Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER
BESCHIKKING van 28 februari 2012 in de zaak met zaaknummer 200.041.429/01 van:
[…],
wonende te […],
APPELLANT,
Advocaat: mr. J.F.M. Kappé te Amstelveen,
t e g e n
[…],
wonende te […],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. J. van Embden te Amstelveen.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Appellant en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
1.2. Het hof verwijst naar en neemt over hetgeen is opgenomen in zijn tussenbeschikking van 30 maart 2010.
1.3. De bij beschikking van 30 maart 2010 benoemde deskundige heeft op 5 oktober 2011 rapport uitgebracht.
1.4. De man heeft op 22 december 2011 en op 6 januari 2012 nadere stukken in het geding gebracht;
1.5. De zaak is nader behandeld ter zitting van 19 januari 2012, alwaar zijn verschenen:
- de man, bijgestaan door zijn advocaaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
2. Verdere beoordeling van het hoger beroep
2.1. In de tussenbeschikking van 30 maart 2010 is de heer E.R. Lankester RA RV tot deskundige benoemd teneinde antwoord te geven op de navolgende vragen:
1. Wat is de waarde van de in eigen beheer opgebouwde pensioenaanspraken per 5 oktober 2004, gelet op het feit dat bij het einde van de pensioenopbouw op 31 december 1999 een voorziening van € 218.658,- was opgebouwd en in de jaren 2000 en 2001 geen pensioenopbouw behoefde plaats te vinden? Op welke grond zou de voorziening met ingang van 31 december 1999 dienen te worden opgerent en om welk jaarlijks rentepercentage gaat het dan? Hoe hoog zou de waarde dan thans zijn?
2. Is [naam onderneming] ([A]), mede gelet op de fiscale consequenties, thans in staat het aandeel van de vrouw in de door [naam onderneming] in eigen beheer opgebouwde pensioenaanspraken bij een derde af te storten al dan niet met financiering van buitenaf, waaronder begrepen een eventuele financiering door de man in privé?
3. Zo ja, zijn dan de pensioenaanspraken van de man en de mogelijkheid om de eventueel door de man in privé door hem geleende gelden van [naam onderneming] terug te ontvangen voldoende gewaarborgd?
2.2. In zijn rapport van 5 oktober 2011 beantwoordt de deskundige bovenstaande vragen als volgt:
• De opgerente pensioenvoorzieningen per 5 oktober 2004 en per thans (31 maart 2011) bedragen respectievelijk € 248.243 en € 315.431.
• [naam onderneming A] beschikte per 31 december 2010 over onvoldoende middelen om het aandeel van [ de vrouw] in de pensioenvoorziening in eigen beheer bij derden onder te brengen zonder de continuïteit van de onderneming in gevaar te brengen. De belangrijkste oorzaken hiervoor zijn het substantiële vermogensbeslag van de voorraadpositie, de teruglopende omzet en resultaten en het niet beschikken over een kredietfaciliteit.
• Ten aanzien van het grote vermogensbeslag van de voorraad heeft [de man] onderbouwd aangegeven waarom het naar zijn stellige overtuiging niet mogelijk is een deel hiervan liquide te maken. Gegeven mijn deskundigheid heb ik dit niet nader kunnen beoordelen. Mocht uw Gerechtshof het noodzakelijk achten nader onderzoek te doen naar de samenstelling van de voorraad, de waardering en de verkoopbaarheid hiervan, dan zal hiervoor een ter zake deskundige moeten worden ingeschakeld.
• [de man] kan de voor afstorting benodigde middelen aan [naam onderneming] beschikbaar stellen indien [de vrouw] haar schuld uit hoofde van de overwaarde in de echtelijke woning in privé voldoet aan [de man]. [de vrouw] heeft hieromtrent aangegeven hiertoe niet in staat te zijn anders dan wanneer de woning zou worden verkocht. Wanneer [de man] overigens geld aan de vennootschap zou lenen, is het gegeven mijn voorgaande bevindingen uiterst onzeker of [naam onderneming] in de nabije toekomst in staat zal zijn deze schuld aan [de man] terug te betalen.
2.3. In de tussenbeschikking van 30 maart 2010 heeft het hof reeds overwogen dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de eisen van redelijkheid en billijkheid, die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen in het algemeen zullen meebrengen dat de man, die als directeur (en meerderheidsaandeelhouder) de rechtspersoon beheerst, waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, zorg dient te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de vrouw toekomende deel van de pensioenaanspraak, en dat de beantwoording van de vraag of daarop in een concreet geval aanspraak kan worden gemaakt, moet geschieden met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Daarbij zal de omstandigheid dat onvoldoende liquide middelen aanwezig zijn om de afstorting te effectueren slechts dan tot een ontkennend antwoord op die vraag kunnen leiden indien de man stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat de nodige liquide middelen ook niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van [naam onderneming] en de onderneming waaraan deze is verbonden in gevaar te brengen. Gelet op de in hoger beroep overgelegde stukken heeft het hof in de tussenbeschikking een deskundige benoemd ter beantwoording van de hiervoor opgenomen vragen van het hof. Het hof heeft overwogen: “Nader onderzoek moet worden gedaan naar de mogelijkheid van [naam onderneming] om het aandeel van de vrouw in de in eigen beheer opgebouwde pensioenvoorziening af te storten, waarbij alle omstandigheden van het geval in ogenschouw moeten worden genomen. Het hof denkt daarbij onder meer aan de omstandigheid, dat niet alleen de pensioenaanspraken van de vrouw, maar ook die van de man in dezelfde mate als die van de vrouw zeker gesteld moeten worden. Van belang is voorts, gezien de verwevenheid van de man privé en zijn hoedanigheid als grootaandeelhouder van [naam onderneming], of de mogelijkheid bestaat dat de man in privé hetgeen hij van de vrouw ontvangt wegens overbedeling, na toedeling aan haar van de echtelijke woning aan [naam onderneming] leent zodat [naam onderneming] vervolgens het aandeel van de vrouw bij een derde kan afstorten. Daarbij geldt als voorwaarde dat de financiële situatie van de onderneming zodanig is dat het door de man aan [naam onderneming] geleend privévermogen ook weer door [naam onderneming] aan hem kan worden terugbetaald en niet moet worden aangewend om de lopende kosten van de onderneming te dekken, en voorts dat ook de pensioenaanspraak in [naam onderneming] van de man voldoende veilig is gesteld.”
2.4. De man betoogt dat afstorting van het pensioen gelet op het nadere rapport van de deskundige geen optie is. De vrouw stelt dat de belangenafweging die het hof moet maken niet zo kan uitpakken dat het volledige risico bij de vrouw komt te liggen. Zij stelt dat er een mogelijkheid is tot verrekening, omdat er weliswaar eerder uitspraak is gedaan over de boedelverdeling, maar de verdeling feitelijk nog niet heeft plaatsgevonden. De overwaarde van de voormalig echtelijke woning die aan de vrouw is toegedeeld, dient nog steeds verrekend te worden tussen partijen. De vrouw heeft daarvoor een reservering gemaakt bij de notaris. De vrouw stelt voor de pensioenverplichting daarmee te verrekenen waardoor er geen middelen aan de onderneming worden onttrokken. Bij een dergelijke verrekening ontvangt de man € 28.000,- van de vrouw. De vrouw acht afstorting bij een verzekeraar weinig zinvol en bijzonder kostbaar, gezien haar leeftijd. De man heeft desgevraagd verklaard niet op het voorstel van de vrouw te willen ingaan omdat de overwaarde in de woning zijn pensioenvoorziening is.
2.5. Gelet op het onder 2.3 genoemde uitgangspunt dat van de man kan worden verlangd dat de pensioenaanspraken van de vrouw worden afgestort en dat voor de beantwoording van de vraag of in deze zaak daarop aanspraak kan worden gemaakt alle omstandigheden van het geval van belang zijn, zal het hof hierna uiteen zetten welke omstandigheden het hof voor de te nemen beslissing van belang acht. Deze luiden als volgt:
• De voormalig echtelijke woning van partijen is bij de verdeling aan de vrouw toegedeeld. Zij dient op basis van de bij de verdeling gehanteerde waarde van de woning aan de man een bedrag van € 167.500,- te betalen, zijnde de helft van de destijds berekende overwaarde. De woning is thans tengevolge van de marktomstandigheden aanzienlijk minder waard dan ten tijde van de verdeling en moeilijk, zo niet onmogelijk, te verkopen.
• De vrouw is niet in staat financiering te krijgen voor een bedrag van € 167.500,-.
• Het pensioen in eigen beheer is opgebouwd in een bedrijf waarin partijen 32 jaar samen hebben gewerkt en samen pensioenrechten hebben opgebouwd.
• De peildatum voor afstorting van de pensioenaanspraken van de vrouw is 5 oktober 2004.
• De vrouw is thans 77 jaar oud en de man 67 jaar.
• Per 10 maart 2003 zou de onderneming op basis van de liquide positie op dat moment in staat zijn geweest het aandeel van de vrouw in de pensioenvoorziening in eigen beheer bij derden onder te brengen.
• De man heeft zonder overleg met de vrouw de uitkering van de opgebouwde pensioenaanspraken die zouden uitkeren op de 65-jarige leeftijd van de man uitgesteld tot zijn 70-jarige leeftijd. De vrouw zal dan 80 jaar oud zijn.
• De man heeft zich in de afgelopen jaren dividend uit de onderneming laten uitkeren en heeft daarmee zijn schuld in rekening-courant bij de onderneming nagenoeg afgelost teneinde, volgens zijn verklaring ter zitting, bij een eventueel faillissement van de onderneming niet een schuld aan de curator c.q. de boedel te moeten voldoen.
• De onderneming draait nog steeds en heeft om en nabij de veertien personeelsleden in dienst.
2.6. Gelet op alle hiervoor genoemde omstandigheden had het, naar het oordeel van het hof, voor de hand gelegen dat partijen in overleg hadden gezocht naar een voor beide partijen aanvaardbare oplossing. Met enige goede wil is een compromis te bereiken, doch het hof heeft ter zitting moeten ervaren dat de man daartoe op geen enkele wijze bereid is. Hij kan enerzijds de vrouw geen enkele garantie geven dat zij ooit enige pensioenaanspraak te gelde kan maken en staat anderzijds erop dat de vrouw hem krachtens de boedelverdeling een bedrag betaalt van € 167.500,- omdat dit bedrag, zoals hij ter zitting stelde, “zijn pensioen” is. Die houding maakt dat geconstateerd kan worden dat de man geen rekening wenst te houden met het feit dat de vrouw gelet op haar leeftijd, haar inkomen en de huidige omstandigheden op de woningmarkt, niet tot betaling van een dergelijk bedrag in staat is en dat zij bij verkoop van de woning aanzienlijk minder van de overwaarde zal overhouden dan de man. Het standpunt van de man dat een uitkering op grond van overbedeling niet kan worden gecompenseerd met enige pensioenaanspraak omdat afstorting niet door de man in privé maar door de besloten vennootschap dient te geschieden, is juridisch juist. Partijen kunnen echter wel zodanige afspraken maken dat de vrouw in de woning kan blijven wonen en dat de man er in ieder geval zeker van is dat de in de besloten vennootschap opgebouwde pensioenrechten niet aan de vrouw behoeven te worden uitgekeerd en volledig aan hem ten goede zullen komen indien hij de leeftijd van 70 jaar oud bereikt. Een dergelijke oplossing legt bovendien geen enkel beslag op de liquiditeit van de onderneming. Voor de man is dat van belang omdat hij in 2009 heeft getracht financiering bij de Rabobank te verkrijgen voor afstorting van de pensioenaanspraken van de vrouw en zijn verzoek daartoe op 9 juli 2009 is afgewezen. Ter zitting is gebleken dat de vrouw zelfs bereid is de man nog een aanvullend bedrag te betalen, welk bedrag de man bijvoorbeeld zou kunnen onderbrengen bij een pensioenverzekeraar. De rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid die meebrengt dat van partijen verlangd wordt dat zij zich tot het uiterste inspannen om naar alternatieve oplossingen te zoeken in een geval als het onderhavige. Het kan, zoals de vrouw terecht stelt, niet zo zijn dat het risico dat de vrouw nimmer iets zal ontvangen van hetgeen haar aan pensioenrechten toekomt, enkel en alleen bij de vrouw komt te liggen, terwijl de man in de afgelopen jaren zichzelf wel dividend heeft doen uitkeren om ingeval van faillissement van de onderneming geen rekening-courantschuld bij de onderneming te hebben, maar wel aanspraak maakt op uitbetaling door de vrouw aan hem van een bedrag van € 167.500,-. Aldus is geen sprake van gelijkwaardigheid, hetgeen uitgangspunt dient te vormen bij de financiële afwikkeling van hun huwelijk. Hoewel het hof oog heeft voor de positie van de onderneming, ziet het hof aanleiding, gelet op alle hiervoor genoemde feiten en omstandigheden en hetgeen hiervoor is overwogen, de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen. De man zal zorg dienen te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar. De man heeft niet onderbouwd dat betaling in termijnen niet tot de mogelijkheden behoort. Ten overvloede merkt het hof op dat partijen in onderling overleg alsnog tot een alternatieve oplossing kunnen besluiten.
2.7. De man heeft voorts verzocht te verklaren voor recht dat de pensioenverplichting waar de vrouw aanspraak op kan maken € 109.329,- bedraagt. Dit verzoek wordt afgewezen. Uit het rapport van de deskundige blijkt (blz. 4 onder 6) dat de waarde van de pensioenaanspraken uitgaande van de gewijzigde situatie van pensioenuitstel naar 70-jarige leeftijd thans € 315.431,- bedraagt en het 50% aandeel van de vrouw per 31 maart 2011 (blz 5 deskundigenrapport) een waarde van € 157.716,- en niet het door de man verzochte bedrag.
2.8. Het hof ziet in de omstandigheden van het geval aanleiding te bepalen dat de kosten van de deskundige door de man dienen te worden gedragen.
2.9. Dit leidt tot de volgende beslissing.
3. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
bepaalt dat de man de kosten van de deskundige dient te dragen;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. C.G. Kleene-Eijk, G.J. Driessen-Poortvliet en A.R. Sturhoofd in tegenwoordigheid van mr. C.H. van Harten, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2012.
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER
BESCHIKKING van 30 maart 2010 in de zaak met landelijk zaaknummer 200.041.429/01 van:
[…],
wonende te […],
APPELLANT,
advocaat: mr. J.F.M. Kappé te Amstelveen,
t e g e n
[…],
wonende te […],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. J. van Embden te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Appellant en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
1.2. De man is op 28 augustus 2009 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 10 juni 2009 van de rechtbank te Amsterdam, met kenmerk 261800 / FA RK 03-1315.
1.3. De vrouw heeft op 23 oktober 2009 een verweerschrift ingediend.
1.4. De advocaat van de vrouw heeft op 18 november 2009 nadere stukken aan het hof en aan de advocaat van de man doen toekomen.
1.5. De zaak is op 2 december 2009 ter terechtzitting behandeld.
1.6. Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
2. De feiten
2.1. Partijen zijn [in]1978 gehuwd na het opmaken van huwelijkse voorwaarden, welke voorwaarden bij notariële akte van 15 april 1999 zijn gewijzigd.
Het huwelijk is op 5 oktober 2004 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 16 juni 2004 in de registers van de burgerlijke stand.
2.2. In de huwelijkse voorwaarden van 15 april 1999 is onder meer het volgende overeengekomen:
Artikel 13
1. Indien het huwelijk der echtgenoten door echtscheiding wordt ontbonden dan wel indien tussen de echtgenoten de scheiding van tafel en bed wordt uitgesproken, zullen de door de echtgenoten opgebouwde pensioenaanspraken worden verevend conform het in de artikelen 2 en 3 bepaalde van de Wet verevening pensioenrechten bij echtscheiding.
(…)
3. De periode waarover zal worden verevend zal slechts betrekking hebben op de huwelijkse periode.
2.3. Partijen werkten voordat zij met elkaar huwden reeds samen binnen de onderneming [naam onderneming]. [naam onderneming] is in 1972 gestart als eenmansbedrijf. In 1979 is de eenmanszaak ingebracht in een besloten vennootschap en is aan de huidige holdingstructuur vormgegeven. De op 31 augustus 1979 opgerichte besloten vennootschap [naam onderneming A] houdt meerderheidsbelangen in twee werkmaatschappijen, [naam onderneming B] en [naam onderneming C].
2.4. De man is directeur grootaandeelhouder van [naam onderneming A]. De vrouw was minderheidsaandeelhouder van [naam onderneming A] (1/35). Sinds 31 augustus 1979 was de vrouw, tezamen met de man, bestuurder van [naam onderneming A]. Met ingang van 6 oktober 2003 is de vrouw ontslagen als bestuurder van [naam onderneming A]. In het navolgende wordt de onderneming ook aangeduid als [naam onderneming].
2.5. In [naam onderneming] werd jaarlijks een voorziening getroffen voor pensioenopbouw in eigen beheer uit hoofde van een pensioenbrief van 17 december 1986. De dotaties hiervoor kwamen ten laste van het resultaat van de werkmaatschappijen. Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van [naam onderneming] ([C]) van 7 juli 2000 is besloten de pensioenreservering, vastgelegd in genoemde pensioenbrief, per 31 december 1999 te beëindigen. Besloten is toen dat de werkgever zou onderzoeken of verdere opbouw van het pensioen extern voortgezet kan worden. Per 1 januari 2002 is een externe voorziening getroffen.
3. Het geschil in hoger beroep
3.1. Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, bepaald dat de man voor afstorting zorg dient te dragen van het aan de vrouw toekomende deel van het in eigen beheer opgebouwde pensioen, te weten € 137.881, -.
Deze beschikking is gegeven op het verzoek van de vrouw te bepalen dat 50% van de pensioenverplichting afgezonderd wordt op een derden-rekening.
3.2. De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, te bepalen dat hij niet gehouden is voor afstorting zorg te dragen van het de vrouw toekomend deel van het in eigen beheer opgebouwde pensioen en te verklaren voor recht dat de pensioenverplichting waar de vrouw aanspraak op kan maken € 109.329,- bedraagt.
3.3. De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen.
4. Beoordeling van het hoger beroep
4.1. De grieven van de man richten zich tegen de vaststelling door de rechtbank dat de vrouw een pensioenaanspraak heeft, tegen de hoogte van de pensioenaanspraak van beide partijen en tegen het oordeel van de rechtbank dat de man het aandeel van de vrouw in de door [naam onderneming] in eigen beheer opgebouwde pensioenaanspraken moet afstorten bij een derde.
4.2. Met de eerste grief betoogt de man - zo begrijpt het hof - dat de vrouw geen recht op verevening van haar aandeel in het in door [naam onderneming A] opgebouwde pensioen meer heeft, omdat niet zoals bepaald in artikel 2 lid 2 van Pro de Wet Verevening Pensioenrechten (hierna:WVP) binnen twee jaar na de ontbinding van het huwelijk aan het uitvoeringsorgaan (i.c. [naam onderneming A]) mededeling is gedaan door middel van een formulier waarvan het model wordt vastgesteld door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Deze grief faalt. Het door de man genoemde artikel van de WVP heeft betrekking op het ontstaan van een recht van de vrouw op uitbetaling van het pensioen jegens het uitvoeringsorgaan. Het achterwege blijven van een tijdige mededeling aan het uitvoeringsorgaan laat onverlet, dat de vrouw op grond van artikel 2 lid 6 WVP Pro een recht op uitbetaling jegens de man behoudt.
4.3. De rechtbank heeft bij tussenbeschikking van 29 maart 2006 de heer E.R. Lankester RA van Boringa en Lankester Registeraccountants als deskundige benoemd met onder meer het verzoek nader geïnformeerd te worden omtrent de pensioenverplichtingen van [naam onderneming A], met name waar het gaat om de vraag welk deel daadwerkelijk bij derden is ondergebracht, en de vraag of [naam onderneming A] eventueel in staat is het aandeel van de vrouw in de pensioenverplichtingen bij derden onder te brengen. De deskundige heeft op 10 april 2007 rapport uitgebracht.
4.4. Het hof zal thans eerst de hoogte van de pensioenaanspraken van beide partijen bespreken. Vaststaat, dat de pensioenaanspraak van partijen in [naam onderneming] per 31 december 1999 een bedrag van € 218.658,- beliep. Voor de vraag of de jaarlijkse reserveringen konden worden stopgezet neemt het hof als uitgangspunt de pensioenbrief van 17 december 1986. Volgens artikel 8 e van die brief heeft de vennootschap zich het recht voorbehouden om, indien dit naar haar oordeel in geval van economische omstandigheden noodzakelijk of gewenst voorkomt, de jaarlijkse premiebetalingen c.q. reserveringen geheel of gedeeltelijk te staken. Blijkens de als productie 10 door de man bij appelschrift overgelegde notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van [naam onderneming C] d.d. 7 juli 2000 is een daartoe strekkend besluit genomen door de algemene vergadering van aandeelhouders op die datum, waarbij blijkens de notulen het gehele geplaatste aandelenkapitaal ter vergadering was vertegenwoordigd. Daaruit volgt, dat het besluit om de reserveringen te beëindigen rechtsgeldig is genomen. Het verweer van de vrouw dat zij van niets wist moet worden gepasseerd, mede gelet op de verklaring van L. Verhoek RA van 25 april 2008 aan [naam onderneming B], waaruit blijkt dat in het verleden elke vorm van financiële verantwoording en bespreking daartoe met de vrouw is gevoerd en op de als productie 14 bij het appelschrift overgelegde brieven van de Rabobank, alle gericht aan [naam onderneming B] ter attentie van de vrouw. De aanwezigheid van de vrouw bij de aandeelhoudersvergadering zou de beslissing, gelet op de omvang van haar aandelenbezit, ook niet anders hebben doen uitvallen.
4.5. Nu het besluit om de reserveringen te beëindigen rechtsgeldig is genomen, ontbreekt de grond voor de conclusie dat in de jaren 2000 en 2001 opbouw van pensioen in eigen beheer had moeten plaatsvinden. Resteert de vraag op grond van welke verplichting of welk gebruik de voorziening over die jaren moet worden opgerent, zoals Lankester in zijn rapport (onder punt 3 van het opschrift B. Pensioenen) stelt, en welk rentepercentage daarbij aan de orde is. Het hof zal deze vraag voorleggen aan de hierna te noemen deskundige.
4.6. Ter beoordeling is thans de vraag of de man verplicht is het aandeel van de vrouw af te storten bij een derde. Het hof schaart zich in beginsel achter de rechtsoverweging van de rechtbank in de beschikking waarvan beroep, inhoudende dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de eisen van redelijkheid en billijkheid, die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen in het algemeen zullen meebrengen dat de man, die als directeur (en meerderheidsaandeelhouder, hof) de rechtspersoon beheerst, waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, zorg dient te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de vrouw toekomende deel van de pensioenaanspraak. Het hof overweegt in navolging van de Hoge Raad in zijn beschikking van 9 februari 2007 NJ 2007, 306 dat de beantwoording van de vraag of daarop in een concreet geval aanspraak kan worden gemaakt moet geschieden met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Daarbij zal de omstandigheid dat onvoldoende liquide middelen aanwezig zijn om de afstorting te effectueren slechts dan tot een ontkennend antwoord op die vraag kunnen leiden indien de man stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat de nodige liquide middelen ook niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van [naam onderneming] en de onderneming waaraan deze is verbonden in gevaar te brengen.
4.7. In het onder 4.3 genoemde deskundigenrapport is als conclusie onder meer het volgende vermeld:
“(…)
5. Per 10 maart 2003 was de onderneming op basis van de liquide positie op dat moment in staat het aandeel van [de vrouw] in de pensioenvoorziening eigen beheer bij derden onder te brengen. Gegeven de huidige liquide positie (welke deels noodzakelijk is ter voldoening van kortlopende schulden) en het feit dat de onderneming niet over een kredietfaciliteit beschikt, is de onderneming hiertoe thans niet meer in staat. Een belangrijke oorzaak hiervan is het grote vermogensbeslag van de voorraad en het blijkens de toelichting van [de man] niet beleenbaar zijn hiervan. (…).”
De rechtbank heeft in de rechtsoverwegingen 9.5 en 9.6 van de bestreden beschikking overwogen dat de man niet aannemelijk heeft gemaakt dat [naam onderneming] niet zou kunnen afstorten en dat hij niet heeft aangetoond, dat hij geen kredietfaciliteit zou kunnen aanvragen. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat zij het niet ondenkbaar acht dat [naam onderneming] haar voorraadpositie zou kunnen verkleinen om zodoende aan de afstortingverplichting te kunnen voldoen.
4.8. Het hof is evenwel van oordeel dat de door de man in hoger beroep overgelegde stukken, mede in het licht van de inhoud van deskundigenrapport als vermeld onder 4.7., de door de rechtbank gebruikte argumenten vooralsnog zodanig weerspreken dat nader onderzoek op zijn plaats is. Zo heeft hij ter onderbouwing van zijn stelling dat geen financiering valt te krijgen, als productie 22 bij appelschrift een afwijzende beslissing van de Rabobank van 9 juli 2009 overgelegd, terwijl uit de door hem als producties 23 en 24 bij appelschrift overgelegde stukken vooralsnog voldoende is af te leiden dat de onderdelenvoorraad van [naam onderneming] voor een te hoog bedrag op de balans staat en in feite voor een groot deel incourant en dus onverkoopbaar is.
Nader onderzoek moet worden gedaan naar de mogelijkheid van [naam onderneming] om het aandeel van de vrouw in de in eigen beheer opgebouwde pensioenvoorziening af te storten, waarbij alle omstandigheden van het geval in ogenschouw moeten worden genomen. Het hof denkt daarbij onder meer aan de omstandigheid, dat niet alleen de pensioenaanspraken van de vrouw, maar ook die van de man in dezelfde mate als die van de vrouw zeker gesteld moeten worden. Van belang is voorts, gezien de verwevenheid van de man privé en zijn hoedanigheid als grootaandeelhouder van [naam onderneming], of de mogelijkheid bestaat dat de man in privé hetgeen hij van de vrouw ontvangt wegens overbedeling, na toedeling aan haar van de echtelijke woning aan [naam onderneming] leent zodat [naam onderneming] vervolgens het aandeel van de vrouw bij een derde kan afstorten. Daarbij geldt als voorwaarde dat de financiële situatie van de onderneming zodanig is dat het door de man aan [naam onderneming] geleend privévermogen ook weer door [naam onderneming] aan hem kan worden terugbetaald en niet moet worden aangewend om de lopende kosten van de onderneming te dekken, en voorts dat ook de pensioenaanspraak in [naam onderneming] van de man voldoende veilig is gesteld.
4.9. Partijen verschillen, naar het hof begrijpt, in hoger beroep van mening over het tijdstip waarop de financiële mogelijkheden van [naam onderneming] tot afstorting moeten worden beoordeeld. De rechtbank heeft kennelijk het tijdstip van beoordeling door de rechter doorslaggevend geacht. Daartegen is geen grief gericht, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
4.10. Het hof zal opnieuw de heer E.R. Lankester RA tot deskundige benoemen ter beantwoording van de hieronder geformuleerde vragen.
1. Wat is de waarde van de in eigen beheer opgebouwde pensioenaanspraken per 5 oktober 2004, gelet op het feit dat bij het einde van de pensioenopbouw op 31 december 1999 een voorziening van € 218.658,- was opgebouwd en in de jaren 2000 en 2001 geen pensioenopbouw behoefde plaats te vinden? Op welke grond zou de voorziening met ingang van 31 december 1999 dienen te worden opgerent en om welk jaarlijks rentepercentage gaat het dan? Hoe hoog zou de waarde dan thans zijn?
2. Is [naam onderneming] ([A]), mede gelet op de fiscale consequenties, thans in staat het aandeel van de vrouw in de door [naam onderneming] in eigen beheer opgebouwde pensioenaanspraken bij een derde af te storten al dan niet met financiering van buitenaf, waaronder begrepen een eventuele financiering door de man in privé?
3. Zo ja, zijn dan de pensioenaanspraken van de man en de mogelijkheid om de eventueel door de man in privé door hem geleende gelden van [naam onderneming] terug te ontvangen voldoende gewaarborgd?
4.11. De deskundige heeft zich bereid verklaard dit onderzoek op zich te nemen en medegedeeld met het onderzoek te kunnen aanvangen zodra het voorschot van € 5.652,50 incl. BTW op het hierna te noemen rekeningnummer van het hof is overgemaakt.
4.12. Partijen hebben het hof desgevraagd laten weten tegen de benoeming van de deskundige geen bezwaar te hebben. Het hof heeft partijen tevens de gelegenheid geboden om op het door deze begrote voorschotbedrag te reageren. Het hof constateert dat partijen tegen de omvang van dat bedrag geen bezwaar hebben gemaakt, maar dat de vrouw blijkens haar mededeling wel bezwaar heeft tegen betaling (van de helft) daarvan.
Het hof is van oordeel dat het op de weg van de man ligt het voorschot te voldoen, nu in dit stadium uitgangspunt heeft te zijn dat de vrouw in eerste aanleg in het gelijk is gesteld en het hoger beroep daartegen van de man de aanleiding vormt voor het door de deskundige te verrichten nader onderzoek.
4.13. Het hof gaat ervan uit dat de man op eerste verzoek van de deskundige de nodige meest recente en volledige jaarstukken en andere gegevens aan deze ter hand zal stellen en voorts dat beide partijen alle nodige medewerking en inlichtingen aan de deskundige zullen geven, die de deskundige behoeft.
4.14. Met het oog op het voorgaande zal elke verdere beslissing worden aangehouden.
5. Beslissing
Het hof:
benoemt tot deskundige:
drs. E.R. Lankester RA, Boringa en Lankester Registeraccountants,
Postbus 3006
2440 AA Nieuwveen
Tel. nr. 017-2530047
bepaalt dat de deskundige onderzoek dient te verrichten ter beantwoording van de vragen als hiervoor onder rechtsoverweging 4.10. geformuleerd;
bepaalt dat de griffier een afschrift van deze beschikking aan de deskundige zal toezenden;
bepaalt dat partijen kopieën van alle processtukken waarover de deskundige nog niet beschikt vóór 20 april 2010 aan hem ter hand zullen stellen;
bepaalt dat de deskundige het onderzoek zelfstandig zal verrichten en dat dit zal plaatsvinden op een door de deskundige te bepalen tijdstip en plaats;
bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek partijen in de gelegenheid zal stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en dat de deskundige in het schriftelijk bericht zal doen blijken of aan dit voorschrift is voldaan, onder vermelding van de gemaakte opmerkingen en gedane verzoeken;
bepaalt dat de deskundige een schriftelijk, ondertekend bericht zal inleveren ter griffie van dit hof vóór 1 juli 2010 onder indiening van zijn declaratie met vermelding van bovenstaand landelijk zaaknummer;
bepaalt de man € 5.652,50 incl. BTW, zijnde het voorschot voor de door de deskundige te verrichten werkzaamheden, binnen drie weken na heden zal overmaken op rekeningnummer 56.99.89.930 van het Gerechtshof te Amsterdam, onder vermelding van bovenstaand landelijk zaaknummer;
bepaalt dat de deskundige zijn onderzoek niet behoeft aan te vangen dan nadat hij van de griffier bericht heeft ontvangen dat het voorschot is overgemaakt;
bepaalt dat de behandeling van de zaak in afwachting van het deskundigenbericht zal worden aangehouden tot 1 juli 2010 pro forma; waarna partijen zullen worden opgeroepen tegen de datum van een nog nader te bepalen terechtzitting;
houdt elke verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A. van Haeringen, M.M.A. Gerritzen-Gunst en M.E. van Zandwijk-Hillebrands in tegenwoordigheid van mr. R.M. van Diepen als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2010.