Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
ARREST in de zaak met nummer 200.003.513/01 OK van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FIM FLEXIBEL INTERIM MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Leusden,
2. Abubakir LASHKARI,
wonende te Leusden,
APPELLANTEN,
advocaat: mr. J.W. Bouwman, kantoorhoudende te Utrecht,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TOBIS B.V.,
gevestigd te Rozendaal (Gelderland),
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FIN(D)IT INTERIM MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Leusden,
GEÏNTIMEERDEN,
advocaat: mr. A. Knigge, kantoorhoudende te Amsterdam.
1. Het verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Appelanten zullen hierna FIM onderscheidenlijk Lashkari dan wel gezamenlijk FIM cs worden genoemd. Geïntimeerden zullen hierna Tobis onderscheidenlijk Fin(d)it dan wel gezamenlijk Tobis cs worden genoemd.
1.2 Wat het verloop van het geding betreft verwijst de Ondernemingskamer in de eerste plaats naar haar arresten in deze zaak van 14 december 2010 en 28 juni 2011.
1.3 Bij het arrest van 14 december 2010 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang –
- een onderzoek door een deskundige bevolen naar de waarde van de over te dragen aandelen in het geplaatst kapitaal van Fin(d)it;
- H. Kroeze RA te Utrecht benoemt ten einde het onderzoek te verrichten;
- bepaald dat de deskundige een voorschot toekomt van € 11.567, de verschuldigde omzetbelasting daarin begrepen;
- bepaald dat FIM binnen drie weken na de datum van het arrest dit voorschot dient te voldoen op een door de deskundige aan te geven wijze dan wel ten genoege van de deskundige vóór de aanvang van zijn werkzaamheden voor de betaling van dat bedrag zekerheid dient te stellen; en
- bepaald dat de deskundige met zijn werkzaamheden niet zal behoeven aan te vangen dan nadat betaling of zekerheidsstelling heeft plaatsgevonden;
- bepaald dat de deskundige uiterlijk op 14 maart 2011 een schriftelijk bericht doet toekomen aan de griffier van de Ondernemingskamer.
1.4 Bij arrest van 28 juni 2011 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – bepaald dat FIM cs uiterlijk op 2 augustus 2011, ambtshalve peremptoir, bij akte schriftelijk bewijs van betaling van het voorschot aan de deskundige dienen over te leggen.
1.5 Op 2 augustus 2011 hebben FIM cs geen akte genomen, is ambtshalve akte van niet dienen verleend en is de zaak aangehouden voor arrest.
2. De verdere beoordeling
2.1 Thans is nog slechts aan de orde de beoordeling van de grieven III tot en met VIII, met welke grieven FIM cs zich keren tegen de verwerping door de rechtbank van hun bezwaren tegen de waardering van de aandelen door Tobis en Fin(d)it.
2.2 Bij het arrest van 28 juni 2011 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat indien FIM cs op 2 augustus 2011 geen toereikend bewijs van betaling aan de deskundige in het geding brengen, de Ondernemingskamer bij de beoordeling van deze grieven op de voet van artikel 196 lid 2 Rv Pro tot uitgangspunt zal nemen dat aan FIM cs moet worden toegerekend dat geen deskundigenonderzoek heeft plaats gevonden en de waarde van de aandelen zal vaststellen aan de hand van de gegevens die uit het procesdossier blijken, alsmede dat de Ondernemingskamer de bezwaren van FIM cs tegen de waardering van de aandelen door de rechtbank zal verwerpen behoudens voor zover de Ondernemingskamer de juistheid van die bezwaren zelf kan vaststellen en voldoende nauwkeurig kan bepalen wat het effect van die bezwaren, voor zover juist bevonden, op de waarde van de aandelen is.
2.3 Grief III houdt in dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.9 van het bestreden vonnis ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat nu FIM het voorschot voor de deskundige niet tijdig heeft voldaan, de rechter in beginsel uit dient te gaan van de juistheid van het standpunt van de andere partij, dat wil zeggen dat van Tobis en Fin(d)it. Uit de hierboven weergegeven overweging uit het tussenarrest van 28 juni 2011 volgt reeds dat grief III faalt voor zover die grief ten betoge strekt dat een andere maatstaf dan in die overweging genoemd heeft te gelden. De rechtbank heeft dit niet miskend en heeft dienovereenkomstig, na voorop te hebben gesteld dat in beginsel zal moeten worden uitgegaan van de juistheid van het standpunt van Tobis cs over de waarde van de aandelen, onderzocht of hetgeen FIM cs hebben aangevoerd moet leiden tot een andere waardering van de aandelen.
2.4 De omstandigheid dat, zoals FIM cs benadrukt in de toelichting op de grieven I tot en met III, de standpunten van partijen over de waarde van de aandelen ver uiteen loopt noopt niet tot een andere maatstaf dan de hierboven genoemde. De Ondernemingskamer merkt daarbij op dat het standpunt van FIM cs dat de waarde van de aandelen nihil is, miskent dat tot het vermogen van Fin(d)it behoort de door de rechtbank bij vonnis van 20 december 2003 toegewezen vordering op FIM cs tot schadevergoeding. Grief III faalt derhalve.
2.5 Met grief IV komen FIM cs op tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.13 en 2.14 van het bestreden vonnis, kort gezegd inhoudende dat, zoals Tobis cs hebben gedaan, voor de berekening van de bruto omzet en de bruto winstmarge van Fin(d)it over de periode januari 2001 tot en met oktober 2001 het rapport van accountantskantoor Damen van 6 april 2001 tot uitgangspunt kan worden genomen en niet het door Accon Accountants opgestelde financieel overzicht. In de toelichting op deze grieven hebben FIM cs aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat er geen verband is tussen de vastgestelde jaarrekening over 2000 en de bruto omzet en brutowinstmarge over de periode van 1 januari 2001 tot en met 31 oktober 2001. Daar komt bij dat Tobis cs indertijd geen bezwaar hebben gemaakt tegen het door Accon Accountants opgestelde overzicht, aldus FIM cs.
2.6 De Ondernemingskamer stelt vast dat Tobis cs gemotiveerd, onder verwijzing naar de brief van Tobis van 26 oktober 2001, heeft gesteld dat zij reeds toen te kennen heeft gegeven het oneens te zijn met de inhoud van het door Accon Accountants opgestelde overzicht. Dit laatste is door FIM cs niet betwist. Tegen deze achtergrond en gelet op het hierboven onder 2.2 genoemde uitgangspunt, heeft de rechtbank Tobis cs terecht gevolgd in de keuze om de tussen partijen vastgestelde bruto omzet en bruto winstmarge in het jaar 2000 ook tot uitgangspunt te nemen voor de daarop volgende periode van 1 januari 2001 tot en met 31 oktober 2001. De door FIM cs in hoger beroep in het geding gebrachte definitieve versie, gedateerd op 8 december 2008, van het rapport van Accon Accountants, maakt een en ander niet anders. Onder de gegeven omstandigheden is het redelijk de mogelijkheid dat de omzet van Fin(d)it over de periode vanaf 1 januari 2001 wel afweek van de omzet van het daaraan voorafgaande jaar, voor rekening en risico van FIM cs blijft. Grief IV faalt derhalve.
2.7 Grief V is gericht tegen rechtsoverweging 2.15 van het bestreden vonnis waarin de rechtbank het betoog van FIM cs dat niet aangenomen kan worden dat Fin(d)it haar bedrijfsvoering vanaf november 2001 op dezelfde voet had kunnen voortzetten als in de periode van januari tot en met oktober 2001, heeft verworpen. In de toelichting op deze grief hebben FIM cs naar voren gebracht dat de omstandigheden (a) dat Lashkari vanaf begin 2001 arbeidsongeschikt was, (b) dat Van der Togt in 2001 elders in dienst is getreden en sindsdien geen werkzaamheden meer verrichtte voor Fin(d)it en (c) de neergang van de conjunctuur na de aanslagen van 11 september 2001, reeds meebrengen dat het niet redelijk is om ervan uit te gaan dat de bedrijfsvoering op dezelfde wijze zou zijn voortgezet indien FIM cs de opdrachten niet zouden hebben beëindigd. Het ligt daarom op de weg van Tobis cs om te bewijzen dat het redelijk is aan te nemen dat de bedrijfsvoering wel ongewijzigd had kunnen worden voortgezet, aldus FIM cs.
2.8 Nog afgezien van het feit dat Tobis cs in eerste aanleg en in hoger beroep hebben gewezen op concrete aanknopingspunten voor de juistheid van de veronderstelling dat bedrijfsvoering van Fin(d)it op een vergelijkbaar niveau voortgezet had kunnen worden indien FIM cs niet onrechtmatig zouden hebben gehandeld, faalt de grief omdat, zoals ook de rechtbank tot uitdrukking heeft gebracht, de door FIM cs aangevoerde redenen voor een negatieve ontwikkeling van de omzet en winst van Fin(d)it vanaf 2001 onvoldoende concreet zijn om (bij gebreke van een deskundigenonderzoek) te bepalen wat het effect van die omstandigheden op die omzet en de winst en daarmee op de waarde van de aandelen is.
2.9 Met grief VI bestrijden FIM cs de verwerping, vervat in rechtsoverweging 2.16 van het bestreden vonnis, van het betoog van FIM cs dat de berekening van de genormaliseerde bedrijfskosten in de door Tobis cs verdedigde waardering van de aandelen niet juist is. De rechtbank heeft daartoe herhaald dat het door FIM cs overgelegde overzicht van Accon Accountants niet tot uitgangspunt kan dienen en overwogen dat FIM cs niet duidelijk hebben gemaakt waarom de kosten over 28 maanden (te weten vanaf 1 januari 2001 tot en met 30 april 2003) slechts op de periode van 1 januari 2001 tot en met oktober 2001 zouden moeten worden gebaseerd. De toelichting op deze grief houdt onder meer in dat de daadwerkelijke bedrijfskosten over de periode 1 januari 2001 tot en met 31 oktober 2001 volgens het overzicht van Accon Accountants € 73.265 bedragen en dat op basis daarvan de bedrijfskosten over de genoemde periode van 28 maanden begroot hadden moeten worden op € 205.142.
2.10 De grief faalt. Ten eerste volgt uit de verwerping van grief IV dat de rechtbank Tobis cs terecht heeft gevolgd in het uitgangspunt bij de waardering van de aandelen dat de bruto omzet en de bruto winstmarge over de periode vanaf 1 januari 2001 worden vastgesteld overeenkomstig de bruto omzet en de brutowinstmarge over het jaar 2000. Op grond van de zelfde gedachtegang dienen de genormaliseerde bedrijfskosten over de periode vanaf 1 januari 2001 te worden bepaald aan de hand van de gegevens over het jaar 2000. Daar komt bij dat, zoals eveneens hierboven reeds aan de orde kwam, niet kan worden uitgegaan van de juistheid van het overzicht van Accon Accountants, waarop FIM cs zich ook in dit verband beroepen. Ook ten aanzien van de genormaliseerde bedrijfskosten moet dus worden vastgesteld dat de bezwaren van FIM cs onvoldoende concreet zijn om zonder deskundigenbericht te kunnen vaststellen wat het effect daarvan is op de waarde van de aandelen.
2.11 Met grief VII bestrijden FIM cs rechtsoverweging 2.17 van het bestreden vonnis waarin de rechtbank heeft overwogen voorbij te gaan aan de stelling van FIM cs dat de managementfee van Lashkari nog op de waardering van de aandelen in mindering moet worden gebracht, omdat FIM cs die stelling op geen enkele wijze hebben geconcretiseerd.
2.12 De Ondernemingskamer verwerpt deze grief omdat FIM cs ook in hoger beroep hebben nagelaten voldoende te specificeren op welke werkzaamheden zij doelen en wat de omvang zou zijn geweest van een daarmee strokende managementfee. Ook op dit punt bestaan daarom onvoldoende aanknopingspunten om, zonder een deskundigenbericht, voldoende nauwkeurig te bepalen wat het effect is van een en ander op de waarde van de aandelen.
2.13 Grief VIII is gericht tegen de door de rechtbank in rechtsoverweging 2.18 getrokken conclusie dat de aandelen in Fin(d)it moeten worden gewaardeerd op een bedrag van € 1.485.473,80. Deze grief heeft naast de hierboven besproken grieven III tot en met VII geen zelfstandige betekenis en behoeft dus geen afzonderlijke bespreking.
2.14 Met het oog op de verdere afdoening van de zaak overweegt de Ondernemingskamer als volgt.
2.15 Uit de verwerping van de grieven III tot en met VIII en grief IX (zie voor de verwerping daarvan rechtsoverweging 3.8 van het tussenarrest van 14 december 2010) volgt dat ook in hoger beroep heeft te gelden dat de waarde van de aandelen in Fin(d)it per de datum waarop het vonnis van 24 december 2003 (waarbij FIM is veroordeeld om de aandelen van Tobis in Fin(d)it over te nemen) onherroepelijk is geworden, gelijk is aan € 1.485.573 vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 30 oktober 2001 tot de datum waarop dat vonnis onherroepelijk is geworden. Het genoemde bedrag van € 1.485.573 is gelijk aan de omvang van de vordering tot schadeloosstelling van Fin(d)it op FIM cs (zie rechtsoverweging 2.10 van het vonnis van 5 december 2007). In rechtsoverweging 3.11 van het tussenarrest van 14 december 2010 overwoog de Ondernemingskamer reeds dat tussen partijen niet in geschil is dat Fin(d)it jegens FIM cs aanspraak kan maken op de wettelijke rente over het bedrag van de schadevergoeding vanaf 30 oktober 2001.
2.16 In rechtsoverweging 3.7 en 3.8 van het tussenarrest van 14 december 2010 heeft de Ondernemingskamer, naar aanleiding van de grieven X en IX overwogen dat zij de deskundige zal opdragen de aandelen te waarderen per een zo recent mogelijke datum en dat in verband met dit laatste de klacht van FIM cs dat de rechtbank ten onrechte rekening heeft gehouden met de wettelijke rente over de vordering van Fin(d)it op FIM cs tot schadevergoeding over een langere periode dan verenigbaar is met de door de rechtbank gekozen peildatum (de datum waarop het vonnis van 24 december 2003 onherroepelijk is geworden), geen bespreking behoeft.
2.17 Nu het enige actief van Fin(d)it per 31 oktober 2001 – zoals al bleek – bestaat uit haar vordering tot schadeloosstelling tegen FIM cs, acht de Ondernemingskamer een forfaitaire verhoging van de waarde per 31 oktober 2001 ter hoogte van de wettelijke rente gepast om te komen tot de waarde van alle aandelen in Fin(d)it per datum van dit arrest. De Ondernemingskamer zal die waarde derhalve vaststellen op een bedrag gelijk aan € 1.485.573,80 vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 30 oktober 2001 tot aan de datum van dit arrest (5 juni 2012), zijnde € 977.220,99. De waarde van alle aandelen in Fin(d)it zal aldus worden vastgesteld op (€ 1.485.573,80 + € 977.220,99) € 2.462.794,79 per heden. Daarmee wordt feitelijk hetzelfde resultaat bereikt als met de met de grieven IX en X bestreden rechtsoverwegingen 2.19 en 2.20 van de rechtbank en de daarop gebaseerde formulering van het dictum van het vonnis van 5 december 2007.
2.18 De slotsom is dat de grieven IX en X slagen in die zin dat de Ondernemingskamer de waarde van (alle) aandelen in Fin(d)it zal vaststellen per datum van dit arrest en dat de Ondernemingskamer daartoe het vonnis van de rechtbank in zoverre zal vernietigen en in zoverre opnieuw recht zal doen, terwijl de overige grieven falen en het vonnis voor het overige zal worden bekrachtigd. FIM cs zullen als de in hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
3. De beslissing
De Ondernemingskamer:
vernietigt het vonnis van de rechtbank te Utrecht van 5 december 2007 in de zaak met nummer 144286/ HA ZA 02-726 voor zover het onderdeel 3.1 van het dictum betreft;
in zoverre opnieuw recht doende: bepaalt de waarde van de aandelen in Fin(d)it op een bedrag van € 2.462.794,79 per heden;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
veroordeelt FIM Flexibel Interim Management B.V., gevestigd te Leusden, en Abubakir Lashkari, wonende te Leusden, in de kosten van het geding in hoger beroep, deze aan de zijde van Tobis B.V., gevestigd te Rozendaal (Gelderland) en Fin(d)it Interim Management B.V., gevestigd te Leusden, tot op heden begroot op € 1.644;
verklaart dit arrest wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.M. van Amsterdam en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en drs. J. van den Belt, raden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. van Wees, griffier, en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 juni 2012.