Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
ARREST in de zaak met nummer 200.093.760/01 OK van
de rechtspersoon naar het recht van vestiging
NEW WORLD RESOURCES PLC.,
gevestigd te Londen,
EISERES,
advocaat: mr. D.A.M.H.W. Strik, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
1. de rechtspersoon naar het recht van vestiging
THE BANK OF NEW YORK DEPOSITORY (NOMINEES) LIMITED,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
niet verschenen,
2. de rechtspersoon naar het recht van vestiging
THE BANK OF NEW YORK MELLON,
gevestigd te New York, Verenigde Staten van Amerika,
niet verschenen,
3. de rechtspersoon naar het recht van vestiging
COMPUTERSHARE COMPANY NOMINEES LIMITED,
gevestigd te Edinburgh, Verenigd Koninkrijk,
advocaat: mr. E.M. Tjon-En-Fa, kantoorhoudende te Den Haag,
4. de rechtspersoon naar het recht van vestiging
COMPUTERSHARE INVESTOR SERVICES PLC,
gevestigd te Bristol, Verenigd Koninkrijk,
advocaat: mr. E.M. Tjon-En-Fa, kantoorhoudende te Den Haag,
5. DE OVERIGE NIET BIJ NAAM BEKENDE HOUDERS VAN AANDELEN A IN HET KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP NEW WORLD RESOURCES N.V., GEVESTIGD TE AMSTERDAM
zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
niet verschenen,
GEDAAGDEN.
1. Het verloop van het geding
1.1 Eiseres (hierna NWR Plc te noemen) heeft bij exploten van 19 en 20 juli 2011 gedaagden gedagvaard voor de Ondernemingskamer en kort gezegd een vordering ingesteld, primair op de voet van artikel 2:359c BW, subsidiair op de voet van artikel 2:92a BW, tot overdracht aan NWR Plc van alle geplaatste aandelen A in het kapitaal van de naamloze vennootschap New World Resources N.V., gevestigd te Amsterdam (hierna NWR NV te noemen), die worden gehouden door anderen dan NWR Plc.
1.2 Tegen de niet verschenen gedaagden is verstek verleend.
1.3 NWR Plc heeft vervolgens bij akte producties in het geding gebracht.
1.4 Daarop heeft NWR Plc andermaal nadere producties overgelegd en haar eis gewijzigd, aldus dat NWR Plc thans vordert – zakelijk weergegeven – dat de Ondernemingskamer bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
1) iedere gedaagde die houder is van aandelen A in NWR NV, alsmede degenen aan wie aandelen A in NWR NV zullen toebehoren op de dag waarop het te dezen te wijzen arrest ten uitvoer zal worden gelegd, veroordeelt het onbezwaarde recht op elk van de aandelen A in NWR NV waarvan zij houder zijn aan NWR Plc over te dragen;
2) de prijs per over te dragen aandeel A in NWR NV bepaalt per de datum van het door de Ondernemingskamer te dezen te wijzen arrest op het equivalent in Euro van de prijs per aandeel A in NWR Plc aan de Prague Stock Exchange (CZK) bij sluiting van de laatste handelsdag voorafgaand aan het te dezen te wijzen arrest en tegen de op diezelfde handelsdag geldende wisselkoers EUR/CZK, althans per een door de Ondernemingskamer te bepalen datum op de tegenwaarde in contanten van één aandeel A in NWR Plc, althans een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen prijs:
a) zo lang en voor zover die prijs niet is betaald, te verhogen met de wettelijke rente vanaf de door de Ondernemingskamer bepaalde datum voor de vaststelling van de prijs tot aan de datum van onbezwaarde overdracht van het aandeel A in NWR NV of de dag van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:359c lid 9 BW, althans artikel 2:92a lid 8 BW; en
b) in het geval dat de Ondernemingskamer de prijs per over te dragen aandeel A in NWR NV vaststelt per een eerdere datum dan 30 september 2011, dat zij bepaalt dat het interim dividend van € 0,16 per aandeel A in NWR NV dat is uitgekeerd op 30 september 2011 strekt tot gedeeltelijke betaling van de prijs per 30 september 2011; en
c) in het geval de Ondernemingskamer de prijs per over te dragen aandeel A in NWR NV vaststelt per een latere datum dan 30 september 2011, maar een eerdere datum dan de datum van het te dezen te wijzen arrest, dat zij bepaalt dat de waarde in contanten van nadere uitkeringen op de aandelen tussen de periode van de datum welke door de Ondernemingskamer is vastgesteld voor het bepalen van de prijs tot aan de datum van de overdracht van het onbezwaarde recht op het aandeel A in NWR NV of de datum van consignatie van de prijs met rente in overeenstemming met artikel 2:359c lid 9 BW, althans artikel 2:92a lid 8 BW strekt tot gedeeltelijke betaling van de prijs; en
3) NWR Plc veroordeelt de per aandeel A in NWR NV door de Ondernemingskamer bepaalde prijs met rente zoals vermeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen A in NWR NV toebehoren of zullen toebehoren op de dag waarop het te dezen te wijzen arrest ten uitvoer zal worden gelegd, tegen levering van het onbezwaarde recht op die aandelen; en
4) omtrent de kosten van het geding een zodanige uitspraak geeft als de Ondernemingskamer meent dat behoort.
1.5 Gedaagden sub 3 en 4 (hierna afzonderlijk te noemen Computershare Company Nominees onderscheidenlijk Computershare Investor Services en gezamenlijk Computershare c.s.) hebben op de gewijzigde eis geantwoord en geconcludeerd – zoals bij latere akte gewijzigd – wat betreft Computershare Company Nominees tot referte en wat betreft Computershare Investor Services tot niet-ontvankelijkheid, dit laatste met veroordeling van NWR Plc – uitvoerbaar bij voorbaat – in de kosten van het geding aan de zijde van Computershare Investor Services.
1.6 De verschenen partijen hebben op 13 maart 2012 arrest gevraagd.
2. De feiten
2.1 NWR NV is de houdstermaatschappij van een groep vennootschappen die actief is op het gebied van de premium cokeskolen en de stoomkolenindustrie (de NWR Groep). Het geplaatste kapitaal van NWR NV bestaat uit aandelen A en aandelen B. Elk aandeel geeft recht op één stem binnen de algemene vergadering.
2.2 Met het oogmerk opgenomen te worden in de beursindex FTSE 250 heeft NWR NV besloten haar zetel te verplaatsen naar het Verenigd Koninkrijk en daartoe een nieuwe vennootschap op te richten naar Engels recht, te weten NWR Plc, welke, in verband met de “new corporate structure” alle aandelen A en aandelen B in NWR NV zou moeten verkrijgen.
2.3 NWR Plc heeft op 11 april 2011 een openbaar bod uitgebracht op alle aandelen A in NWR NV. De biedprijs bedroeg één nieuw aandeel A in NWR Plc voor één aandeel A NWR NV. De oorspronkelijke aanmeldingstermijn liep af op 5 mei 2011. De aanmeldingstermijn is vervolgens vier keer verlengd en liep uiteindelijk af op 30 juni 2011.
2.4 Op 6 mei 2011 zijn de aandelen B in NWR NV overgedragen aan NWR Plc tegen uitgifte door NWR Plc van een gelijk aantal aandelen B in NWR Plc.
2.5 NWR Plc heeft in de periode na afloop van de laatste verlenging van de aanmeldingstermijn nog aandelen in het geplaatste kapitaal van NWR NV verworven.
2.6 De aandelen A in NWR NV zijn thans genoteerd aan de Warsaw Stock Exchange en waren tot 6 juni 2011 ook genoteerd aan de London Stock Exhange en de Prague Stock Exchange. De aandelen B in NWR NV zijn niet genoteerd en zijn dat ook nooit geweest.
2.7 De aandelen A in NWR Plc zijn sinds 6 mei 2011 genoteerd aan de London Stock Exchange en de Prague Stock Exchange en sinds 9 mei 2011 aan de Warsaw Stock Exchange. Sinds 17 juni 2011 is NWR Plc opgenomen in de FTSE 250 index van de London Stock Exchange.
3. De gronden van de beslissing
3.1 NWR Plc heeft, overeenkomstig artikel 130 lid 3 Rv., haar akte van 13 december 2011, strekkende tot wijziging van haar eis, bij exploot van 11 november 2011 doen betekenen aan de niet verschenen gedaagden. Computershare c.s. hebben geen bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis en de Ondernemingskamer ziet geen gronden om ambtshalve de vermeerdering buiten beschouwing te laten.
3.2 NWR Plc heeft haar vordering primair gegrond op artikel 2:359c BW. NWR NV was ten tijde van het uitbrengen van het openbaar bod een vennootschap waarvan aandelen waren toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt zoals bedoeld in artikel 2:359a lid 1 BW, zodat de vordering in beginsel op artikel 2:359c BW kan worden gebaseerd.
3.3 NWR Plc vordert niet alleen de veroordeling van degenen die thans aandelen A in NWR NV houden, maar ook van degenen aan wie aandelen A in NWR NV zullen toebehoren. Omdat dezen geen partij zijn in dit geding is de vordering in zoverre niet toewijsbaar. Dat NWR Plc ingevolge artikel 2:359c lid 9 BW een veroordeling door middel van consignatie tegen derden ten uitvoer kan leggen, doet daaraan niet af.
3.4 Nu tegen de gedaagden sub 1, 2 en 5 verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer op grond van artikel 2:359c lid 5 BW ambtshalve te onderzoeken of aan elk van de vereisten van artikel 2:359c BW lid 2 is voldaan.
3.5 Op grond van de overgelegde stukken stelt de Ondernemingskamer vast dat NWR Plc een openbaar bod heeft uitgebracht op de aandelen A in NWR NV. De vordering is in zoverre deugdelijk.
3.6 NWR Plc heeft gesteld dat het geplaatste kapitaal van NWR NV bestaat uit 264.698.715 aandelen A en 10.000 aandelen B – elk met een nominale waarde van € 0,40 – en dat zij per datum van het uitbrengen van de dagvaarding voor eigen rekening 263.721.429 aandelen A in NWR NV hield, corresponderend met 99,63% van de aandelen A in NWR NV en met 99,63% van de stemrechten. Ter staving hiervan heeft NWR Plc onder meer overgelegd (kopieën van):
(i) de statuten van NWR NV zoals deze gelden sinds de statutenwijziging van 5 mei 2011;
(ii) de statuten van NWR NV zoals deze golden voor de statutenwijziging van 5 mei 2011;
(ii) een uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel betreffende NWR NV van 20 juli 2011;
(iii) het aandeelhoudersregister van NWR NV;
(iv) het biedingsbericht van 11 april 2011 inzake het openbaar bod van NWR Plc op alle aandelen A in het geplaatste kapitaal van NWR NV;
(v) de persberichten van NWR Plc van 5 mei 2011, 19 mei 2011, 1 juni 2011, 15 juni 2011 en 30 juni 2011, onder meer inhoudende dat tijdens de aanmeldingstermijn in totaal 263.721.429 aandelen A in NWR NV zijn aangemeld;
(vi) een verklaring van notaris B.J. Kuck van 19 juli 2011, onder meer inhoudende dat NWR Plc op 19 juli 2011 in totaal 263.721.429 aandelen A in het geplaatste kapitaal van NWR NV hield, vertegenwoordigend 99,63% van alle geplaatste aandelen A en 99,63% van de stemrechten op aandelen A in NWR NV.
3.7 Op grond van deze stukken, mede in onderling verband bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat NWR Plc ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding voor eigen rekening in ieder geval 263.721.429 aandelen A van de in totaal 264.698.715 aandelen A in het geplaatste kapitaal van NWR NV hield en aldus ten minste 95% van de aandelen A in NWR NV verschafte en ten minste 95% van de stemrechten van de aandelen A in NWR NV vertegenwoordigde. Ook in zoverre is de vordering deugdelijk.
3.8 NWR Plc heeft gesteld dat de resterende aandelen A in het geplaatste kapitaal van NWR NV worden gehouden door gedaagde sub 1 (hierna The Bank of New York Depository (Nominees) te noemen) en door Computershare Company Nominees. NWR Plc heeft hiertoe onder meer overgelegd het aandeelhoudersregister en akten van overdracht van aandelen A waaruit blijkt dat The Bank of New York Depository (Nominees) en Computershare Company Nominees op rechtsgeldige wijze de desbetreffende aandelen A in NWR NV hebben verkregen. Voor zover de Ondernemingskamer zou oordelen dat The Bank of New York Depository (Nominees) en Computershare Company Nominees geen aandeelhouders van NWR NV zijn, heeft NWR Plc gedaagden sub 2, 4 en 5 gedagvaard en de vordering – subsidiair – ook tegen hen ingesteld. Computershare c.s. hebben gesteld dat Computershare Company Nominees (en niet Computershare Investor Services) houder is van aandelen A in NWR NV.
3.9 Uit de in het geding gebrachte stukken staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat The Bank of New York Depository (Nominees) en Computershare Company Nominees de resterende aandelen A in NWR NV houden en dat NWR Plc derhalve haar vordering heeft ingesteld tegen de gezamenlijke andere houders van aandelen A. De vordering is ook in zoverre deugdelijk.
3.10 Uit het voorgaande volgt dat de gedaagden sub 2, 4 en 5 geen aandeelhouders zijn in NWR NV. De Ondernemingskamer zal NWR Plc dan ook niet ontvankelijk verklaren in haar vordering jegens hen.
3.11 De Ondernemingskamer stelt voorts vast dat NWR Plc de vordering heeft ingesteld binnen de in artikel 2:359c lid 3 BW genoemde termijn van drie maanden na afloop van de termijn voor aanvaarding van het bod, zijnde 30 juni 2011 (zie onder 2.4). Ook in zoverre is de vordering deugdelijk.
3.12 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan de vordering van NWR Plc in beginsel worden toegewezen en resteert nog slechts de vaststelling van de door haar te betalen prijs voor de over te dragen aandelen.
3.13 De oorspronkelijke vordering van NWR Plc strekte (primair) tot vaststelling van de prijs per over te dragen aandeel A in NWR NV op € 10,12, zijnde het equivalent van de prijs van een aandeel A in NWR Plc op de Prague Stock Exchange per 30 juni 2011, de datum waarop de aanmeldingstermijn (uiteindelijk) afliep. In verband met een sterke daling van de beurskoers van de aandelen A in MWR Plc sindsdien, heeft NWR Plc haar eis bij akte van 13 december 2011 vermeerderd aldus dat haar primaire vordering er thans kort gezegd toe strekt dat de Ondernemingskamer de prijs per over te dragen aandeel A in NWR NV vaststelt op het equivalent in euro van de prijs per aandeel A in NWR Plc aan de Prague Stock Exchange bij sluiting van de laatste handelsdag voorafgaand aan het te dezen te wijzen arrest.
3.14 Zoals NWR Plc heeft gesteld en genoegzaam heeft toegelicht aan de hand van het biedingsbericht en andere door haar overgelegde stukken, kenmerkt het onderhavige geval zich door het volgende. Het samenstel van het openbaar bod en deze uitkoopprocedure vloeit voort uit het besluit van NWR NV om haar zetel te verplaatsen naar het Verenigd Koninkrijk teneinde opgenomen te worden in de beursindex FTSE 250. NWR NV kon niet worden opgenomen in de beursindex FTSE 250 omdat zij niet voldeed aan de voorwaarde, gesteld in de FTSE Ground Rules for the Management of the UK Series of the FTSE Actuaries Share Indices aan niet in het Verenigd Koninkrijk geïncorporeerde vennootschappen, dat er een free float van tenminste 50% van de betrokken geplaatste aandelen is. Immers, ongeveer 63,57% van de geplaatste aandelen A in NWR NV was in handen van BXR Mining B.V. en de free float was beperkt tot de overige 36,43% van de aandelen A in NWR NV. NWR NV en NWR Plc beogen met het openbaar bod en deze uitkoopprocedure te bewerkstelligen dat NWR Plc, daartoe opgericht op 30 maart 2011, alle aandelen in NWR NV zal houden en aldus de nieuwe moedervennootschap van de NWR Groep zal zijn. Voor NWR Plc geldt de genoemde voorwaarde niet omdat zij in het Verenigd Koninkrijk is geïncorporeerd. Het aantal geplaatste aandelen A in NWR Plc is gelijk aan het aantal aandelen A dat NWR Plc houdt in NWR NV en de nominale waarde van de aandelen A in NWR Plc is gelijk aan de nominale waarde van de aandelen A in NWR NV. NWR Plc heeft voor het overige nagenoeg geen activa of passiva. De door het openbaar bod en deze uitkoopprocedure tot stand te brengen wijziging in de vennootschappelijke structuur van de NWR Groep brengt geen wijziging in de onderneming, de strategie, de werknemers, het bestuur of het dividendbeleid van de NWR Groep. Door aanvaarding van het bod verkrijgt een houder van aandelen A in NWR NV feitelijk dezelfde proportionele directe en indirecte belangen in de NWR Group, alsdan belichaamd in aandelen A in NWR Plc, als hij voordien had.
3.15 Op grond van deze voor dit geval kenmerkende omstandigheden zal de Ondernemingskamer bij het bepalen van de prijs van de over te dragen aandelen tot uitgangspunt nemen dat de waarde van een aandeel A in NWR NV (op enig moment) gelijk is aan de waarde van een aandeel A in NWR Plc (op datzelfde moment). Dit uitgangspunt vindt steun in de omstandigheid dat 98,99% van de aandelen A in NWR die werden gehouden door anderen dan BXR Mining B.V. zijn aangemeld onder het bod.
3.16 De door de Ondernemingskamer vast te stellen prijs voor de over te dragen aandelen A in NWR NV dient in geld te luiden. Omdat de aandelen A in NWR Plc zijn toegelaten tot de handel op gereglementeerde markten, te weten de London Stock Exchange, de Prague Stock Exchange en de Warsaw Stock Exchange, kan voor de vaststelling van de waarde van die aandelen worden aangesloten bij de beurskoers, meer in het bijzonder de beurskoers aan de Prague Stock Exchange omdat, zoals NWR Plc genoegzaam heeft gesteld, het handelsvolume van het aandeel A in NWR Plc daar het grootst is.
3.17 NWR Plc heeft gesteld dat de beursnotering van aandelen A in NWR NV aan de Warchaw Stock Exchange nog niet is beëindigd ondanks het geringe aantal aandelen A in NWR NV dat nog resteert, omdat die notering volgens de Poolse regels pas kan worden beëindigd nadat NWR Plc alle aandelen A in NWR NV heeft verkregen. Er is geen reden om aan te knopen bij de beurskoers van het aandeel A in NWR NV aan de Warchaw Stock Exchange, ook niet indien die koers hoger is dan de beurskoers van het aandeel NWR Plc. Gelet op hetgeen hiervoor werd overwogen over het verband tussen de waarde van aandelen A in NWR NV en aandelen A in NWR Plc, moet een dergelijke afwijking worden verklaard door andere factoren dan die de Ondernemingskamer in aanmerking neemt bij de vaststelling van een billijke prijs voor de over te dragen aandelen, zoals een onvoldoende liquide markt in aandelen A in NWR NV en/of (onjuiste) verwachtingen omtrent de uitkomst van de onderhavige procedure.
3.18 Gelet op het hierboven weergegeven uitgangspunt dat de waarde(ontwikkeling) van een aandeel A in NWR NV geacht moet worden gelijk te zijn aan de waarde(ontwikkeling) van een aandeel A in NWR Plc, zal de Ondernemingskamer de prijs van de over te dragen aandelen per heden vaststellen op het equivalent in Euro van de beurskoers per aandeel A in NWR Plc aan de Prague Stock Exchange bij sluiting van de laatste handelsdag voorafgaand aan de datum van dit arrest, tegen de op datzelfde tijdstip geldende wisselkoers CZK/EUR zoals deze wordt gepubliceerd op de website van de Europese Centrale Bank. De Ondernemingskamer heeft aan de hand van openbare, publiek toegankelijke, informatiebronnen - te weten de website van de Prague Stock Exchange (www.pse.cz) en de website van de Europese Centrale Bank (www.ecb.int) - geconstateerd dat voormelde beurskoers CZK 101,00 is en voormelde wisselkoers CZK/EUR 25,493 is. Aldus stelt de Ondernemingskamer de prijs van de over te dragen aandelen per heden vast op een bedrag van € 3,96 per aandeel.
3.19 De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden en zal voor het overige een beslissing omtrent de proceskosten achterwege laten.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
verklaart New World Resources Plc, gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, niet ontvankelijk in haar vordering jegens gedaagden sub 2, 4 en 5;
veroordeelt The Bank of New York Depository (Nominees) Limited, gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk en Computershare Company Nominees Limited, gevestigd te Edinburgh, Verenigd Koninkrijk, het onbezwaarde recht op de door elk van hen gehouden aandelen A in het geplaatste kapitaal van de naamloze vennootschap in New World Resources N.V., gevestigd te Amsterdam, aan New World Resources Plc, over te dragen;
stelt de prijs van de over te dragen aandelen per heden vast op € 3,96 per aandeel;
bepaalt dat die prijs, zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf heden tot de dag van de overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:359c lid 9 BW;
bepaalt dat uitkeringen, in laatstbedoeld tijdvak op de aandelen betaalbaar gesteld, tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling strekken;
veroordeelt New World Resources Plc, gevestigd te Londen, de vastgestelde prijs, met rente zoals vermeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding tussen eiseres en gedaagden sub 3 en 4 aldus dat ieder van deze partijen haar eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en prof. dr. M.A. van Hoepen RA en drs. G. Izeboud RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. T. Salemink, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 juni 2012.