003 (…). Hierbij hebben wij de volgende opmerkingen.
Non-dividendverklaring
Blijkens de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders d.d. 1 oktober 2003 is besloten om het restant van het uit te betalen dividend over het jaar 2000 ten bedrage van € 475.175 toe te voegen aan de Algemene Reserve. Dit is ook als zodanig verwerkt in de jaarrekening. Fiscaal kan deze omzetting gekwalificeerd worden als een informele kapitaalstorting. Het gevolg hiervan is dat over het bedrag van de omgezette dividendvordering kapitaalsbelasting verschuldigd is. (…)
Graag brengen wij onder uw aandacht ons schrijven over dit onderwerp dat wij zonden op 26 juni 2002 (…)”
2.2.8. Bij brief van 18 november 2004 heeft BDO aan de belastingdienst onder meer bericht:
“(…) Kapitaalstorting
Over het boekjaar 2000 is een dividend ad € 950.349 aan de aandeelhouders toegekend. De helft van dit dividend is daadwerkelijk uitgekeerd, de andere helft is, mede vanuit een liquiditeits- en solvabiliteitoogpunt van de B.V., schuldig gebleven.
Blijkens de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders (…) is besloten om de schuldig gebleven dividenduitkering (…) toe te voegen aan de Algemene Reserve. Dit is ook als zodanig verwerkt in de jaarrekening. Fiscaal kan dit gekwalificeerd worden als een informele kapitaalstorting. Dit is als zodanig verwerkt in de aangifte vennootschapsbelasting. (…)”
2.2.9. Daarop heeft de belastingdienst bij brief van 23 november 2004, verzonden op 24 november 2004, aan BDO bericht, onder verwijzing naar artikel 12 lid 3 Vpb, dat de schuld is gaan functioneren als eigen vermogen zonder dat aandelen zijn uitgegeven en dat de belastbare winst wordt gecorrigeerd met een bedrag van € 475.175.
2.2.10. Na een door BDO namens [N.] ingediend bezwaarschrift tegen de aanslag vennootschapsbelasting 2003 heeft [N.] ingestemd met een voorstel van de belastingdienst om 50% van het schuldig erkende dividend te laten vrijvallen ten gunste van het fiscale resultaat van [N.] over 2003. Aldus werd het fiscale verliessaldo over 2003 verminderd met € 237.588,--.
2.2.11. Aan [N.] zijn over de periode april 2001 tot en met juni 2004 naheffingsaanslagen opgelegd wegens te late betaling van de omzet- en loonbelasting, verhoogd met boetes tot een bedrag van € 85.719,--. [N.] heeft niet tijdig bezwaar gemaakt tegen de opgelegde boetes. De belastingdienst heeft de opgelegde boetes niettemin gematigd tot in totaal € 37.500,-- exclusief vennootschapsbelasting, zijnde € 57.692,-- inclusief vennootschapsbelasting.
2.2.12. Van Lanschot heeft bij akte van cessie van 7 oktober 2009 de vordering overgenomen van [N.] op BDO, die onderwerp is van dit geding.
3. Beoordeling
3.1 Van Lanschot vordert in dit geding dat BDO wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding ten bedrage van € 216.908,--, met rente en kosten. Dit bedrag bestaat uit de volgende onderdelen:
1. € 127.932,-- zijnde schade in de sfeer van de vennootschapsbelasting van [N.] als gevolg van de onder 2.2.10 genoemde vermindering van haar verliessaldo over 2003;
2. € 31.284,-- excl. BTW, zijnde de door BDO in rekening gebrachte kosten voor het voeren van de onder 2.2.10 bedoelde bezwaarschriftprocedure bij de belastingdienst;
3. € 57.692,-- zijnde de onder 2.2.11 bedoelde boetes.
Voor wat betreft de onder 1 en 2 genoemde bedragen heeft Van Lanschot – samengevat – aangevoerd, dat BDO in haar Advies van 26 juni 2002 (welk advies zij volgens Van Lanschot heeft herhaald in haar brief van 5 juli 2004) heeft geadviseerd om de dividendschuld voor fiscale doeleinden geheel aan te merken als informele kapitaalstorting, zonder daarbij te waarschuwen dat artikel 12 lid 3 Vpb oud van toepassing zou zijn. Daardoor heeft BDO jegens [N.] niet gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant en belastingadviseur betaamt. Het gevolg daarvan was dat het verrekenbare verlies van [N.] is verminderd met de dividendschuld.
Voor wat betreft het onder 3 genoemde bedrag heeft Van Lanschot aangevoerd dat BDO, als redelijk handelend en redelijk bekwaam accountant en belastingadviseur, [N.] op de mogelijkheid van bezwaar tegen de opgelegde boetes omzet- en loonbelasting had moeten wijzen, hetgeen zij heeft nagelaten.
3.2 De rechtbank heeft de vordering onder 3.2. sub 3 afgewezen en de vorderingen sub 1 en 2 toegewezen. Tegen de eerstgenoemde beslissing richt zich het incidenteel hoger beroep van Van Lanschot; tegen de laatstgenoemde beslissingen richt zich het principaal hoger beroep van BDO.
principaal hoger beroep
3.3 Het hof ziet aanleiding eerst grief 2 van BDO te behandelen. Met deze grief voert BDO in de kern aan dat ook indien zij in het Advies onjuist zou hebben geadviseerd (hetgeen zij bestrijdt), causaal verband ontbreekt tussen de door Van Lanschot beweerde schade en het nalaten van BDO. Bij de behandeling van deze grief dient vooropgesteld dient te worden dat de belastingdienst op 24 november 2004 besloot om de belastbare winst van [N.] te corrigeren met het bedrag van de dividendschuld naar aanleiding van de aangifte vennootschapsbelasting 2003 van [N.], in welk verband BDO de belastingdienst bij brief van 18 november 2004 had laten weten dat de algemene vergadering van aandeelhouders van [N.] had besloten de schuld aan de algemene reserve toe te voegen. De belastingcorrectie houdt aldus rechtstreeks verband met de toevoeging door [N.] van de dividendschuld aan haar algemene reserves. De vraag is of [N.] door die handelwijze het Advies opvolgde zoals zij dat redelijkerwijs mocht begrijpen, zoals Van Lanschot stelt en BDO betwist. Eerst wanneer dat vast komt te staan, is sprake van het vereiste causale verband tussen de beweerdelijke schade van Van Lanschot en het mogelijk toerekenbaar tekortschieten van BDO. In het andere geval is het causale verband doorbroken door de genoemde handelwijze van [N.].
3.4 BDO heeft het volgende aangevoerd. De belastingdienst heeft in 2004 het in 2.4 genoemde besluit genomen, omdat door het toevoegen van de dividendschuld aan de algemene reserve van [N.], de schuld is kwijtgescholden en civielrechtelijk tot het eigen vermogen van [N.] is gaan behoren. Dat was een handelwijze die BDO in het Advies nu juist niet had geadviseerd. Het Advies ging ervan uit dat de dividendschuld fiscaal als informele kapitaalstorting zou worden aangemerkt, maar civielrechtelijk als schuld zou blijven bestaan. Vandaar dat de zinsnede “De dividendvordering kan in de boeken van NMC [N.] International B.V. laten bestaan” is opgenomen. Dat daarbij het woord ”kan” is gebruikt, en niet “moet” vindt zijn oorsprong hierin, dat BDO (naar aanleiding van de vraag van [N.] of een achtergestelde lening een mogelijke oplossing van haar probleem is, welke vraag BDO in het Advies ontkennend beantwoordde) een praktische oplossing suggereert die [N.] “kan” (en niet “moet”) opvolgen, en/of dat het Advies in zoverre ook tegemoet komt aan de uit de vraagstelling kenbare wens van de aandeelhouders om de aanspraak op het dividend niet definitief op te geven. Met de zinsnede “Wanneer de cashflow dit niet toelaat kan de dividendschuld – na afloop van de termijn waarbinnen de rechthebbende aandeelhouders dit volgens de statuten kunnen opeisen – vrijvallen” wordt volgens BDO bedoeld: als de financiële positie van [N.] geen betaling van het dividend aan de aandeelhouders toelaat, kan deze schuld pas zonder fiscale consequenties vrijvallen (en zodoende ook civielrechtelijk worden omgezet in eigen vermogen) na afloop van de in de statuten vermelde termijn waarbinnen aandeelhouders betaling van het dividend kunnen opeisen. Met die zinsnede werd dan ook niet bedoeld dat er een keuzemogelijkheid bestond, laat staan dat [N.] kon kiezen de schuld direct te laten vrijvallen. [N.] heeft het Advies niet opgevolgd, zodat de schade die van Lanschot pretendeert te hebben geleden niet door het Advies kan zijn veroorzaakt. Bij de besluitvorming in 2003 is BDO niet betrokken geweest en zij heeft [N.] daarover evenmin specifiek geadviseerd. Aldus nog steeds BDO.
3.5 Van Lanschot stelt (zoals verduidelijkt tijdens de pleidooien in hoger beroep) dat het Advies wel keuzemogelijkheden bevatte. Volgens het Advies was één keuzemogelijkheid om de dividendschuld als informeel kapitaal aan te merken. Daarbij vermeldt het Advies dat de schuld in de boeken van [N.] vermeld “kan” blijven als schuld. Het woord “kan” impliceert dat er ook andere mogelijkheden zijn. De andere mogelijkheid is om de dividendschuld te laten vrijvallen. Dat laatste blijkt volgens Van Lanschot uit de zinsnede “Wanneer de cashflow dit niet toelaat kan de dividendschuld – na afloop van de termijn waarbinnen de rechthebbende aandeelhouders dit volgens de statuten kunnen opeisen – vrijvallen.” De raadsman van Van Lanschot heeft in dat verband tijdens de pleidooien aangegeven, dat [N.] het advies zo heeft opgevat dat als de dividendschuld zonder fiscale consequenties kan vrijvallen nadat die termijn is verstreken, dat ook kan wanneer de termijn níet is verstreken.
3.6 Naar ’s hofs oordeel kan Van Lanschot in dit betoog niet worden gevolgd. Reeds het feit dat in het Advies de mogelijkheid van het laten vrijvallen van de schuld aan de afloop van een bepaalde termijn wordt verbonden, brengt mee dat [N.] redelijkerwijs moest begrijpen dat het laten vrijvallen van de schuld vóórdat die termijn was verstreken niet (zonder meer) realiseerbaar was. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt ook niet in te zien waarom geen betekenis toekomt aan het feit het Advies hier expliciet een termijn vermeldt. Dat bij [N.] onduidelijkheden bestonden over de duur van die (statutaire) termijn is gesteld noch gebleken. Niet is gesteld dat [N.], nadat zij het Advies had ontvangen, BDO om nader advies heeft verzocht. Er bestaat ten slotte geen aanleiding om, in de zinsnede “De dividendvordering kan in de boeken van (…) [N.] (…) blijven staan”, aan het enkele woord “kan” het gevolg te verbinden dat [N.] het Advies zo mocht begrijpen dat daarin wel een keuzemogelijkheid werd gepresenteerd, in de zin dat de geadviseerde praktische oplossing mede de mogelijkheid inhield dat de schuld ook direct zou vrijvallen. Dat volgt immers niet uit de context van het Advies en de overige bewoordingen, terwijl een andere uitleg voor de woordkeus in het Advies dan die van Van Lanschot (zoals de in 3.4 verwoorde uitleg van BDO) plausibeler is en ook overigens geen feiten en/of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die voor de door Van Lanschot verdedigde uitleg pleiten.
3.7 De slotsom luidt dat [N.] het advies van BDO redelijkerwijs zo moest begrijpen dat de dividendschuld fiscaal (maar niet civielrechtelijk) als informeel kapitaal zou moeten worden aangemerkt, en dat niet eerder dan na afloop van de termijn waarop aandeelhouders volgens de statuten betaling van het dividend konden opeisen, de schuld zonder fiscale consequenties kon vrijvallen. Dat brengt mede dat Van Lanschot’s stelling, dat met het besluit van de aandeelhouders van [N.] om de dividendschuld aan de algemene reserve toe te voegen, het Advies is opgevolgd, moet worden verworpen.
3.8 Voor zover Van Lanschot in hoger beroep de stelling heeft willen handhaven dat de toevoeging aan de Algemene Reserve juist wel als een fiscale informele kapitaalstorting kwalificeerde zoals BDO deze had geadviseerd, waarbij de brief van BDO van 5 juli 2004 als een herbevestiging van het Advies geldt, overweegt het hof als volgt.
3.8.1. Met partijen is het hof van oordeel dat de toevoeging aan de Algemene Reserve meebracht, dat het bedrag van de dividendvordering civielrechtelijk tot het eigen vermogen van [N.] ging behoren. Nu uit het hiervoor overwogene volgt dat het Advies ervan uitging, dat door de informele kapitaalstorting de vordering niet tot het eigen vermogen ging behoren, en dat [N.] het Advies ook zo heeft moeten begrijpen, kan Van Lanschot in haar betoog dat van een andersluidende uitleg uitgaat niet worden gevolgd. Dat BDO in haar brief aan [N.] van 5 juli 2004 en aan de belastingdienst van 18 november 2004 de stelling heeft betrokken dat het toevoegen aan de Algemene Reserve van de schuldig gebleven dividenduitkering fiscaal kan worden gekwalificeerd als een informele kapitaalstorting, kan [N.] niet in 2003 de overtuiging hebben gegeven dat zij toen, in weerwil van het hiervoor gegeven uitleg van het Advies, in overeenstemming met het Advies handelde. De enkele verwijzing door BDO in haar brief van 4 juli 2004 naar het Advies maakt dat niet anders, temeer niet nu in die verwijzing niet kan worden gelezen dat BDO ook reeds in het Advies heeft betoogd dat ook een toevoeging aan de algemene reserve als een (fiscale) informele kapitaalstorting kan worden beschouwd.
3.8.2. Ook indien de brief van 4 juli 2004 zo moet worden gelezen dat BDO toen van mening was dat de toevoeging aan de algemene reserve wel als informele kapitaalstorting kan worden beschouwd, ontbreekt ten slotte het voor aansprakelijkheid van BDO vereiste causale verband, nu immers de beweerdelijke schade niet veroorzaakt is door de brief van BDO van 4 juli 2004, maar door het (buiten BDO om) toevoegen van de dividendschuld aan de algemene reserve van [N.] in 2003. dat was immers reeds vóór de brief van 4 juli 2004 gebeurd bij besluit van 1 oktober 2003. Niet is (voldoende duidelijk) aangevoerd dat BDO had moeten adviseren dat besluit terug te draaien of dat dit nog mogelijk zou zijn geweest.
3.9 De slotsom luidt, dat er in dit geding van uit moet worden gegaan dat [N.] bij het toevoegen van de dividendschuld aan de algemene reserve, waardoor de schade is ontstaan, niet handelde ter uitvoering van het Advies. Daarmee ontbreekt het causale verband tussen de door [N.] geleden schade en het Advies. Of de fiscale consequenties voor [N.] dezelfde zouden zijn geweest wanneer [N.] het advies van BDO wel zou hebben opgevolgd, is dan niet meer van belang, nu BDO immers alleen aansprakelijk kan zijn voor schade die (in ieder geval) voldoende oorzakelijk verband houdt met haar Advies.
3.10 Voor zover Van Lanschot nog heeft willen betogen dat haar schade hoe dan ook is veroorzaakt door het feit, dat het Advies geen waarschuwing bevatte dat artikel 12 lid 3 Vpb van toepassing zou (kunnen) zijn in door het Advies bestreken gevallen en/of ingeval de dividendschuld aan de Algemene Reserve zou worden toegevoegd, faalt het. Hiervoor is geoordeeld dat dat [N.] het Advies niet heeft opgevolgd, zodat causaal verband tussen het Advies en de schade ontbreekt. Dat er desondanks schade uit het Advies is voortgevloeid, veronderstelt de aanwezigheid van een causaal verband die nu juist ontbreekt.
3.11 De slotsom luidt, dat grief 2 van BDO slaagt. BDO kan niet aansprakelijk worden gehouden voor de schade van Van Lanschot als onder 3.1 sub 1 en 2 genoemd. Dat brengt mede dat grief 3 eveneens slaagt. De vonnissen waarvan beroep zullen worden vernietigd. In het midden kan blijven of het Advies onjuist dan wel onvolledig was, zodat BDO bij de behandeling van grief 1 geen belang meer heeft. Nu BDO in verband met het Advies jegens Van Lanschot niet aansprakelijk is, heeft BDO ook geen belang meer bij de behandeling van grief 4.
3.12 Hetgeen partijen overigens, ook in het geding in eerste aanleg, naar voren hebben gebracht kan niet tot andere oordelen leiden.
3.13 Van Lanschot heeft ten slotte geen voldoende concrete feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven. Aan haar bewijsaanbod komt derhalve geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak, zodat dit aanbod, als niet ter zake dienend, wordt gepasseerd.
in het incidenteel appel
3.14 Met haar grief klaagt Van Lanschot erover dat de rechtbank de vordering tot betaling van schadevergoeding wegens door [N.] betaalde boetes heeft afgewezen. Van Lanschot voert in dit verband aan dat BDO bij de tussentijdse en de jaarlijkse accountantscontrole gemerkt moet hebben dat [N.] niet aan haar fiscale afdrachtverplichtingen voldeed. Weliswaar heeft zij daarover geen advies aan BDO gevraagd, maar (de accountant binnen) BDO had de belastingadviseur binnen BDO moeten inschakelen om hierover te adviseren. Van Lanschot wijst er daarbij op dat BDO [N.] ook op andere terreinen eigener beweging adviseerde.
3.15 De grief faalt. Op een redelijk handelend en redelijk bekwaam accountant dan wel belastingadviseur rust, ook in een vaste adviesrelatie als tussen BDO en [N.] mag worden aangenomen, niet zonder meer de verplichting tot het verstrekken van ongevraagd advies van de aard als door Van Lanschot bepleit. Dat BDO [N.] in een andere situatie ter zake van vennootschapsbelasting eigener beweging fiscaal advies heeft verstrekt, zoals Van Lanschot stelt, is op zichzelf beschouwd onvoldoende om aan te nemen dat BDO [N.] ook ter zake van het niet voldoen aan haar fiscale afdrachtplichten ter zake van loonbelasting en omzetbelasting (waarvan gesteld noch gebleken is dat [N.] daarvan onkundig was) ongevraagd had moeten adviseren en bij gebreke daarvan, aansprakelijk zou moeten worden gehouden voor de fiscale boetes die [N.] in verband daarmee zijn opgelegd. Van Lanschot heeft ook niet voldoende concreet gesteld welk advies zij op welk moment van BDO had mogen verwachten, laat staan dat zij heeft aangegeven waarom en op welke wijze dat advies het opleggen van fiscale boetes en daarmee schade bij [N.] zou hebben voorkomen. Voor zover Van Lanschot in hoger beroep volhoudt dat BDO [N.] op de mogelijkheid van bezwaar had moeten wijzen, geldt dat fiscale besluiten plegen te wijzen op de mogelijkheid en termijn van bezwaar. Gesteld noch gebleken is dat dit bij de onderhavige boetebesluiten anders was, zodat het hof er van uit gaat dat [N.] hoe dan ook op die mogelijkheid is gewezen. Andere feiten en omstandigheden die meebrengen dat op BDO de verplichting rustte om [N.] ter zake ongevraagd te adviseren, zijn evenmin gesteld of gebleken, zodat Van Lanschots betoog wordt verworpen. Aan Van Lanschots bewijsaanbod wordt, als niet ter zake dienend en overigens te vaag, voorbijgegaan.
4. Slotsom en kosten
Het hierboven overwogene leidt tot de slotsom dat de grieven 2 en 3 in het principaal appel slagen en dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd. De grief in het incidenteel appel faalt. Van Lanschot zal, als de zowel het incidenteel als het principaal appel in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg alsmede het hoger beroep.
5. Beslissing
Het hof:
in het principaal appel
vernietigt de vonnissen van rechtbank Amsterdam waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen af;
in het incidenteel appel:
verwerpt het beroep;
in het principaal en het incidenteel appel:
veroordeelt Van Lanschot tot betaling van de proceskosten van het geding in eerste aanleg, het principaal appel en het incidenteel appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van BDO gevallen,
- in het geding in eerste aanleg op € 4.732,-- wegens verschotten en € 4.263,-- aan salaris advocaat;
- in het principaal appel op € 4.853,89 wegens verschotten en € 7.896,-- aan salaris advocaat;
- in het incidenteel appel op € 3.948,-- wegens salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- voor nasalaris van de advocaat en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, alsmede de wettelijke rente daarover.
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, C.C. Meijer en H.J.M. Boukema en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 10 april 2012 door de rolraadsheer.