Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak met zaaknummer 200.105.308/01 OK van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OLAV ROSENBERG BELASTINGADVISEURS B.V.,
gevestigd te Utrecht,
VERZOEKSTER,
advocaat: mr. Ph.W. Schreurs, kantoorhoudende te Eindhoven,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ROSENBERG VAN DER DOES & PARTNERS HOLDING B.V.,
gevestigd te Utrecht,
VERWEERSTER,
advocaten: mrs. F.M. Peters, J.A. Zee en J.A.I. Verheul, kantoorhoudende te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ANCA MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Hekendorp, gemeente Oudewater,
VERWEERSTER,
advocaat: mr. F.M. Peters, kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LINDOE BEHEER B.V.,
gevestigd te Gouda,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JESME HEKENDORP BEHEER B.V.,
gevestigd te Hekendorp, gemeente Oudewater,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EASTEND B.V.,
gevestigd te Gouda,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PODARWIC B.V.,
gevestigd te Gouda,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ROSENBERG VAN DER DOES & PARTNERS ACCOUNTANTS B.V.,
gevestigd te Reeuwijk,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ROSENBERG VAN DER DOES & PARTNERS AUDIT B.V.,
gevestigd te Utrecht,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ROSENBERG VAN DER DOES & PARTNERS WERKGEVERSSERVICES B.V.,
gevestigd te Reeuwijk,
BELANGHEBBENDEN,
advocaten: mrs. F.M. Peters, J.A. Zee en J.A.I. Verheul, kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
8. besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RAWA BEHEER B.V.,
gevestigd te Ermelo,
BELANGHEBBENDE,
advocaat: mr. J.J.F. van de Voort, kantoorhoudende te Utrecht,
e n t e g e n
9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RIBE HOLDING B.V.,
gevestigd te Utrecht,
BELANGHEBBENDE,
advocaten: mrs. G.G.A.J.M. van Poppel en E.H. van Maaren, kantoorhoudende te Utrecht.
1. Het verloop van het geding
1.1 Hierna zullen partijen als volgt worden aangeduid:
- verzoekster met Rosenberg Belastingadviseurs,
- verweerster sub 1 met RVDD Holding,
- verweerster sub 2 met Anca,
- belanghebbenden sub 1 tot en met 7 afzonderlijk met Lindoe, Jesme, Eastend, Podarwic, RVDD Accountants, RVDD Audit en RVDD Werkgeversservices en gezamenlijk met Lindoe c.s.,
- verweerster sub 1 en belanghebbenden sub 1 tot en met 7 gezamenlijk met RVDD Holding c.s.,
- RVDD Holding c.s. en Anca gezamenlijk met RVDD c.s.,
- belanghebbende sub 8 met RaWa,
- belanghebbende sub 9 met Ribe.
1.2 Rosenberg Belastingadviseurs heeft bij op 16 april 2012 ter griffie van de Ondernemings-kamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven en naar de Ondernemingskamer begrijpt - om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van RVDD Holding en naar het beleid en de gang van zaken van Anca over de periode vanaf 1 november 2008, mede betrekking hebbend op vennootschappen en entiteiten waarmee RVDD Holding en Anca geacht kunnen worden een concern te vormen of te hebben gevormd;
2. de onmiddellijke voorzieningen te treffen die in het verzoekschrift zijn bedoeld, althans de onmiddellijke voorzieningen die de Ondernemingskamer geraden acht.
1.3 RaWa heeft bij op 2 mei 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, met een productie, de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van de stichting Stichting Administratiekantoor Rosenberg Van der Does & Partners (hierna STAK te noemen), van RVDD Holding, van Rosenberg Van der Does & Partners Beheer B.V. (hierna RVDD Beheer te noemen), van RVDD Audit, van RVDD Accountants, van RVDD Werkgeversservices, van Rosenberg Van der Does & Partners Adviseurs B.V. (hierna RVDD Adviseurs te noemen) en van Merwede Administraties B.V. (hierna Merwede te noemen) vanaf 1 januari 2010;
2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding een of meer bestuurders te benoemen van de in 1. vermelde rechtspersonen en te bepalen dat die bestuurder(s) het tot zijn/hun taak mag/mogen rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven;
3. een beslissing te nemen als de Ondernemingskamer in goede justitie vermeent te behoren, met veroordeling van de in 1. vermelde vennootschappen in de kosten van de procedure.
1.4 RVDD Holding c.s. hebben bij op 4 mei 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, met producties, de Ondernemingskamer verzocht Rosenberg Belastingadviseurs niet-ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van RVDD Holding, alsmede het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, af te wijzen en Rosenberg Belastingadviseurs te veroordelen in de kosten van dit geding, althans - subsidiair - de onderzoeksperiode te laten aanvangen op 29 september 2011.
1.5 Anca heeft bij op 4 mei 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, met producties, de Ondernemingskamer verzocht Rosenberg Belasting-adviseurs niet-ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Anca, alsmede het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, af te wijzen en Rosenberg Belastingadviseurs te veroordelen in de kosten van dit geding, en daarbij op de voet van artikel 2:350 lid 2 BW te beslissen dat Rosenberg Belastingadviseurs het verzoek niet op redelijke grond heeft gedaan.
1.6 Mr. Van Poppel en mr. Van Maaren hebben zich bij op 9 mei 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen brief in deze procedure voor Ribe gesteld.
1.7 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 10 mei 2012. Bij die gelegenheid hebben mr. Schreurs, mr. Van de Voort, mr. Peters en mr. Zee, en mr. Van Poppel en mr. Van Maaren de standpunten van de onderscheiden, door hen gerepresenteerde partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en voor wat betreft Rosenberg Belastingadviseurs en RVDD c.s. onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties. Partijen hebben vragen van de Ondernemings-kamer beantwoord. Rosenberg Belastingadviseurs heeft desgevraagd te kennen gegeven te kunnen instemmen met een onderzoeksperiode vanaf 1 januari 2010.
2. De feiten
De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten.
2.1 Alle aandelen in RVDD Holding worden gehouden door STAK. STAK heeft aan Lindoe, Jesme, Ribe, RaWa en Rosenberg Belastingadviseurs elk 20% van de certificaten van de aandelen RVDD Holding uitgegeven. RVDD Holding houdt alle aandelen in RVDD Beheer. RVDD Beheer houdt op haar beurt alle aandelen in vijf werkmaatschappijen: RVDD Accountants, RVDD Adviseurs, RVDD Audit, RVDD Werkgeversservices en Merwede. STAK, RVDD Holding, RVDD Beheer en de vijf werkmaatschappijen zullen hier gezamenlijk de RVDD groep worden genoemd. RVDD Accountants, RVDD Audit en RVDD Werkgevers-services zullen tezamen ook worden aangeduid met Reeuwijkse werkmaatschappijen.
2.2 Rosenberg Belastingadviseurs is sinds 5 januari 2009 zelfstandig bevoegd bestuurder van RVDD Holding. Podarwic staat, blijkens een op RVDD Holding betrekking hebbend uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel, ingeschreven als sinds 1 oktober 2010 zelfstandig bevoegd bestuurder. N.H. van der Does (hierna Van der Does te noemen) is (middellijk) de enige aandeelhouder en enige bestuurder van Podarwic.
2.3 De enige bestuurder en enige aandeelhouder van Rosenberg Belastingadviseurs is O.A.G. Rosenberg (hierna: Rosenberg).
2.4 Het bestuur van STAK wordt gezamenlijk gevormd door Eastend en Rietveld Rosenberg Otten Beheer B.V. (hierna RRO te noemen).
2.5 De aandelen in Eastend worden gehouden door Lindoe en Jesme. Bestuurders van Eastend zijn P.M.W. de Wit (hierna De Wit te noemen) en Van der Does. De Wit is tevens bestuurder en enig aandeelhouder van Jesme en Van der Does is bestuurder en enig aandeelhouder van Lindoe.
2.6 De aandelen in RRO worden in gelijke delen gehouden door Ribe, RaWa en Rosenberg Belastingadviseurs, die tevens gezamenlijk het bestuur van RRO vormen.
2.7 Bestuurder en enig aandeelhouder van RaWa is P.J.J.M. Otten (hierna Otten te noemen). Bestuurder en enig aandeelhouder van Ribe is R. Rietveld (hierna Rietveld te noemen). De Wit, Van der Does, Otten, Rietveld en Rosenberg zullen hierna ook worden aangeduid als de vennoten.
2.8 Het bestuur van RVDD Beheer bestond tot 24 maart 2011 uit Rosenberg Belastingadviseurs, Ribe, RaWa, Podarwic en Anca. Op genoemde datum zijn Ribe en RaWa als bestuurder ontslagen. Op 20 maart 2012 zijn Podarwic en Anca teruggetreden als bestuurder van RVDD Beheer. Thans is Rosenberg Belastingadviseurs de enige bestuurder van RVDD Beheer.
2.9 De RVDD groep is ontstaan uit een fusie op 1 januari 2009 tussen Eastend en RRO. Binnen de groep worden belastingadvies-, accountants- en administratiepraktijken gevoerd met vestigingen in Utrecht en Reeuwijk. In totaal heeft de RVDD groep thans circa 50 werknemers. In de Utrechtse vestiging - RVDD Beheer, RVDD Adviseurs en "Merwede Utrecht" - zijn circa 22 personen werkzaam.
2.10 De aandelen in Anca worden gehouden, in drie gelijke delen, door Jesme, Rosenberg Belastingadviseurs en Lindoe. Deze drie vennootschappen zijn voorts elk zelfstandig bevoegd bestuurder van Anca. Anca is bestuurder van RVDD Werkgeversservices en is bestuurder geweest van RVDD Accountants.
2.11 In de periode vanaf 6 januari 2011 heeft Van der Does een aantal e-mails gestuurd aan Rosenberg en De Wit over een mogelijke overname van branchegenoot Van Zwienen B.V. te Krimpen aan den IJssel (hierna Van Zwienen te noemen). De overname is geagendeerd voor de directievergadering van RVDD Beheer van 28 februari 2011. Van der Does heeft bericht dat de koopprijs € 200.000 bedraagt en dat de financiering daarvan een kapitaalinjectie door de vennoten vergt en hij heeft aan het bestuur van RVDD Beheer een schema gestuurd waarin de overname van Van Zwienen is verwerkt. Tijdens de vergadering van 28 februari 2011 is aan de orde gekomen dat met Van Zwienen overeenstemming is bereikt over overname onder voorbehoud van financiering, uitkomst van een due diligence onderzoek en goedkeuring door de vennoten. Rietveld en Otten hebben, anders dan de overige drie vennoten, verklaard niet akkoord te gaan met de voorgestelde overname. Vervolgens is over de overname van Van Zwienen gecorrespondeerd en vergaderd in het verband van RVDD Beheer. Bij akte van 28 april 2011 zijn de aandelen in Van Zwienen overgedragen aan Anca tegen betaling van € 200.000.
2.12 Op 4 februari 2011 heeft Ribe, onder bepaalde voorwaarden, haar aandelen in RRO aangeboden aan haar medeaandeelhouders en haar certificaten van aandelen in RVDD Holding aan haar medecertificaathouders.
2.13 De beschikking van de Ondernemingskamer van 29 september 2011 in de met de onderhavige zaak verband houdende zaak met nummer 200.089.705/01 OK, houdt onder meer in:
"Overname van Van Zwienen
3.5
(…) Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is namens [RVDD Holding en RVDD Beheer] toegelicht dat de overname van Van Zwienen aan RVDD Beheer voorbij dreigde te gaan omdat er nog een gegadigde was en dat Van der Does, De Wit en Rosenberg gelet op het bedrijfsbelang van RVDD Beheer er vervolgens voor gekozen hebben om hun gezamenlijke vennootschap Anca de aandelen in Van Zwienen over te laten nemen tegen een bedrag van € 200.000. [Lindoe, Jesme, Rosenberg Belastingadviseurs, Podarwic, Anca en Eastend] hebben ter zitting toegelicht dat de onderneming van Van Zwienen na de overname door Anca ten nutte komt van RVDD Beheer. Weliswaar bestaat er aldus een tegenstrijdig belang tussen Anca en RVDD Beheer ten aanzien van de voorwaarden die terzake gelden (…). Ook deze kwestie is (…) van onvoldoende gewicht om een onderzoek te rechtvaardigen (…) ".
2.14 Tot (in elk geval) 1 januari 2012 hadden de leveranciers van de RVDD groep contracten met RVDD Beheer, werd vanuit RVDD Beheer gefactureerd, stonden alle bankrekeningen op naam van RVDD Beheer en waren alle werknemers in dienst van RVDD Beheer.
2.15 Vanaf maart 2012 heeft onder leiding van L. Kruidenier en J. Los tussen Van der Does, De Wit en Rosenberg bemiddelingsoverleg plaatsgevonden, gericht op ontvlechting van hun zakelijke relaties. In dat kader heeft Los voornoemd op 5 maart 2012 aan de drie genoemde vennoten geschreven dat op 27 februari 2012 aan de orde is geweest dat tot 20 maart 2012 een standstill in acht zal worden genomen. Op 7 maart 2012 heeft Los aan Van der Does geschreven dat Kruidenier en hij verrast waren te vernemen dat De Wit en Van der Does besluiten hadden genomen die afweken van de onmiddellijk daaraan voorafgaand met Kruidenier en Los in het kader van de standstill gemaakte afspraken.
2.16 Een e-mail bericht van Van der Does aan Rosenberg en De Wit van 28 maart 2012 houdt onder meer in:
"De reservering voor vakantiegeld/zomer bedraagt 150K. Ik zal vandaag of morgen een uitsplitsing per BV te maken, zodat iedere directie een keuze kan maken om dit wel of niet gereserveerd te willen houden. Dat is dan immers diens verantwoordelijkheid. Ervan uitgaande, dat we het volledige bedrag willen blijven reserveren is er slechts een vrije ruimte van zo’n 80K. Hiervan is in ieder geval een bedrag ad 100K (!) benodigd voor loonbelasting van de twee werk-Bv’s in Reeuwijk alsmede van de holding. Er is derhalve geen ruimte voor overige crediteuren op dit moment (…)".
2.17 Bij dagvaarding van 20 maart 2012 voor de rechtbank Utrecht heeft RaWa onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat Podarwic met ingang van 1 augustus 2010 niet is aan te merken als bestuurder van RVDD Holding. In een eveneens bij de rechtbank Utrecht aanhangig gemaakte procedure tussen Ribe als eiser enerzijds en RVDD Beheer en RVDD Holding anderzijds is de vraag of Podarwic met ingang van 1 augustus 2010 bestuurder is van RVDD Holding, ook een van de onderwerpen van geschil.
2.18 Op 2 april 2012 heeft Van der Does, onder verwijzing naar de inhoud van het e-mail bericht van 28 maart 2012 (zie 2.16), aan Rosenberg en De Wit geschreven:
"(…) De verdeling van het gereserveerde bedrag over de werkmaatschappijen heeft inmiddels plaatsgevonden. Iedere directeur heeft derhalve de verantwoordelijkheid over zijn saldo. (…)".
2.19 Op of omstreeks 2 april 2012 heeft Van der Does betalingen ten bedrage van in totaal circa € 100.000 uitgevoerd ten laste van de bankrekeningen van RVDD Beheer en ten gunste van bankrekeningen van de Reeuwijkse werkmaatschappijen.
3. De gronden van de beslissing
3.1 Rosenberg Belastingadviseurs heeft aan haar verzoek tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en gang van zaken van Anca ten grondslag gelegd dat de "toegezegde verhanging van Van Zwienen" niet is uitgevoerd, waardoor Otten en Rietveld worden benadeeld. Rosenberg Belastingadviseurs heeft zich in dit verband beroepen op de hiervoor vermelde beschikking van 29 september 2011, rechtsoverweging 3.5, in het bijzonder de volzin die inhoudt dat "de onderneming van Van Zwienen na de overname door Anca ten nutte komt van RVDD Beheer".
3.2 De Ondernemingskamer is met Anca van oordeel dat Rosenberg Belastingadviseurs niet kan worden ontvangen in het verzoek tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en gang van zaken van Anca. Rosenberg Belastingadviseurs heeft immers niet voorafgaand aan het indienen van het verzoek schriftelijk haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van Anca kenbaar gemaakt, een en ander zoals bedoeld in artikel 2:349 lid 1 BW.
De brief van de advocaat van Rosenberg Belastingadviseurs aan Van der Does, met afschrift aan De Wit, van 5 april 2012, waar Rosenberg Belastingadviseurs zich op beroept, houdt geen bezwaren tegen het beleid van Anca in en voldoet reeds daarom niet aan de genoemde bepaling. Rosenberg Belastingadviseurs heeft er ter terechtzitting nog op gewezen dat tijdens het in 2.15 bedoelde bemiddelingsoverleg is gesproken over een splitsing van de RVDD groep, maar die omstandigheid volstaat evenmin om te kunnen oordelen dat Anca voldoende op de hoogte was van de bij Rosenberg Belastingadviseurs tegen haar beleid levende bezwaren.
3.3 Voorts heeft Anca terecht opgemerkt dat Rosenberg Belastingadviseurs in de procedure ten aanzien van Anca slechts heeft gesteld dat Anca verplicht is de aandelen in Van Zwienen aan (de Ondernemingskamer leest:) RVDD Beheer over te dragen. Dat betreft, naar het zich laat aanzien, een louter vermogensrechtelijk geschil. Ook om die reden is Rosenberg Belastingadviseurs niet ontvankelijk in haar verzoek voor zover het Anca betreft.
3.4 Bij deze stand van zaken behoeven de stellingen van partijen, voorzover die betrekking hebben op bij Anca te treffen onmiddellijke voorzieningen, geen nadere bespreking.
3.5 Op grond van het voorgaande is de Ondernemingskamer van oordeel dat het verzoek ten aanzien van Anca niet op redelijke gronden is gedaan. Voorts zal Rosenberg Belasting-adviseurs als de in zoverre in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure van Anca.
3.6 Rosenberg Belastingadviseurs heeft blijkens haar verzoekschrift een zogenaamde concern-enquête beoogd en zij heeft verzocht om een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van RVDD Holding "betrekking hebbend op de vennootschappen en de entiteiten waarmee zij in de onderzoeksperiode zodanig verweven [is] of [is] geweest dat zij kunnen worden aangemerkt als één concern". Rosenberg Belastingadviseurs heeft echter op geen enkele wijze toegelicht dat is voldaan aan de vereisten voor een concernenquête, en ook overigens heeft zij niet toegelicht dat zij op de voet van artikel 2:346 BW bevoegd zou zijn tot het indienen van een enquêteverzoek met betrekking tot andere vennootschappen en entiteiten dan RVDD Holding, van welke laatste vennootschap zij 20% van de certificaten van aandelen houdt. Voorzover het verzoek van Rosenberg Belastingadviseurs ertoe strekt het beleid en de gang van zaken van andere vennootschappen dan RVDD Holding te doen onderzoeken, is het verzoek derhalve niet toewijsbaar. In een eventueel te bevelen onderzoek bij RVDD Holding kan evenwel het door deze gevoerde beleid ter zake van haar dochtervennootschap RVDD Beheer mede aan de orde komen.
3.7 RaWa heeft zich bij het verzoek van Rosenberg Belastingadviseurs aangesloten en voorts zelfstandig verzocht om een onderzoek naar het beleid van de in 1.3 onder 1. vermelde rechtspersonen, onder welke STAK.
De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
RaWa is, als houdster van 20% van de certificaten van aandelen in RVDD Holding, bevoegd tot het indienen van een enquêteverzoek bij deze vennootschap. In een eventueel te bevelen onderzoek bij RVDD Holding kunnen de gedragingen van haar aandeelhouder, STAK, in die hoedanigheid mede onderwerp van onderzoek zijn. Aangezien STAK geen stichting is als bedoeld in artikel 2:344, aanhef en onder b, BW is echter het verzoek van RaWa om een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van STAK zelf niet toewijsbaar. RaWa houdt geen aandelen of certificaten van aandelen in RVDD Beheer en de vijf werkmaatschappijen. Zij heeft niet toegelicht op welke - andere - grond zij bevoegd zou zijn tot het indienen van een verzoek als bedoeld in artikel 2:345 BW ten aanzien van deze vennootschappen. Zij zal dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard in haar verzoek voor zover het betrekking heeft op STAK, RVDD Beheer en de vijf werkmaatschappijen. Zoals hiervoor is overwogen, kan in een eventueel te bevelen onderzoek bij RVDD Holding evenwel het door RVDD Holding in haar hoedanigheid van aandeelhouder van RVDD Beheer gevoerde beleid onderwerp van onderzoek zijn.
3.8 Rosenberg Belastingadviseurs heeft aan haar verzoek betreffende RVDD Holding stellingen ten grondslag gelegd die er in de kern op neerkomen dat de fusie tussen ‘Rosenberg’ en ‘Van der Does’ mislukt is, dat de RVDD groep dient te worden ontvlochten, dat alle betrokkenen, onder welke de in deze procedure verschenen partijen, het daar op zichzelf over eens zijn maar dat over de wijze van ontvlechting meningsverschillen bestaan die hebben geleid tot een volledige impasse binnen STAK en binnen RVDD Holding. De stellingen van Rosenberg Belastingadviseurs zullen hierna voorzover nodig uitvoeriger aan de orde komen.
3.9 RVDD Holding c.s., RaWa en Ribe hebben zich uitgelaten over het verzoek van Rosenberg Belastingadviseurs tot het instellen van een enquête bij RVDD Holding. Ook de stellingen van deze partijen zullen hierna voorzover nodig worden besproken.
3.10 RaWa en Ribe hebben aangevoerd, gelijk zij hebben gedaan in de onder 2.17 genoemde procedures, dat Podarwic niet langer bestuurder van RVDD Holding is. Zij (Podarwic) heeft om die reden geen opdracht namens RVDD Holding kunnen geven tot het voeren van verweer in deze procedure, aldus RaWa en Ribe. Ook stellen de laatstgenoemden dat Rosenberg Belastingadviseurs, die als enige bestuurder een opdracht tot het voeren van de onderhavige procedure aan de advocaat van RVDD Holding zou kunnen geven, zo’n opdracht niet heeft verstrekt, en dat het er derhalve voor moet worden gehouden dat de voor RVDD Holding optredende advocaten die vennootschap in deze procedure niet rechtsgeldig kunnen vertegenwoordigen. RaWa en Ribe verbinden hieraan de conclusie dat RVDD Holding niet ontvankelijk is in haar verweer en moet worden aangemerkt als "niet verschenen".
3.11 Het betoog van RaWa en Ribe komt erop neer dat RVDD Holding onbevoegd zou zijn vertegenwoordigd bij het verstrekken van de opdracht tot het voeren van verweer. De Ondernemingskamer overweegt hieromtrent dat RaWa en Ribe weliswaar hebben aangevoerd dat Podarwic met ingang van 1 augustus 2010 geen bestuurder meer is van RVDD Holding, maar zij hebben dat standpunt (Podarwic zou vrijwillig zijn afgetreden en daarna niet nogmaals zijn benoemd) overigens van onvoldoende toelichting voorzien. Daarbij komt dat noch de - andere - bestuurder van RVDD Holding, Rosenberg Belastingadviseurs, noch haar (RVDD Holding’s) aandeelhouder, STAK - die in deze procedure niet is verschenen -, zich hebben beroepen op onbevoegde vertegenwoordiging door Podarwic. Rosenberg Belastingadviseurs heeft zelfs expliciet gesteld dat Podarwic zelfstandig bevoegd bestuurder van RVDD Holding is en acht Podarwic in elk geval klaarblijkelijk bevoegd om namens RVDD Holding opdracht tot het voeren van verweer te geven. Reeds gelet hierop treft het betoog van RaWa en Ribe geen doel. Daarbij kan in het midden blijven of aan hen in hun hoedanigheid van certificaathouders überhaupt een beroep op onbevoegde vertegenwoordiging van RVDD Holding toekomt.
3.12 Voorts ontbreekt, aldus RaWa en Ribe, de goedkeuring van STAK die RVDD Holding ingevolge haar statuten nodig heeft voor een besluit tot het voeren van verweer, hetgeen ook moet leiden tot de conclusie dat RVDD Holding niet ontvankelijk is en moet worden aangemerkt als "niet verschenen".
3.13 De Ondernemingskamer gaat ook voorbij aan dit betoog, dat inhoudt dat aan het procesbesluit van RVDD Holding een gebrek kleeft. Dit eventuele gebrek betreft immers een interne aangelegenheid van RVDD Holding die de externe vertegenwoordigingsbevoegdheid van haar bestuurders niet aantast.
3.14 Ten aanzien van de bezwaren die Rosenberg Belastingadviseurs en RaWa tegen het beleid en de gang van zaken van RVDD Holding naar voren hebben gebracht, overweegt de Ondernemingskamer het volgende.
3.15 Uit de stellingen van partijen rijst het beeld op van een diepgaand conflict tussen de vennoten over de wijze waarop de activiteiten van de RVDD groep dienen te worden ontvlochten. Van der Does, De Wit en Rosenberg hebben hier in december 2011 - en sinds maart 2012 onder leiding van de bemiddelaars Los en Kruidenier - over gesproken. Rietveld en Otten zijn bij die gesprekken niet betrokken geweest.
3.16 De verschillen van inzicht tussen Van der Does en De Wit enerzijds en Rosenberg anderzijds zijn in het kader van de bemiddeling door Los en Kruidenier niet opgelost. Integendeel, Van der Does en De Wit zijn, al dan niet door middel van door hen gecontroleerde vennootschappen, begonnen uitvoering te geven aan een ontvlechting zoals die hen voor ogen staat. Daartoe zijn vanaf 1 januari 2012 delen van de aanvankelijk uitsluitend door RVDD Beheer gedreven onderneming van de groep - inclusief personeelsleden en contracten met leveranciers en cliënten - naar de Reeuwijkse werkmaatschappijen overgeheveld. Die operatie, die omstreeks eind maart 2012 met het aftreden van Anca en Podarwic als bestuurders van RVDD Beheer, was voltooid, is gepaard gegaan met een gebrek aan overleg met en informatieverstrekking aan Rosenberg Belastingadviseurs, zowel in haar hoedanigheid van bestuurder van RVDD Beheer, als in haar hoedanigheid van bestuurder van RVDD Holding (als aandeelhouder van RVDD Beheer). De facto is Rosenberg Belastingadviseurs buiten spel gezet; immers, de Reeuwijkse werkmaatschappijen hebben buiten haar medeweten om bankrekeningen geopend en zij factureren thans zelf, zodat de in Reeuwijk gegenereerde inkomsten niet langer, ook niet indirect, naar RVDD Beheer vloeien. Voorts heeft Van der Does, die op dat moment niet meer (indirect) bestuurder was van RVDD Beheer, begin april 2012 een bedrag van € 100.000 doen overboeken van de bankrekening van RVDD Beheer naar bankrekeningen van de Reeuwijkse werk-maatschappijen. Ter terechtzitting is van de zijde van RVDD Holding c.s. bij monde van mr. Zee en van Van der Does toegelicht dat het geld nodig was om kosten van de Reeuwijkse werkmaatschappijen te voldoen en dat niet met de (toen al: enig) bestuurder van RVDD Beheer, Rosenberg Belastingadviseurs, is overlegd over het aanwenden van de beperkte liquiditeitsruimte van die vennootschap ten behoeve van de Reeuwijkse werkmaatschappijen. Voorts is ter terechtzitting duidelijk geworden dat thans met name de Reeuwijkse werkmaatschappijen omzet en liquiditeiten genereren, dat over aanwending van die liquiditeiten ten behoeve van de bedrijfsvoering van RVDD Beheer (zoals voorheen geschiedde) geen afspraken zijn gemaakt en dat RVDD Beheer ook overigens niet over de liquiditeiten van de Reeuwijkse werkmaatschappijen kan beschikken. Rosenberg Belastingadviseurs heeft gesteld dat het voorgaande indruist tegen hetgeen in december 2011 is overeengekomen omtrent de ‘administratieve splitsing’ van de onderneming van (toen nog uitsluitend) RVDD Beheer.
3.17 Daar komt bij dat de (thans) enig bestuurder van RVDD Beheer, Rosenberg Belastingadviseurs, geen gebruik heeft gemaakt van de bestuurdersbevoegdheden om dit gebrek aan informatievoorziening en het eigengereide optreden van (het bestuur van) de Reeuwijkse werkmaatschappijen te redresseren. Ter terechtzitting heeft Rosenberg Belastingadviseurs bij monde van Rosenberg te dien aanzien meegedeeld dat Rosenberg Belastingadviseurs, uit vrees voor verdere escalatie van het conflict, verkiest de ruimte die ze als bestuurder heeft, niet te benutten.
3.18 Hetgeen in de twee vorige rechtsoverwegingen is overwogen roept naar het oordeel van de Ondernemingskamer vragen op over het beleid van RVDD Holding met betrekking tot haar dochtervennootschap RVDD Beheer. Gelet op de uit de twee vorige rechtsoverwegingen blijkende onwenselijke ontwikkelingen bij RVDD Beheer, zou het immers op de weg van RVDD Holding als aandeelhouder hebben gelegen zich een oordeel over die ontwikkelingen te vormen en zonodig in te grijpen, maar daarvan is niet gebleken.
3.19 Dat klemt temeer aangezien van RVDD Holding geen maatregelen op het niveau van RVDD Beheer zijn te verwachten. Ten gevolge van het eerder vermelde conflict tussen de vennoten vindt immers geen besluitvorming plaats binnen het bestuur van RVDD Holding, dat wordt gevormd door Rosenberg Belastingadviseurs (gecontroleerd door Rosenberg) en - naar in deze procedure wordt aangenomen - Podarwic (gecontroleerd door Van der Does). In de algemene vergadering van aandeelhouders van RVDD Holding is evenmin besluitvorming mogelijk, omdat het conflict ook heeft geresulteerd in een patstelling in STAK, waarvan het bestuur bestaat uit Eastend (waar Van der Does en De Wit de dienst uitmaken) en RRO (waarvan Rietveld, Otten en Rosenberg indirect aandeelhouders en indirect bestuurders zijn).
3.20 Dit een en ander levert naar het oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid van RVDD Holding op, die een onderzoek rechtvaardigen. Een enquête over de periode vanaf 1 januari 2010 - zoals door RaWa is verzocht en waarmee Rosenberg Belastingadviseurs ter terechtzitting heeft ingestemd - zal worden bevolen. Daarbij kunnen ook andere door partijen opgeworpen onderwerpen terzake waarvan zij elkaar over en weer verwijten maken (zoals de gestelde belangenverstrengeling van Van der Does en De Wit bij het aangaan van huur-, lening- en pandovereenkomsten met vennootschappen van de RVDD groep), aan de orde komen. Verzoekers hebben uitdrukkelijk de wens uitgesproken het onderzoek vooralsnog niet te doen aanvangen. De Ondernemingskamer zal deze wens honoreren en de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog achterwege laten, opdat kan worden bezien of reeds door de hierna te vermelden onmiddellijke voorzieningen aan de thans bestaande onwenselijke situatie een einde wordt gemaakt. Op eerste verzoek van een der partijen zal de Ondernemingskamer een onderzoeker aanwijzen.
3.21 Bij deze stand van zaken kunnen de overige stellingen van partijen met betrekking tot de aan de verzoeken van Rosenberg Belastingadviseurs en RaWa ten grondslag gelegde bezwaren verder onbesproken blijven.
3.22 De Ondernemingskamer acht het voorts, gelet op de volledige impasse in RVDD Holding, noodzakelijk de volgende onmiddellijke voorzieningen te treffen. Rosenberg Belastingadviseurs en Podarwic zullen met onmiddellijke ingang worden geschorst als bestuurders van RVDD Holding. Daarbij zal worden bepaald dat RVDD Holding is ontslagen van haar verplichting tot doorbetaling van management fees aan Rosenberg Belastingadviseurs en Podarwic zolang de schorsing voortduurt. De Ondernemingskamer zal een onafhankelijke derde tijdelijk tot bestuurder van RVDD Holding benoemen. Deze bestuurder kan zich bij de uitoefening van zijn bestuurderstaak, indien en voorzover hij zulks nuttig of nodig acht en ook overigens te zijner discretie en onder door hem te bepalen voorwaarden, doen bijstaan door Rosenberg Belastingadviseurs onderscheidenlijk Podarwic en aan hem zal de bevoegdheid worden toegekend te beslissen op welk bedrag Rosenberg Belastingadviseurs en Podarwic alsdan als vergoeding aanspraak kunnen maken. Nu de impasse zich mede in de algemene vergadering van aandeelhouders manifesteert acht de Ondernemingskamer de overdracht ten titel van beheer van alle aandelen in RVDD Holding aan een te benoemen beheerder geboden.
3.23 De kosten van het onderzoek, de bestuurder en de beheerder zullen ten laste komen van RVDD Holding. De Ondernemingskamer ziet aanleiding om de kosten van deze procedure, met uitzondering van de in 3.5 bedoelde kosten aan de zijde van Anca, te compenseren, zo dat elke partij de eigen proceskosten draagt.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
verklaart het verzoek van Olav Rosenberg Belastingadviseurs B.V., gevestigd te Utrecht, niet ontvankelijk voor zover het betrekking heeft op Anca Management B.V., gevestigd te Hekendorp, gemeente Oudewater;
oordeelt dat het verzoek van Olav Rosenberg Belastingadviseurs B.V. voor zover het betrekking heeft op Anca Management B.V. niet op redelijke grond is gedaan;
verklaart het verzoek van RaWa Beheer B.V., gevestigd te Ermelo, niet ontvankelijk voor zover het betrekking heeft op Stichting Administratiekantoor Rosenberg Van der Does & Partners, Rosenberg Van der Does & Partners Beheer B.V., Rosenberg Van der Does & Partners Audit B.V., Rosenberg Van der Does & Partners Accountants B.V., Rosenberg Van der Does & Partners Werkgeversservices B.V., Rosenberg Van der Does & Partners Adviseurs B.V. en Merwede Administraties B.V., gevestigd te onderscheidenlijk Utrecht en Reeuwijk;
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Rosenberg Van der Does & Partners Holding B.V., gevestigd te Utrecht, over de periode vanaf 1 januari 2010;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon ten einde het onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 30.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Rosenberg Van der Does & Partners Holding B.V. en dat zij voor de betaling ervan ten genoege van de onderzoeker zekerheid dient te stellen voor de aanvang van diens werkzaamheden;
benoemt, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, voorzover nodig in afwijking van haar statuten, W.R. Küh te Soest tot bestuurder van Rosenberg Van der Does & Partners Holding B.V.;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Rosenberg Van der Does & Partners Holding B.V. en dat zij voor de betaling ervan ten genoege van de bestuurder zekerheid dient te stellen voor aanvang van diens werkzaamheden;
schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, Olav Rosenberg Belastingadviseurs B.V. en Podarwic B.V. als bestuurders van Rosenberg Van der Does & Partners Holding B.V. en bepaalt dat Rosenberg Van der Does & Partners Holding B.V. ontslagen is van haar verplichting tot doorbetaling van de management fees aan Olav Rosenberg Belastingadviseurs B.V. onderscheidenlijk Podarwic B.V., telkens zolang de schorsing als bestuurder voortduurt;
bepaalt, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, dat met onmiddellijke ingang alle aandelen in het kapitaal van Rosenberg Van der Does & Partners Holding B.V. ten titel van beheer aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon mr. W. Bekkers te Utrecht zijn overgedragen;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze beheerder ten laste komen van Rosenberg Van der Does & Partners Holding B.V. en dat zij voor de betaling ervan ten genoege van de beheerder zekerheid dient te stellen voor aanvang van diens werkzaamheden;
veroordeelt Olav Rosenberg Belastingadviseurs B.V. in de kosten van het geding, deze aan de zijde van Anca Management B.V. tot heden begroot op € 3.348;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorbaat;
compenseert de kosten van het geding tussen de overige partijen, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. E.F. Faase, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, raadsheren, en drs. P.R. Baart RA en G.A. Cremers, raden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 14 juni 2012.