Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKINGin de zaak met nummer 200.068.819/01 OK van:
1.[A] ,
wonende te [....] ,
2.
[B],
[B],
wonende te [....] ,
3.
[C],
[C],
wonende te [....] ,
VERZOEKERS,
advocaat:
mr. K.M. Kole,kantoorhoudende te Arnhem,
mr. K.M. Kole,kantoorhoudende te Arnhem,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[D],
gevestigd te [....] ,
VERWEERSTER,
advocaten:
mr. W.J.P. Jongepieren
mr.
M. Elshof, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
mr. W.J.P. Jongepieren
mr.
M. Elshof, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
[G],
wonende te [....] ,
BELANGHEBBENDE,
advocaat:
mr. J. Anema, kantoorhoudende te Amersfoort.
mr. J. Anema, kantoorhoudende te Amersfoort.
1.Het verloop van het geding
1.1
Verzoekers worden hierna afzonderlijk aangeduid als [A] , [B] en [C] en gezamenlijk als verzoekers. Verweerster wordt aangeduid als [D] en de verschenen belanghebbende als [G] .
1.2
Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in de zaak met rekestnummer 200.011.573 OK van 17 februari 2009, 16 maart 2009, 23 april 2010 en 15 juli 2010, naar de beschikking van de Hoge Raad van 10 september 2010 met rekestnummer 09/02024 (LJN: BM6077) en naar de beschikking van de Ondernemingskamer in de zaak met rekestnummers 200.011.573 en 200.068.819 OK van 22 november 2011.
1.3
Bij de beschikking van 17 februari 2009 heeft de Ondernemingskamer op verzoek van [A] en [B] een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [D] zoals in die beschikking onder 3.11 tot en met 3.14 nader omschreven, over de periode vanaf 1 januari 1994. Bij de beschikking van 16 maart 2009 heeft de Ondernemingskamer mr. H.F. Doeleman te Amsterdam aangewezen als onderzoeker.
1.4
Bij de beschikking van 23 april 2010 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het van de onderzoeker ontvangen verslag met de bijlagen (hierna het verslag te noemen) ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.
1.5
Verzoekers hebben bij op 16 juni 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties aan de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding op de voet van artikel 2:349a lid 2 BW:
I.R.B. Holding B.V. (hierna te noemen IRB) te schorsen als bestuurder van [D] ;
een derde te benoemen als (tijdelijk) bestuur van [D] ;
[D] te gebieden haar incassomaatregelen tegen verzoekers en [F] (hierna te noemen [F] ) ter zake de rekening-courant vordering te staken;
het door [D] gelegde beslag op de onroerende zaak gelegen aan de Drift 29 te Laren (NH) op te heffen;
[D] te gebieden het aan KPMG opgedragen onderzoek ter vaststelling van de waarde van het belang van [D] in [J] B.V. (hierna te noemen [J] ) te staken;
het aan de aandelen in [D] verbonden stemrecht tijdelijk over te dragen aan een door de Ondernemingskamer aan te wijzen derde;
andere voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht;
bij wijze van voorzieningen op de voet van artikel 2:355 lid 1 BW:
1. vast te stellen dat sprake is van wanbeleid van [D] , waarvoor [F] , IRB, [G] en [H] (hierna te noemen [H] ) verantwoordelijk zijn;
2. de besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders van 15 september 2006 tot goedkeuring van de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II en tot aanwijzing van [G] als vertegenwoordiger van [D] bij het aangaan van de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II te vernietigen;
3. het besluit van [G] van 15 december 2006 om namens [D] de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II aan te gaan te vernietigen;
4. op de voet van artikel 2:357 lid 2 BW de vernietiging van de hiervoor genoemde besluiten nader te regelen door [D] te verbieden nog uitvoering te geven aan de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II, alsmede [D] op te dragen de gevolgen van de vernietigde besluiten ongedaan te maken;
5. IRB als bestuurder van [D] primair te ontslaan en subsidiair te schorsen;
6. een derde te benoemen als tijdelijk bestuurder van [D] ;
7. op de voet van artikel 2:357 lid 2 BW de benoeming van de tijdelijke bestuurder nader te regelen door hem op te dragen de gevolgen van het wanbeleid ongedaan te maken en meer in het bijzonder te bewerkstelligen dat de uitkeringen die op grond van de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II aan IRB hebben plaatsgevonden, alsnog worden verdeeld conform de maatschapsovereenkomsten 1994 en 2004;
8. de aandelen van [H] in het vermogen van [D] tijdelijk ten titel van beheer aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder over te dragen;
9. andere voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht;
en voorts:
I. mr. Doeleman of een andere onderzoeker te benoemen tot het verrichten van een aanvullend onderzoek over de periode vanaf 1994 naar de gevolgen van de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II voor [D] , in het bijzonder met betrekking tot de vragen (a) welke uitkeringen op basis van die overeenkomsten hebben plaatsgevonden aan IRB en [D] , (b) hoe de verdeling van de winsten op grond van de maatschapsovereenkomsten 1994 en 2004 had moeten plaatsvinden en bij toekomstige verkoop zal moeten plaatsvinden, (c) of [D] aan [E] (hierna te noemen [E] ) de overeengekomen inbrengwaarde heeft betaald en (d) of ten onrechte kosten ten laste van de winsten van [D] of [J] zijn gebracht;
II. [D] te gebieden om ten behoeve van dit aanvullende onderzoek de volledige jaarrekeningen van [J] vanaf 2003 tot en met heden aan de onderzoeker ter beschikking te stellen;
een en ander met veroordeling van [D] in de kosten van het geding.
1.6
[D] heeft bij op 27 augustus 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht verzoekers niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, althans de verzoeken af te wijzen, met veroordeling van verzoekers in de kosten van de procedure.
1.7
[G] heeft bij op 30 augustus 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht [K c.s.] niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, althans de verzoeken af te wijzen, met veroordeling van verzoekers in de kosten van de procedure.
1.8
De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 9 september 2010, alwaar de advocaten de standpunten van partijen hebben toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen en, wat mr. Kole betreft onder overlegging van een op voorhand aan de Ondernemingskamer en de overige partijen toegezonden nadere productie. Na afloop van de mondelinge behandeling hebben partijen de Ondernemingskamer verzocht de uitspraak aan te houden in afwachting van de uitkomsten van mediation onder leiding van mr. Doeleman.
1.9
Bij brief van 20 september 2011 aan de Ondernemingskamer heeft mr. Kole medegedeeld dat de mediation niet tot een oplossing heeft geleid, verzocht hem toe te staan nadere producties in het geding te brengen en de Ondernemingskamer verzocht uitspraak te doen.
1.1
Bij brief van 21 september 2011 aan mr. Kole, mr. Jongepier en mr. Anema heeft de secretaris van de Ondernemingskamer medegedeeld dat het verzoek van mr. Kole tot het in het geding brengen van aanvullende producties na sluiting van de mondelinge behandeling wordt afgewezen en dat de Ondernemingskamer uitspraak zal doen.
2.De feiten
2.1
De Ondernemingskamer verwijst naar de in haar beschikking van 17 februari 2009 onder 2.1 tot en met 2.11 genoemde feiten. Mede gelet op de in zoverre niet bestreden inhoud van het verslag en hetgeen partijen enerzijds hebben gesteld en anderzijds niet of niet voldoende gemotiveerd hebben betwist, staat tussen partijen het volgende vast.
2.2
[E] en zijn zoon [F] hebben ieder voor zich in de periode vóór 1993 onroerend goed gekocht als belegging. In 1993 zijn [E] en [F] gaan samenwerken in het beleggen in onroerend goed. Die samenwerking is in de loop van 1994 als volgt gestructureerd: [E] heeft zijn onroerend goed tegen een (in ieder geval toen verschuldigd gebleven) koopsom van € 1.625.885 overgedragen aan [D] , een vennootschap waarvan [E] toen alle aandelen hield. [D] houdt 49% van de aandelen in [J] . De resterende 51% van de aandelen in [J] wordt gehouden door IRB, een vennootschap waarvan [F] enig aandeelhouder en enig bestuurder is. [E] en [F] waren beiden bestuurder van [J] .
2.3
Tussen [D] , IRB en [J] is op 11 november 1994 een maatschapsovereenkomst gesloten met ingang van 1 januari 1995 (hierna te noemen de maatschapsovereenkomst 1994). De maatschapsovereenkomst 1994 bevat onder meer de volgende bepaling:
“
artikel 2
artikel 2
Indien en voorzover het resultaat voor belastingen van[ [J] ]
meer bedraagt dan 10% van het eigen vermogen aan het begin van het boekjaar, bijvoorbeeld ten gevolge van de verkoop van een beleggingspand, zal het meerdere (…) als management-fee worden uitgekeerd aan[ [D] en IRB]
indien en voorzover in dat boekjaar door deze partijen werkzaamheden ten behoeve van[ [J] ]
werden verricht.
meer bedraagt dan 10% van het eigen vermogen aan het begin van het boekjaar, bijvoorbeeld ten gevolge van de verkoop van een beleggingspand, zal het meerdere (…) als management-fee worden uitgekeerd aan[ [D] en IRB]
indien en voorzover in dat boekjaar door deze partijen werkzaamheden ten behoeve van[ [J] ]
werden verricht.
De resultaatsbepaling zal geschieden op commerciële grondslag en rekening houden met zowel direkt beleggingsresultaat als indirekt beleggingsresultaat (inclusief voorzieningen en waardeveranderingen)
Resteert na betaling van bovengenoemde management-fees nog een gedeelte van het bovengenoemde resultaat, dan kan een redelijk te oordelen gedeelte van dit bedrag, indien en voorzover de vermogenssituatie van[ [J] ]
dit - beoordeeld naar goed koopmansgebruik - toestaat, als dividend worden uitgekeerd aan haar aandeelhouders.”
dit - beoordeeld naar goed koopmansgebruik - toestaat, als dividend worden uitgekeerd aan haar aandeelhouders.”
2.4
Op 15 november 1999 is IRB (naast [E] ) benoemd tot zelfstandig bevoegd bestuurder van [D] . Op 26 juli 2001 heeft [E] zijn aandelen in [D] overgedragen aan [H] tegen uitgifte van certificaten van aandelen aan [E] .
2.5
Met ingang van 1 januari 2003 zijn IRB en [D] voor onbepaalde tijd een maatschap aangegaan. De desbetreffende maatschapsovereenkomst van 16 december 2004 (hierna te noemen de maatschapsovereenkomst 2004) houdt onder meer in:
“
In aanmerking nemende:
In aanmerking nemende:
(…)
• Dat[ [D] ]
ten doel heeft het verkrijgen, het beheren, en de exploitatie van onder meer onroerende zaken en daartoe diverse onroerende zaken in haar bezit heeft en gebruik wenst te maken van de specialistische kennis van IRB teneinde deze exploitatie te optimaliseren;
ten doel heeft het verkrijgen, het beheren, en de exploitatie van onder meer onroerende zaken en daartoe diverse onroerende zaken in haar bezit heeft en gebruik wenst te maken van de specialistische kennis van IRB teneinde deze exploitatie te optimaliseren;
• Dat[ [D] ]
en IRB een maatschap met elkander willen aangaan met als doel de genoemde kennis van IRB voor gezamenlijke rekening en risico te exploiteren;
en IRB een maatschap met elkander willen aangaan met als doel de genoemde kennis van IRB voor gezamenlijke rekening en risico te exploiteren;
(…)
Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
(…)
2.[ [D] ]
zal ten behoeve van de exploitatie van haar onroerende zaken zoveel mogelijk gebruikmaken van de in de maatschap ingebrachte kennis van IRB. Winsten welke[ [D] ]
maakt met vervreemding van aan haar toebehorende onroerende zaken welke zijn ontstaan door het gebruik maken van[ [D] ]
van in de maatschap ingebrachte kennis zullen door[ [D] ]
worden ingebracht in de maatschap.
zal ten behoeve van de exploitatie van haar onroerende zaken zoveel mogelijk gebruikmaken van de in de maatschap ingebrachte kennis van IRB. Winsten welke[ [D] ]
maakt met vervreemding van aan haar toebehorende onroerende zaken welke zijn ontstaan door het gebruik maken van[ [D] ]
van in de maatschap ingebrachte kennis zullen door[ [D] ]
worden ingebracht in de maatschap.
(…)
6. De jaarlijkse bruto-winstverdeling (…) zal volgens de volgende stappen worden vastgesteld:
7. a Ieder der maten zal een vergoeding krijgen ter grootte van 5% over zijn of haar kapitaal (…)
b. Het restant zal worden verdeeld in de verhouding 50%-50%.”
2.6
Op 1 november 2006 is [E] afgetreden als bestuurder van [D] en [H] . Sindsdien is IRB enig bestuurder van beide rechtspersonen. Op 13 december 2006 heeft [E] een algemene volmacht afgegeven aan [G] om zijn zaken te beheren en zijn belangen waar te nemen.
2.7
Op 15 december 2006 heeft een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van [D] plaatsgevonden waarbij aanwezig waren [F] als enig bestuurder van [H] (de enige aandeelhouder van [D] ) en als bestuurder van IRB en [G] als gevolmachtigde van [E] (de houder van alle certificaten van aandelen in [D] ). De notulen houden in dat de algemene vergadering de hierna te noemen maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II heeft goedgekeurd en [G] heeft aangewezen als degene die bij een tegenstrijdig belang als bedoeld in artikel 2:256 BW [D] vertegenwoordigt.
2.8
De maatschapsovereenkomst 2006-I is op 15 december 2006 tussen [D] , IRB en [J] gesloten en strekt tot wijziging en aanvulling met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2005 van de afspraken opgenomen in de maatschapsovereenkomst 1994. [G] heeft de maatschapsovereenkomst 2006-I namens [D] en, tezamen met [F] namens [J] ondertekend. De maatschapsovereenkomst 2006-I bevat onder meer de volgende bepalingen:
“
Artikel 2 Jaarwinst en winstverdeling
Artikel 2 Jaarwinst en winstverdeling
(a) Onder "jaarwinst" dient hierna te worden verstaan de commerciële winst voor vennootschapsbelasting van [J] volgens de (…) jaarrekening, waarbij onroerende zaken worden opgenomen tegen kostprijs minus jaarlijkse afschrijvingen exclusief nog niet gerealiseerde herwaarderingswinsten.
(b) IRB ontvangt, ingaande het jaar 2005, voor haar werkzaamheden ten laste van de jaarwinst een jaarlijks te indexeren basisbeloning van 51.000 Euro per jaar (prijspeil 2005).
(c) Voorts zal IRB in verband met het beschikbaar stellen van het (...) persoonlijke bancaire obligo van[F]
, het recht hebben tegen gunstige voorwaarden een aflossingsvrije langlopende lening c.q. faciliteit af te sluiten (…). De beloning voor IRB zal hieruit bestaan dat IRB ter zake een rente verschuldigd is die op jaarbasis 1,5% lager zal zijn dan de rente die [J] ter zake verschuldigd is. De door IRB verschuldigde rente zal voorts maximaal gelijk zijn aan 4,5%. Het hiervoor bedoelde recht om een langlopende lening c.q. faciliteit af te sluiten geldt dienovereenkomstig voor door IRB en/of[F]
aan te wijzen personen en/of rechtspersonen.
, het recht hebben tegen gunstige voorwaarden een aflossingsvrije langlopende lening c.q. faciliteit af te sluiten (…). De beloning voor IRB zal hieruit bestaan dat IRB ter zake een rente verschuldigd is die op jaarbasis 1,5% lager zal zijn dan de rente die [J] ter zake verschuldigd is. De door IRB verschuldigde rente zal voorts maximaal gelijk zijn aan 4,5%. Het hiervoor bedoelde recht om een langlopende lening c.q. faciliteit af te sluiten geldt dienovereenkomstig voor door IRB en/of[F]
aan te wijzen personen en/of rechtspersonen.
(d) Daarnaast maken IRB en[ [D] ]
ten laste van de resterende jaarwinst aanspraak op een vergoeding welke gelijk is aan het bedrag waarmee de aldus resterende jaarwinst 10% van het commerciële beginvermogen van [J] van het desbetreffende boekjaar overtreft (zie ook de overeenkomst van 11 november 1994). De verdeling van deze vergoeding tussen IRB en[ [D] ]
zal door partijen worden vastgesteld aan de hand van de feitelijke werkzaamheden van IRB en[ [D] ]
in dat jaar. (…) Onder commercieel beginvermogen dient in dit verband te worden verstaan het vermogen volgens de (…) jaarrekening van [J] , waarbij onroerende zaken worden opgenomen tegen kostprijs minus jaarlijkse afschrijvingen exclusief nog niet gerealiseerde herwaarderingswinsten.
ten laste van de resterende jaarwinst aanspraak op een vergoeding welke gelijk is aan het bedrag waarmee de aldus resterende jaarwinst 10% van het commerciële beginvermogen van [J] van het desbetreffende boekjaar overtreft (zie ook de overeenkomst van 11 november 1994). De verdeling van deze vergoeding tussen IRB en[ [D] ]
zal door partijen worden vastgesteld aan de hand van de feitelijke werkzaamheden van IRB en[ [D] ]
in dat jaar. (…) Onder commercieel beginvermogen dient in dit verband te worden verstaan het vermogen volgens de (…) jaarrekening van [J] , waarbij onroerende zaken worden opgenomen tegen kostprijs minus jaarlijkse afschrijvingen exclusief nog niet gerealiseerde herwaarderingswinsten.
(e) Ingeval in enig jaar een aanmerkelijke winst wordt gerealiseerd door één of meer dochtermaatschappijen van [J] kan ten behoeve van IRB, ten laste van de jaarwinst, een aanvullende vergoeding worden vastgesteld waarvan de hoogte door partijen jaarlijks in onderling overleg wordt vastgesteld.
(f) Het restant van de jaarwinst, dit is derhalve de jaarwinst nadat deze is verminderd met de hierboven sub (b), (c), (d), en (e) bedoelde vergoedingen, komt volledig ten goede aan [J] .
(g) Indien het geplaatste aandelenkapitaal in[ [D] ]
, dat thans voor 100% in handen is van[ [E] ]
, in enig jaar mocht overgaan op één of meer derden zullen, in afwijking van hetgeen hiervoor is bepaald, in het betreffende jaar onder “jaarwinst” mede worden begrepen de in dit artikel sub (a) en (d) bedoelde nog niet gerealiseerde herwaarderingswinsten.”
, dat thans voor 100% in handen is van[ [E] ]
, in enig jaar mocht overgaan op één of meer derden zullen, in afwijking van hetgeen hiervoor is bepaald, in het betreffende jaar onder “jaarwinst” mede worden begrepen de in dit artikel sub (a) en (d) bedoelde nog niet gerealiseerde herwaarderingswinsten.”
2.9
De maatschapsovereenkomst 2006-II [1] is op 15 december 2006 tussen [D] , vertegenwoordigd door [G] , en IRB gesloten en strekt tot wijziging en aanvulling met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2005 [2] van de afspraken opgenomen in de maatschapsovereenkomst 2004. De maatschapsovereenkomst 2006-II bevat onder meer de volgende bepalingen:
“
Artikel 2 Jaarwinst en winstverdeling
Artikel 2 Jaarwinst en winstverdeling
(a) Onder "jaarwinst" dient hierna te worden verstaan de commerciële winst voor vennootschapsbelasting van[ [D] ]
volgens de (…) jaarrekening, waarbij onroerende zaken worden opgenomen tegen kostprijs minus jaarlijkse afschrijvingen exclusief nog niet gerealiseerde herwaarderingswinsten.
volgens de (…) jaarrekening, waarbij onroerende zaken worden opgenomen tegen kostprijs minus jaarlijkse afschrijvingen exclusief nog niet gerealiseerde herwaarderingswinsten.
(b) IRB ontvangt, ingaande het jaar 2005, voor haar werkzaamheden ten laste van de jaarwinst een jaarlijks te indexeren basisbeloning van 34.000 Euro per jaar (prijspeil 2005).
(c) IRB ontvangt daarnaast, ingaande het jaar 2005, afhankelijk van de huurontwikkelingen bij[ [D] ]
ten laste van de jaarwinst jaarlijks 20% van het meerdere van de door[ [D] ]
gerealiseerde bruto-huuropbrengsten boven een bedrag van EUR 250.000 (= peildatum huurwaarde 2005).
ten laste van de jaarwinst jaarlijks 20% van het meerdere van de door[ [D] ]
gerealiseerde bruto-huuropbrengsten boven een bedrag van EUR 250.000 (= peildatum huurwaarde 2005).
(d) De door[ [D] ]
in een jaar bij de verkoop van één of meer onroerende zaken gerealiseerde winsten zullen door partijen ten laste van de jaarwinst bij helfte worden gedeeld.
in een jaar bij de verkoop van één of meer onroerende zaken gerealiseerde winsten zullen door partijen ten laste van de jaarwinst bij helfte worden gedeeld.
(e) De resterende jaarwinst, derhalve de jaarwinst nadat deze is verminderd met de hierboven sub (b), (c) en (d) bedoelde vergoedingen, wordt indien en voor zover deze 10% van het commerciële beginvermogen van[ [D] ]
van het desbetreffende boekjaar overtreft in de verhouding 50-50% tussen partijen gedeeld. Onder commercieel beginvermogen dient in dit verband te worden verstaan het vermogen volgens de (…) jaarrekening van[ [D] ]
, waarbij onroerende zaken worden opgenomen tegen kostprijs minus jaarlijkse afschrijvingen exclusief nog niet gerealiseerde herwaarderingswinsten.
van het desbetreffende boekjaar overtreft in de verhouding 50-50% tussen partijen gedeeld. Onder commercieel beginvermogen dient in dit verband te worden verstaan het vermogen volgens de (…) jaarrekening van[ [D] ]
, waarbij onroerende zaken worden opgenomen tegen kostprijs minus jaarlijkse afschrijvingen exclusief nog niet gerealiseerde herwaarderingswinsten.
(f) Indien het geplaatste aandelenkapitaal in[ [D] ]
, dat thans voor 100% in handen is van[ [E] ]
, in enig jaar mocht overgaan op één of meer derden zullen, in afwijking van hetgeen hiervoor is bepaald, in het betreffende jaar onder “jaarwinst” mede worden begrepen de in dit artikel sub (a) bedoelde nog niet gerealiseerde herwaarderingswinsten.”
, dat thans voor 100% in handen is van[ [E] ]
, in enig jaar mocht overgaan op één of meer derden zullen, in afwijking van hetgeen hiervoor is bepaald, in het betreffende jaar onder “jaarwinst” mede worden begrepen de in dit artikel sub (a) bedoelde nog niet gerealiseerde herwaarderingswinsten.”
2.1
[E] is op 2 januari 2007 overleden. [E] had vier kinderen: [F] , [A] , [B] en [C] . Die vier kinderen zijn elk voor 25% deelgenoot in de onverdeelde nalatenschap waarvan de certificaten van aandelen in [D] deel uitmaken. [F] is bij testament benoemd tot executeur-testamentair. Op verzoek van verzoekers heeft de kantonrechter te Hilversum bij (herstel)beschikking van 26 februari 2009 [F] ontslagen als executeur-testamentair.
3.De gronden van de beslissing
De ontvankelijkheid van verzoekers
3.1
[D] voert aan dat verzoekers niet ontvankelijk zijn omdat (a) verzoekers als deelgenoot in de onverdeelde nalatenschap waarvan de certificaten van aandelen in [D] deel uitmaken, niet de hoedanigheid hebben van certificaathouder als bedoeld in artikel 2:346 sub b BW en evenmin daarmee gelijkgesteld kunnen worden en (b) een eventuele bevoegdheid tot het instellen van een enquêteprocedure slechts door de executeur-testamentair had kunnen worden uitgeoefend. Een redelijke wetsuitleg brengt mee dat indien verzoekers niet bevoegd waren tot het indienen van het enquêteverzoek, zij ook niet bevoegd zijn om een verzoek op de voet van artikel 2:355 lid 1 BW in te dienen, aldus [D] .
3.2
In haar beschikking van 17 februari 2009 heeft de Ondernemingskamer het op dezelfde gronden gevoerde verweer van [D] dat [A] en [B] niet bevoegd zijn een enquête te verzoeken, verworpen. Het daartegen gerichte cassatiemiddel van [D] is door de Hoge Raad in zijn hierboven genoemde beschikking van 10 september 2010 verworpen, waartoe de Hoge Raad onder meer heeft overwogen:
“
3.6.2 (…) De onderdelen stellen de vraag aan de orde of de omstandigheid dat de certificaten tot de onverdeelde nalatenschap behoren eraan in de weg staat dat[ [A] en [B] ]
bevoegd zijn tot het doen van een enquêteverzoek, ofwel op de grond dat [F] als executeur met de taak de goederen der nalatenschap te beheren en de erfgenamen in en buiten rechte te vertegenwoordigen daartoe bij uitsluiting van de erfgenamen bevoegd is, dan wel dat de erfgenamen daartoe alleen gezamenlijk bevoegd zijn.
3.6.2 (…) De onderdelen stellen de vraag aan de orde of de omstandigheid dat de certificaten tot de onverdeelde nalatenschap behoren eraan in de weg staat dat[ [A] en [B] ]
bevoegd zijn tot het doen van een enquêteverzoek, ofwel op de grond dat [F] als executeur met de taak de goederen der nalatenschap te beheren en de erfgenamen in en buiten rechte te vertegenwoordigen daartoe bij uitsluiting van de erfgenamen bevoegd is, dan wel dat de erfgenamen daartoe alleen gezamenlijk bevoegd zijn.
3.6.3
Het oordeel van de ondernemingskamer dat het economisch belang van de onderhavige certificaten bij[ [A] en [B] ]
ligt, dat zij als economisch rechthebbenden op de certificaten de bescherming van het enquêterecht kunnen inroepen en dat zij daarom moeten worden gelijkgesteld met de in art. 2:346, aanhef en onder b, BW bedoelde certificaathouders en als economisch gerechtigden tot 50% van de certificaten bevoegd zijn tot het doen van een enquêteverzoek, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook toereikend gemotiveerd. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen.
ligt, dat zij als economisch rechthebbenden op de certificaten de bescherming van het enquêterecht kunnen inroepen en dat zij daarom moeten worden gelijkgesteld met de in art. 2:346, aanhef en onder b, BW bedoelde certificaathouders en als economisch gerechtigden tot 50% van de certificaten bevoegd zijn tot het doen van een enquêteverzoek, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook toereikend gemotiveerd. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen.
In een geval als het onderhavige, waarin[ [A] en [B] ]
ieder voor hun aandeel in de nalatenschap moeten worden aangemerkt als economische certificaathouder voor wier rekening en risico de certificaten worden gehouden, brengt de strekking van het enquêterecht mee dat zij de daardoor aan hen als verschaffer van risicodragend kapitaal verleende bescherming kunnen inroepen en met de in art. 2:346, aanhef en onder b, BW bedoelde certificaathouders kunnen worden gelijkgesteld, ook indien aan hen geen bevoegdheden met betrekking tot de zeggenschap toekomen (vgl. HR 6 juni 2003, nr. R02/078, LJN AF9440, NJ 2003/486 ).
ieder voor hun aandeel in de nalatenschap moeten worden aangemerkt als economische certificaathouder voor wier rekening en risico de certificaten worden gehouden, brengt de strekking van het enquêterecht mee dat zij de daardoor aan hen als verschaffer van risicodragend kapitaal verleende bescherming kunnen inroepen en met de in art. 2:346, aanhef en onder b, BW bedoelde certificaathouders kunnen worden gelijkgesteld, ook indien aan hen geen bevoegdheden met betrekking tot de zeggenschap toekomen (vgl. HR 6 juni 2003, nr. R02/078, LJN AF9440, NJ 2003/486 ).
Aan deze gelijkstelling met de in art. 2:346, aanhef en onder b, BW bedoelde certificaathouders en de daarop gebaseerde bevoegdheid van[ [A] en [B] ]
om een enquêteverzoek te doen, staat niet in de weg dat een executeur is benoemd die tot taak heeft de goederen der nalatenschap, waartoe de certificaten van aandelen behoren, te beheren en de erfgenamen in en buiten rechte te vertegenwoordigen.
om een enquêteverzoek te doen, staat niet in de weg dat een executeur is benoemd die tot taak heeft de goederen der nalatenschap, waartoe de certificaten van aandelen behoren, te beheren en de erfgenamen in en buiten rechte te vertegenwoordigen.
De bevoegdheid tot het doen van een enquêteverzoek hangt in een geval als het onderhavige, anders dan de onderdelen tot uitgangspunt nemen, niet ervan af of de verzoeker de hoedanigheid toekomt van houder van de certificaten die deel uitmaken van de onverdeelde nalatenschap, maar of deze als kapitaalverschaffer een eigen economisch belang bij die certificaten heeft.
De bevoegdheid een enquête te verzoeken is geen vermogensrecht. De enkele omstandigheid dat[ [A] en [B] ]
als deelgenoten met het bedoelde eigen economisch belang met het enquêteverzoek kunnen beogen een vermogensbelang te dienen, vormt onvoldoende grond aan dat verzoek het karakter te verlenen van een daad van beheer ten aanzien van de tot de nalatenschap behorende certificaten waartoe de executeur exclusief bevoegd zou zijn. Dit past bij het spoedeisend belang van het verzoek tot onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een vennootschap, die niet onder beheer van de executeur staat, en voorkomt dat tegenstrijdige opvattingen omtrent de noodzaak van een verzoek of een belangentegenstelling tussen deelgenoten onderling of tussen de executeur en deelgenoten een verzoek belemmert of vertraagt.
als deelgenoten met het bedoelde eigen economisch belang met het enquêteverzoek kunnen beogen een vermogensbelang te dienen, vormt onvoldoende grond aan dat verzoek het karakter te verlenen van een daad van beheer ten aanzien van de tot de nalatenschap behorende certificaten waartoe de executeur exclusief bevoegd zou zijn. Dit past bij het spoedeisend belang van het verzoek tot onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een vennootschap, die niet onder beheer van de executeur staat, en voorkomt dat tegenstrijdige opvattingen omtrent de noodzaak van een verzoek of een belangentegenstelling tussen deelgenoten onderling of tussen de executeur en deelgenoten een verzoek belemmert of vertraagt.
Waar[ [A] en [B] ]
tezamen voldoen aan de in art. 2:346, aanhef en onder b, BW bedoelde minimumeisen, hebben zij gezamenlijk een voldoende economisch belang op grond waarvan zij bevoegd zijn het verzoek in te dienen. (…)”
tezamen voldoen aan de in art. 2:346, aanhef en onder b, BW bedoelde minimumeisen, hebben zij gezamenlijk een voldoende economisch belang op grond waarvan zij bevoegd zijn het verzoek in te dienen. (…)”
3.3
In het licht van deze overwegingen faalt het hierboven onder 3.1 weergegeven verweer van [D] . Voor zover [D] ten aanzien van [C] nog heeft aangevoerd dat zij niet een van de oorspronkelijke verzoekers in de zin van artikel 2:355 lid 1 BW is, gaat de Ondernemingskamer daaraan voorbij omdat [C] aangemerkt moet worden als belanghebbende als bedoeld in het dictum van de hierboven onder 1.4 genoemde beschikking van de Ondernemingskamer van 23 april 2010.
Inleiding op de verdere beoordeling
3.4
In haar beschikking van 17 februari 2009 heeft de Ondernemingskamer kort gezegd geoordeeld dat in ieder geval vanaf 1 november 2006, toen [F] , naast zijn positie als enig aandeelhouder en enig bestuurder van IRB, (indirect) enig bestuurder was geworden van [H] , [D] en [J] , sprake was van tegenstrijdige belangen voor het bestuur van [D] en dat betwijfeld moet worden of [F] , in zijn hoedanigheid van (indirect) bestuurder van [D] en [H] de te onderscheiden belangen op de juiste wijze gescheiden heeft gehouden, in het bijzonder bij de totstandkoming van de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II. De Ondernemingskamer heeft voorts overwogen dat zij betwijfelt of [G] als vertegenwoordiger van [D] bij totstandkoming van de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II in voldoende mate onafhankelijk van [F] heeft gehandeld.
3.5
Het verslag houdt onder meer het volgende in:
“Gezondheid [E] december 2006
(…)
3.20.
De artsen hebben over de gezondheidstoestand van [E] mede op basis van informatie van zijn echtgenote, in de periode eind 2006 gezegd dat hij last had van hallucinaties, dementie, neiging tot psychose en problemen met zijn geheugen als gevolg van de progressie van Parkinson. (…)
3.21.
Ten aanzien van de gezondheidstoestand van [E] moet er, vooral op basis van de berichten van de artsen en het feit dat notaris Van de Graaff al in 2004 aanleiding vond om het testament van [E] niet zonder getuigen te verlijden, aan worden getwijfeld of [E] in staat was om zijn wil te bepalen toen hij [G] machtigde om de maatschapsovereenkomsten namens hem te ondertekenen. Verder moet er aan worden getwijfeld of hij in de periode oktober 2006 - december 2006 in staat was – voor zover de inhoud en tekst van de nieuwe maatschapsovereenkomsten al aan hem zijn voorgelegd en met hem zijn besproken – zich een oordeel te vormen over de nieuwe maatschapsovereenkomsten en in dat verband zijn wil te bepalen. (…)
Conclusie met betrekking tot de totstandkoming van de nieuwe maatschapsovereenkomsten
3.24.
[G] heeft in onvoldoende mate onafhankelijk van [F] gehandeld en is als vertegenwoordiger van [D] onvoldoende zorgvuldig te werk gegaan bij de totstandkoming van de maatschapsovereenkomsten 2006. Er is onvoldoende gebleken van pogingen van [G] om [E] afdoende voor te lichten over de inhoud van de maatschapsovereenkomsten-2006, terwijl [F] en niet [E] het initiatief had genomen tot wijziging van de maatschapsovereenkomsten, daarover heeft onderhandeld en overwegende invloed heeft gehad op de inhoud en tekst van de nieuwe overeenkomsten. Door het handelen van [G] heeft voor [E] de mogelijkheid ontbroken om een gefundeerde beslissing te nemen over de vraag of hij het (als 100% aandeelhouder van [D] ) eens was met die wijzigingen en of hij [G] een volmacht wilde verlenen om namens hem die nieuwe maatschapsovereenkomsten te ondertekenen. Daardoor zijn de belangen van [D] onvoldoende zorgvuldig behartigd.
3.25.
[G] heeft zich voorts onvoldoende bezig gehouden met de inhoud van de volmacht die hem door [E] zou worden verleend en de inhoud van de volmacht ook niet aan [E] voorgelegd. De volmacht is door een medewerker van Crop opgesteld en pas bij de ondertekening van de maatschapsovereenkomsten door [F] aan [G] voorgelegd. [G] heeft de volmacht dus niet aan [E] voorgelegd. [G] heeft derhalve ook op het punt van de volmacht onvoldoende onafhankelijk van [F] geopereerd. [F] heeft zijn vader de volmacht blijkbaar op 13 december 2006 ter ondertekening voorgelegd. De hele gang van zaken klemt te meer, daar er op grond van de berichten van zijn artsen, aan moet worden getwijfeld of [E] in de periode oktober - december 2006 nog in staat was zijn wil te bepalen.
(…)
3.27.
De inhoud van de maatschapsovereenkomsten
(…)
Cijfermateriaal
(…)
3.30. (…)
De onderzoeker heeft (…) verzocht de jaarcijfers van IRB en [J] vanaf 2003 over te leggen. Aan dat verzoek is niet voldaan.
3.31.
Strikt genomen heeft het onderzoek alleen betrekking op [D] , maar om te kunnen beoordelen wat het effect is van de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II op de verdeling van de winst tussen IRB en [D] in beide overeenkomsten, en of een en ander ten nadele van [D] strekt of kan strekken, is het nodig om ook de beschikking te hebben over de cijfermatige gegevens van [J] en IRB. De bestuurder van [D] ( [F] ) heeft het als bestuurder/enig aandeelhouder van IRB en bestuurder/meerderheidsaandeelhouder van [J] in zijn macht om die gegevens aan de onderzoeker ter beschikking te stellen.
(…)
Conclusie met betrekking tot de inhoud van de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II
3.100. Afgezien van de in de overeenkomst van 2006-I opgenomen vaste vergoeding en goedkope leningsmogelijkheid voor IRB, verschillen de overeenkomsten 1994/2006-I wel degelijk op het punt van de winstverdeling. In de overeenkomst 1994 speelt de aandelenverhouding een rol als uitkering van dividend - na uitbetaling van een managementfee - aan de orde zou komen, zoals [G] ook zegt. In de overeenkomst van 2006-I speelt de aandelenverhouding hoe dan ook geen rol, omdat daarin de gehele resterende jaarwinst (een vergoeding welke gelijk is aan het bedrag waarmee de aldus resterende jaarwinst 10% van het commerciële beginvermogen van [J] van het betreffende boekjaar overtreft) tussen [D] en IRB wordt verdeeld aan de hand van de feitelijke werkzaamheden. De overeenkomst 2006-I benoemt het op die basis uit te betalen bedrag ook niet als managementfee. Daar is immers in die overeenkomst een vast bedrag voor opgenomen van EUR 51.000,-. De daarna nog resterende winst (dit kan dus hoogstens het bedrag van tien procent zijn dat al in [J] moet achterblijven op grond van artikel 2d[de Ondernemingskamer leest: artikel 2]
van de overeenkomst 1994; de bepaling is in feite overbodig) komt op basis van de overeenkomst 2006-I aan [J] ten goede.
van de overeenkomst 1994; de bepaling is in feite overbodig) komt op basis van de overeenkomst 2006-I aan [J] ten goede.
3.101. De vraag is daarom of en zo ja op welk moment uitkering van dividend in de overeenkomst 1994 aan de orde komt. Bij een bevestigende beantwoording van die vraag, is sprake van een wezenlijk verschil tussen beide overeenkomsten, dat financieel ook verschil kan maken voor partijen. Uit de formulering van de overeenkomst van 1994 blijkt dat partijen in beginsel niet verwachtten dat er op korte termijn resultaat te verdelen zou zijn en dat dat resultaat, als dat wel het geval zou zijn, in beginsel niet hoger zou zijn dan het aan managementfees uit te betalen en redelijk te achten bedrag.
3.102. Uit de formulering van de overeenkomst 1994 blijkt echter ook dat partijen rekening hebben gehouden met de mogelijkheid dat het gehele resultaat (boven tien procent van het eigen vermogen) meer zal bedragen dan aan managementfees zou moeten worden uitgekeerd. De hoogte van de managementfees is in de overeenkomst van 1994 gerelateerd aan de vraag of en in welke mate (in hoeverre) door partijen werkzaamheden voor [J] zijn verricht. Het was dus kennelijk de bedoeling van partijen om een managementfee uit te keren dat in verhouding stond tot de verrichte werkzaamheden en die fee (dus) ook op een bepaald bedrag te stellen, om vervolgens het restant van de winst uit te keren als dividend en aldus rekening te houden met de aandelenverhoudingen. De mogelijkheid om de managementfee te limiteren en te relateren aan de vraag of en in hoeverre door partijen werkzaamheden voor [J] zijn verricht, is in de overeenkomst van 2006-I vervallen.
3.103. Dat is van belang omdat – anders dan de jaren ervoor (zoals partijen verklaren) – in 2007 voor het eerst uit [J] op aanzienlijke schaal onroerend goed is verkocht. Op basis van de overeenkomst 1994 hadden partijen de resterende winst na uitkering van een redelijk bedrag aan managementfee als dividend uitgekeerd (en dus in de verhouding 49 [D] / 51 IRB), terwijl op basis van de overeenkomst 2006-I die laatste mogelijkheid is geblokkeerd en alle winsten in beginsel aan IRB toekomen (…) omdat alleen IRB in dat jaar feitelijke werkzaamheden voor [J] had verricht. [D] is dus in elk geval op dit onderdeel door de totstandkoming van de maatschapsovereenkomst 2006-I potentieel benadeeld.
3.104. In dit verband is ook van belang dat de invloed van [E] na zijn uittreden in november 2006, waarvan niet duidelijk is of dit zijn wens was, was gemarginaliseerd. Aannemelijk is verder dat de met de nieuwe maatschapsovereenkomst ingevoerde veranderingen niet duidelijk en ook niet meteen zichtbaar zouden zijn, alleen al doordat eerder nooit op die basis winsten waren uitgekeerd.
3.105. De verdeling van de winst, gebaseerd op het memo van [G] en de interpretatie door Van Diejie, is vrij willekeurig en vormt geen rationele compensatie voor de ongunstige werking van de maatschapsovereenkomst 2006-I voor [D] . Het standpunt van [F] dat deze verdeling in de praktijk al vóór 2006 gebruikelijk was, vindt geen steun in de verklaringen van de overige betrokkenen. Zo verklaren zowel Bakker, [G] als Van Diejie dat tot 2007 geen uitkeringen op basis van de maatschapsovereenkomsten hebben plaatsgevonden. Uit de door de raadsman van [D] overgelegde overzichten van uitgekeerde fees, kan de verhouding 75/25 procent niet worden afgeleid. Bovendien blijkt daaruit niet aan wie die winst is uitgekeerd. Verder is een en ander bij gebrek aan voldoende cijfermatige informatie voor de onderzoeker niet geheel te verifiëren.
3.106. Zowel uit de tekst van de overeenkomst 2004 als uit de verklaring van [G] volgt dat in de overeenkomst 2004 de door tijdsverloop ontstane winsten niet behoefden te worden ingebracht in de maatschap. Onder de overeenkomst 2006-II is het onderscheid tussen door tijdsverloop en door inbreng van kennis door IRB ontstane winsten vervallen. Het gevolg daarvan is dat alle winsten bij helfte zouden moeten worden verdeeld. Het vervallen van dat onderscheid strekt dus in potentie ten nadele van [D] .
3.107. [G] zegt naar aanleiding van de aanvullende vragen dat winsten door tijdsverloop niet meer goed denkbaar zijn in een situatie dat [E] niets meer deed aan de portefeuille. Alle winsten, waardemutaties zijn in dat geval immers terug te voeren op veranderingen van de huurwaarde. Bovendien lag de waarde van het onroerend goed in januari 2003 niet veel boven inbrengwaarde. [G] besluit dat het effect van de wijziging daardoor nihil is voor de maten. De analyse van [G] dat de waarde van het onroerend goed in januari 2003 niet veel boven de inbrengwaarde lag, is niet in overeenstemming met zijn verklaring in het gesprek op 11 augustus 2009 dat de waarde van de onroerend goed portefeuille van [D] in de periode 1993 – 2000 is gestegen van EUR 1,6 naar EUR 3 miljoen en dat de portefeuille in de periode 2006/2007 EUR 7,2 miljoen waard was. Mogelijk is dus het onroerend goed in [D] tot 2004 door enkel tijdsverloop (althans zonder de inbreng van kennis door IRB) al aanzienlijk in waarde gestegen. Dan zijn niet alle waardemutaties terug te voeren op veranderingen in de huurwaarde en is er wel degelijk effect van de wijziging van de maatschapsovereenkomst voor de maten, zeker nu in 2007 een aanzienlijk deel van het onroerend goed (eenderde volgens [F] ; tweederde volgens verzoekers) uit [D] is verkocht. In de overgelegde analyses is de helft van de verkoopopbrengst ten goede gebracht aan IRB, zonder dat onderscheid is gemaakt naar de herkomst van de winst. Alle panden in [D] waren oorspronkelijk van [E] Een en ander strekt dus mogelijk ten nadele van [D] .
3.108. De bepalingen met betrekking tot de toedeling van de herwaarderingswinsten zijn onduidelijk ten aanzien van de vraag wat er bij overlijden van [E] zou gebeuren. Uit de verschillende verklaringen komt naar voren dat het niet de bedoeling was de herwaarderingswinsten (voor de helft: 2006-I[de Ondernemingskamer leest 2006-II] [3] ) in dat geval naar IRB te laten vloeien, ook al laat de tekst van de overeenkomst die mogelijkheid open. Nog onduidelijker zijn de bepalingen ten aanzien van de vraag wat er bij vervreemding van de certificaten door een van de certificaathouders, waaronder [F] zelf, zou moeten gebeuren. De overeenkomsten laten de mogelijkheid open dat in dat geval de herwaarderingswinsten geheel (2006-I) of voor de helft (2006-II) naar [F] vloeien. Dat gevolg zou [F] dan zelf kunnen bewerkstelligen door zijn eigen certificaten te vervreemden. Dit alles zou ten nadele strekken van [D] .
3.109. De indruk die ontstaat is dat min of meer bewust is nagelaten duidelijke bepalingen op te nemen met betrekking tot de herwaarderingswinsten. De bepalingen zijn voor verschillende uitleg vatbaar en geven IRB hoe dan ook een gunstige uitgangspositie. Aannemelijk is dat IRB gokte op – in de woorden van Van de Graaff een "ongelukkige interpretatie”, om te proberen zoveel mogelijk van de herwaarderingswinsten naar IRB te laten vloeien.
4. Conclusie
4.1.
De betrokkenen van Crop en [D] / [F] hebben niet alle aanvullende vragen van onderzoeker beantwoord. De onderzoeker meent echter dat hij de Ondernemingskamer met dit verslag voldoende heeft kunnen informeren om de vraagpunten met betrekking tot de totstandkoming en de inhoud van de maatschapsovereenkomsten-2006 te beoordelen.
4.2.
[D] is door het totstandkomen van de overeenkomsten 2006-I en 2006-II (potentieel) benadeeld. [G] is niet voldoende onafhankelijk opgetreden en heeft de belangen van [D] onvoldoende behartigd.”
3.6
Verzoekers hebben aangevoerd dat uit het verslag blijkt van wanbeleid bij [D] en dat dit wanbeleid er kort gezegd uit bestaat dat [F] zijn functie van (indirect) (mede)bestuurder van [D] en die van (indirect) bestuurder van [H] met hulp van [G] heeft misbruikt met als doel zichzelf voor aanzienlijke bedragen te verrijken ten koste van [D] en/of [E] en/of de overige deelgenoten in de nalatenschap van [E] .
3.7
[D] heeft zich op het standpunt gesteld dat uit de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II ten opzichte van de voordien bestaande situatie geen enkel nadeel voor [D] (of bij haar betrokken personen) voortvloeit en dat ook de totstandkoming van deze overeenkomsten niet als wanbeleid kan worden aangemerkt. [E] was volledig op de hoogte van de inhoud van de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II en stond hier ook volledig achter. [G] heeft die overeenkomsten niet getekend op basis van de door [E] op 13 december 2006 ondertekende volmacht, maar op basis van het aanwijzingsbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van [D] van 15 december 2006 en hij vertegenwoordigde daarbij dus niet [E] maar [D] , aldus [D] . Er bestaan geen aanknopingspunten voor het standpunt dat de aanwijzing van [G] als bijzonder vertegenwoordiger in de zin van artikel 2:256 BW als wanbeleid kan worden aangemerkt. De volmacht van 13 december 2006 is door [G] uitsluitend gebruikt bij het vertegenwoordigen van [E] als enig certificaathouder in de algemene vergadering van aandeelhouders van [D] , alwaar [E] geen stemrecht had. Er zijn geen feiten of omstandigheden die erop wijzen dat [G] , als bijzonder vertegenwoordiger op de voet van artikel 2:256 BW van [D] een ernstig verwijt gemaakt kan worden in verband met het aangaan van de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II. De onderzoeker maakt IRB en [F] geen verwijten ten aanzien van de totstandkoming van de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II, aldus [D] .
Voor wat betreft de inhoud van de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II heeft [D] aangevoerd dat deze berust op het gezamenlijke standpunt van [E] en [F] dat de maatschapsovereenkomst 1994 en de maatschapsovereenkomst 2004 nadere specificatie behoefden in verband met het te voeren beleid in de komende jaren. In ieder geval werd geen inhoudelijke wijziging beoogd. Daarbij speelde een rol dat [F] zich in 2005 in het kader van een financieringsovereenkomst met F. van Lanschot Bankiers N.V. (hierna Van Lanschot) had verbonden om zijn vermogen zowel privé als zakelijk bij Van Lanschot onder te brengen. In 2006 kon – gelet op de renovatie die [F] had uitgevoerd – geen sprake meer zijn van winsten die uitsluitend door tijdsverloop waren ontstaan. Van benadeling van [D] is geen sprake; uit berekeningen van drs. J.A.L. van Diejie RA (hierna Van Diejie te noemen) blijkt dat op basis van de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II IRB € 153.421 minder heeft ontvangen en [D] € 256.084 meer heeft ontvangen dan het geval zou zijn geweest indien afgerekend zou zijn op basis van de maatschapsovereenkomsten 1994 en 2004. Voor een winstverdeling – waarbij IRB recht had op een groter deel van de maatschapswinst dan [D] – bestond bovendien een zakelijk motief gelet op een door IRB aan [J] ter beschikking gestelde, grotendeels renteloze financiering van € 3 miljoen en het reeds genoemde ‘bancaire obligo’ van [F] jegens Van Lanschot. De omstandigheid dat [D] op grond van de maatschapsovereenkomst 2006-II verplicht is haar winst in de maatschap in te brengen, is niet onredelijk omdat [F] – dan wel IRB – aldus beloond wordt voor zijn inspanningen. [D] interpreteert de artikelen 2 sub g van de maatschapsovereenkomst 2006-I en 2 sub f van de maatschapsovereenkomst 2006-II aldus dat zij slechts van toepassing zijn indien certificaten worden vervreemd aan een derde buiten de familie. In geval van beëindiging van de samenwerking tussen [F] en [E] door overdracht van de certificaten is het redelijk dat er tussen partijen finaal wordt afgerekend. IRB heeft zich bovendien inmiddels bereid verklaard afstand te doen van enig recht uit hoofde van deze bepalingen.
[D] heeft na de beschikking van de Ondernemingskamer van 17 februari 2009 en het verslag besloten een raad van commissarissen in te stellen om de verhoudingen tussen de vennootschap en haar
stakeholderste normaliseren.
stakeholderste normaliseren.
Ook indien de Ondernemingskamer oordeelt dat sprake is van wanbeleid, komen het verzoek tot treffen van onmiddellijke voorzieningen en het verzoek tot treffen van voorzieningen niet voor toewijzing in aanmerking, aldus nog steeds [D] .
3.8
[G] heeft aangevoerd dat gesteld noch gebleken is dat hij heeft gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Bovendien stond het voor [G] eind 2006 vast dat [E] met de voorgestelde wijzigingen in de maatschapsovereenkomsten instemde. Op grond van de volmacht van 13 december 2006 vertegenwoordigde [G] [E] als certificaathouder (zonder stemrecht) ter vergadering van 15 december 2006, maar bij de ondertekening van de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II speelde die volmacht geen rol; [G] heeft die overeenkomsten namens [D] (en niet namens [E] ) ondertekend nadat hij door enige aandeelhouder [H] op de voet van artikel 2:256 BW was aangewezen als bijzonder vertegenwoordiger. De maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II “verschillen qua uitwerking niet wezenlijk” van de eerdere overeenkomsten en de artikelen 2 sub g van maatschapsovereenkomst 2006-I en 2 sub f van maatschapsovereenkomst 2006-II (over de nog niet gerealiseerde herwaarderingswinsten ingeval van overgang van het geplaatste aandelenkapitaal in [D] ) spreken voor zich. [G] heeft ten slotte, subsidiair, aangevoerd dat hij geen deel heeft uitgemaakt van enig orgaan van [D] en daarom niet verantwoordelijk kan worden geacht voor enig wanbeleid van [D] . Uit een berekening van Van Diejie, verbonden aan Crop registeraccountants, opgenomen in diens brief van 13 augustus 2010, blijkt dat van benadeling van [D] geen sprake is.
De beoordeling van het beleid
3.9
De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.
3.1
Uit de hierboven onder 2.3 en 2.8 geciteerde contractuele bepalingen en uit de hierboven onder 3.5 geciteerde paragrafen 3.100 tot en met 3.105 van het verslag volgt dat er, in het bijzonder voor wat betreft de verdeling van de winst, wezenlijke verschillen ten nadele van [D] bestaan tussen de maatschapsovereenkomst 1994 en de maatschapsovereenkomst 2006-I. Op grond van de aanvankelijke overeenkomst konden [D] en IRB, indien in het desbetreffende boekjaar de winst hoger was dan 10% van het eigen vermogen, ten laste van het resultaat van [J] ieder aanspraak maken op een managementfee die in verhouding stond tot de door elk van beide partijen verrichte werkzaamheden, waarna de vervolgens resterende winst als dividend kon worden uitgekeerd overeenkomstig de aandelenverhouding 49% [D] en 51% IRB (zie artikel 2 van de maatschapsovereenkomst 1994). In vergelijking met die regeling bevat de maatschapsovereenkomst 2006-I ten gunste van IRB de volgende nieuwe elementen: een geïndexeerde managementfee van € 51.000 per jaar, de mogelijkheid voor IRB en door haar aan te wijzen derden om ‘tegen gunstige voorwaarden, aflossingsvrij’ te lenen en de bepaling dat in geval van een aanmerkelijke winst van één of meer dochtermaatschappijen van [J] een nader vast te stellen aanvullende vergoeding aan IRB kan worden toegekend (zie artikelen sub b, c en e van de maatschapsovereenkomst 2006-I).
3.11
Uit de hierboven onder 2.5 en 2.9 geciteerde contractuele bepalingen en uit de hierboven onder 3.5 geciteerde paragrafen 3.106 tot en met 3.108 van het verslag volgt dat ook maatschapsovereenkomst 2006-II voor [D] een aanzienlijke verslechtering betekende ten opzichte van de voordien geldende maatschapsovereenkomst 2004. Op grond van de laatstgenoemde overeenkomst zouden alleen de winsten van [D] uit de verkoop van onroerende zaken die zij realiseerde door gebruik te maken van de kennis van IRB, in de maatschap worden ingebracht en vervolgens tussen haar en IRB worden verdeeld (zie artikel 2 van de maatschapsovereenkomst 2004). Tot die winst kon in ieder geval niet gerekend worden de vóór 1 januari 2003 (zijnde de ingangsdatum van de maatschapsovereenkomst 2004) behaalde winst en de winst als gevolg van de waardestijging van de onroerende zaken van [D] door (enkel) tijdsverloop (ook als die winst eerst na 1 januari 2003 zou worden gerealiseerd). De maatschapsovereenkomst 2006-II strekte er daarentegen toe dat alle winsten van [D] (ook die ten gevolge van waardestijging door enkel tijdsverloop) bij helfte zouden worden verdeeld tussen [D] en IRB (zie artikel 2 sub d van de maatschapsovereenkomst 2006-II). Aangenomen moet worden dat de hier bedoelde benadeling van [D] zeer aanzienlijk is gelet op (a) de in paragraaf 3.107 van het verslag aangehaalde verklaring van [G] over de waardestijging van het onroerend goed van [D] , welke verklaring strookt met het feit van algemene bekendheid dat de waarde van onroerend goed in de periode tussen 1993 en 2006 zeer aanzienlijk is gestegen en (b) het feit dat in 2007 een aanzienlijk deel van het onroerend goed van [D] is verkocht, als gevolg waarvan die waardestijging als winst werd gerealiseerd, in aanmerking genomen dat volgens de maatschapsovereenkomst 2006-II in de jaarrekening van [D] de onroerende zaken “zijn opgenomen tegen kostprijs minus jaarlijkse afschrijvingen exclusief nog niet gerealiseerde herwaarderingswinsten”.
3.12
Voorts geeft de maatschapsovereenkomst 2006-II, anders dan de maatschapsovereenkomst 2004, IRB aanspraak op een geïndexeerde ‘basisbeloning’ van € 34.000 per jaar (artikel 2 sub b) en op 20% van de bruto huuropbrengsten van [D] , voor zover die opbrengsten meer dan € 250.000 bedragen.
3.13
Nu niet aannemelijk is geworden dat vorenbedoelde nieuwe elementen al reeds eerder overeengekomen waren, verwerpt de Ondernemingskamer het standpunt van [D] dat de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II feitelijk slechts een herformulering zijn van de maatschapsovereenkomst 1994 en respectievelijk de maatschapsovereenkomst 2004.
3.14
Reeds op grond van hetgeen hierboven in 3.10 tot en met 3.13 is overwogen moet worden vastgesteld dat de positie van [D] jegens IRB op basis van de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II op een aantal wezenlijke onderdelen aanmerkelijk ongunstiger was dan haar positie op basis van de maatschapsovereenkomsten 1994 en 2004. Hieronder zal worden bezien of daarvoor een redelijke grond bestaat.
3.15
[D] heeft niet gesteld dat het haar bedoelding was om, ten nadele van haarzelf en haar certificaathouder (toen nog [E] ), IRB te bevoordelen. Zodanige bedoeling ligt ook niet voor de hand gegeven de reeds bepaald niet ongunstige positie van IRB op basis van de maatschapsovereenkomsten 1994 en 2004 en van de wens van [E] om na zijn overlijden zijn vier kinderen in gelijke mate te laten delen in zijn vermogen.
3.16
Voorzover [D] heeft betoogd dat door de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II tot stand gebrachte wijzigingen in de verhoudingen tussen [J] , [D] en IRB gerechtvaardigd waren, althans een zakelijk karakter hadden omdat [F] zich in het kader van een financieringsovereenkomst met Van Lanschot verbonden had “om zijn vermogen, zowel privé als zakelijk, bij Van Lanschot onder te brengen”, kan de Ondernemingskamer haar daarin niet volgen. Het enkele feit dat [F] zich daartoe jegens de bank verplichtte – gesteld noch gebleken is dat daarmee enig deel van diens vermogen strekte tot zekerheid van enige schuld van [D] of [J] – is zonder nadere toelichting geen zakelijk motief voor de in de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II aan IRB toebedeelde voordelen, ook niet indien [F] en IRB met elkaar vereenzelvigd zouden moeten worden.
3.17
Ook de stelling van [D] dat IRB aan [J] een grotendeels renteloze financiering van € 3 miljoen ter beschikking heeft gesteld, biedt geen redelijke verklaring voor de totstandkoming van de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II. Verzoekers hebben het bestaan van de gestelde lening gemotiveerd betwist, waartegenover [D] de desbetreffende stelling onvoldoende heeft toegelicht, zodat niet kan worden uitgegaan van het bestaan van de gestelde geldlening. Afgezien daarvan valt zonder nadere toelichting, die ook op dit punt ontbreekt, niet in te zien dat de gestelde geldlening een zakelijk motief vormt voor de in de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II vastgelegde winstverdeling en overige voordelen ten gunste van IRB.
Hetzelfde geldt voor de door [D] genoemde inspanningen van [F] ten behoeve van de onroerend goed portefeuille van [D] ; zonder nadere toelichting in het bijzonder over de aard en omvang van deze werkzaamheden en het resultaat daarvan, kan niet worden aangenomen dat die werkzaamheden een redelijke grond vormden voor de benadeling van [D] voortvloeiende uit de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II, mede in aanmerking genomen dat de maatschapsovereenkomsten 1994 en 2004 reeds voorzagen in de uitkering van een managementfee en nog daargelaten dat [F] in 2007 voor een bedrag van € 129.000 aan reis-, verblijf- en representatiekosten ten laste van [D] heeft gebracht. De hierboven en onder 3.16 genoemde argumenten van [D] leveren ook in onderlinge samenhang geen zakelijk motief op voor de door de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II tot stand gebrachte wijzigingen in de verhoudingen tussen [J] , [D] en IRB. Van een rechtvaardiging voor de verslechtering van de positie van [D] ten gunste van IRB is ook overigens niet gebleken.
3.18
Naast de hierboven reeds besproken bepalingen, bevatten de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II de hierboven onder 2.8 en 2.9 geciteerde artikelen 2 sub g respectievelijk 2 sub f over “nog niet gerealiseerde herwaarderingswinsten” in het geval “het geplaatste aandelenkapitaal” mocht overgaan van [E] naar een of meer derden. Het is niet eenvoudig om de precieze betekenis en reikwijdte van de bepalingen vast te stellen, zoals ook in paragraaf 3.108 van het verslag wordt gesignaleerd. In ieder geval strekten de bepalingen er kennelijk toe IRB aanspraak te geven op de helft van de nog niet gerealiseerde herwaarderingswinsten in [D] en (in beginsel) op alle nog niet gerealiseerde herwaarderingswinsten in [J] indien het aandelenkapitaal in [D] op één of meer derden zou overgaan. Onduidelijk is of rechtsopvolgers onder algemene titel onder derden moeten worden begrepen. [G] heeft tegenover de onderzoeker verklaard dat dit niet de bedoeling was, maar heeft daarvoor geen dwingende argumenten aangedragen. In aanmerking genomen dat de aandelen in [D] ten tijde van de totstandkoming van de aandeelhoudersovereenkomst in 2006-I en 2006-II reeds waren gecertificeerd, moet in deze bepaling onder “aandelenkapitaal” kennelijk (mede) die certificaten verstaan worden. Het is, ook na kennisneming van het verslag, geheel onduidelijk gebleven waarom eigendomsovergang van (de certificaten van) de aandelen in [D] aan rechtsopvolgers onder bijzondere titel of rechtsopvolgers onder algemene titel van [E] zou rechtvaardigen dat IRB aanspraak kan maken op de nog niet gerealiseerde herwaarderingswinsten.
3.19
De omstandigheid dat de tekst van de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II ruimte laat voor verschillende interpretaties draagt bij aan het oordeel dat het aangaan van deze overeenkomsten in strijd met het belang van [D] was. Mede gelet op het tegenstrijdig belang tussen IRB enerzijds en [D] en [J] anderzijds en het feit dat [F] (indirect) bestuurder was van deze rechtspersonen had [D] moeten voorkomen dat zij partij werd bij overeenkomsten waaruit op essentiële onderdelen de rechten en verplichtingen van de betrokken partijen niet voldoende eenduidig en nauwkeurig kunnen worden vastgesteld.
3.2
Aan hetgeen hierboven 3.18 en 3.19 is overwogen doet niet af dat IRB inmiddels afstand heeft gedaan van haar rechten uit artikelen 2 sub g respectievelijk 2 sub f van de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II.
3.21
Naast het feit dat er, vanuit het perspectief van [D] geen zakelijk motief was voor het aangaan van de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II, moet [F] als (indirect) bestuurder van [H] en [D] zich bewust zijn geweest van zijn tegenstrijdig belang bij de totstandkoming van de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II nu hij tevens enig aandeelhouder en enig bestuurder van IRB, zijnde de vennootschap aan wie de benadeling van [D] ten goede kwam, was. Op hem rustte de plicht de te onderscheiden belangen op zorgvuldige wijze gescheiden te houden, een zo groot mogelijke openheid te betrachten en zo nodig een onafhankelijke derde in te schakelen. [F] is daarin ernstig tekortgeschoten. Uit het verslag blijkt naar het oordeel van Ondernemingskamer dat [F] geen, althans volstrekt onvoldoende oog heeft gehad voor de belangen van [D] , dat [E] onvoldoende is geïnformeerd over de door [F] met die nieuwe maatschapsovereenkomsten beoogde wijzigingen, dat ernstig betwijfeld moet worden of [E] , gelet op zijn slechte geestelijke gezondheid, ten tijde van de totstandkoming van de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II nog in staat was zijn wil te bepalen, althans de consequenties van de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II te overzien en dat [F] er niet op mocht vertrouwen dat [G] zelfstandig en met voldoende afstand tot [F] zou waken voor de belangen van [H] en [D] . De Ondernemingskamer gaat voorbij aan de stelling van [D] en [G] dat [E] volledig instemde met de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II omdat zij niet toelichten ten aanzien van welke (ingrijpende) consequenties van deze overeenkomsten is gebleken van de instemming van [E] . Bovendien kan instemming van [E] niet afdoen aan de verantwoordelijkheid van IRB om als bestuurder van [D] te handelen in het belang van [D] .
3.22
Ook achteraf heeft [F] geen openheid van zaken verschaft; uit de hierboven onder 3.5 aangehaalde paragrafen 3.30 en 3.31 van het verslag blijkt dat [F] ondanks een daarop gericht verzoek van de onderzoeker geen inzage heeft willen verschaffen in de jaarcijfers van IRB en [J] , welke cijfers de onderzoeker begrijpelijkerwijs nodig achtte om nader inzicht te verkrijgen in de omvang van de benadeling van [D] als gevolg van de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II.
3.23
[D] heeft onder verwijzing naar een brief van Van Diejie, verbonden aan Crop registeraccountants, van 13 augustus 2010 met bijlagen, betoogd dat IRB op basis van de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II over de boekjaren 2005 tot en met 2008 minder heeft ontvangen en [D] meer heeft ontvangen dan het geval zou zijn geweest indien zou zijn afgerekend op basis van de maatschapsovereenkomsten 1994 en 2004. De Ondernemingskamer gaat daaraan voorbij omdat [F] geen inzage heeft verschaft in de jaarcijfers van IRB en van [J] en omdat dit betoog berust op de onjuiste aanname dat op basis van de maatschapsovereenkomsten 1994 en 2004 het resultaat van de maatschappen aldus verdeeld zou worden dat 75% daarvan zou toekomen aan IRB en 25% aan [D] . Die veronderstelling vindt geen steun in de tekst van die overeenkomsten en [D] heeft evenmin feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan niettemin aangenomen zou moeten worden dat een zodanige (indirecte) winstverdeling tussen [D] en IRB gold, voorafgaand aan de totstandkoming van de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II. De onderzoeker heeft terecht opgemerkt dat het standpunt van [F] dat deze verdeling in de praktijk al vóór 2006 gebruikelijk was geen steun vindt in de verklaringen van de overige betrokkenen (zie verslag sub 3.105).
3.24
Uit vorenstaande volgt dat de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II zeer nadelig waren voor [D] en zeer voordelig waren voor IRB zonder dat daarvoor een zakelijk motief bestond en dat [F] als (indirect) bestuurder van [D] daarbij zeer onzorgvuldig heeft gehandeld in het licht van (i) het tegenstrijdige belang tussen IRB en [F] enerzijds en [D] en [E] anderzijds en (ii) de gezondheidstoestand van [E] op grond waarvan [F] minst genomen ernstig rekening moest houden met de mogelijkheid dat [E] niet meer bij machte was de consequenties van de overeenkomsten te overzien en niet ingestemd zou hebben met de uit de overeenkomsten voortvloeiende nadelen voor [D] indien hij die gevolgen wel zou hebben overzien. De instemming van [D] met de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II moet daarom als wanbeleid worden aangemerkt.
De verantwoordelijken voor het wanbeleid
3.25
[F] is als (middellijk) bestuurder van [D] verantwoordelijk voor dit wanbeleid. IRB is in dezelfde mate verantwoordelijk voor het wanbeleid omdat de wetenschap en de handelwijze van [F] aan IRB moeten worden toegerekend, nu [F] enig bestuurder (en enig aandeelhouder) van IRB is.
3.26
Ook [H] is verantwoordelijk voor het wanbeleid omdat haar bestuurder (IRB) bij het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van [D] van 15 december 2006 tot goedkeuring van de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II zich onvoldoende gelegen heeft laten liggen aan de belangen van [D] (en van de certificaathouder [E] ) en zich in plaats daarvan kennelijk en ten onrechte heeft laten leiden door de belangen van IRB en [F] . Ook de aanwijzing door [H] van [G] als vertegenwoordiger van [D] bij het aangaan van de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II, draagt bij aan het oordeel dat zij verantwoordelijk is voor het wanbeleid, omdat, zoals naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam uit het verslag blijkt, IRB als bestuurder van [H] wist of moest begrijpen dat [G] onvoldoende onafhankelijk van [F] was om de belangen van [D] naar behoren te behartigen. IRB en [F] zijn, afgezien van hun onder 3.25 besproken rol als (indirect) bestuurder van [D] , dus tevens voor het wanbeleid verantwoordelijk in hun rol van (indirect) bestuurder van [H] .
3.27
Ten slotte is ook [G] voor het wanbeleid, voor zover dat bestaat uit het aangaan van de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II, zij het in mindere mate dan aan IRB en [F] . [G] heeft door aanvaarding van de aanwijzing door de algemene vergadering van aandeelhouders van [D] ter vergadering van 15 december 2006 van hem als vertegenwoordiger van [D] in geval van een tegenstrijdig belang (zie hierboven onder 2.7) aanvaard dat hij in die hoedanigheid diende te beslissen of het belang van [D] gediend was met aangaan van de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II. [G] bevond zich aldus in zoverre in de positie om het beleid van [D] te bepalen. Het feit dat [H] als enig aandeelhouder van [D] in diezelfde vergadering die te sluiten overeenkomsten had goedgekeurd doet daar niet aan af, temeer omdat IRB de enig bestuurder is van [H] en er juist tussen [D] en IRB een tegenstrijdig belang bestond. Indien [G] onvoldoende heeft onderkend dat de inhoud van de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II [D] jegens IRB in een aanmerkelijk ongunstiger positie bracht dan haar positie volgens de maatschapsovereenkomst 1994 en de maatschapsovereenkomst 2004, heeft hij zijn taak om, gegeven het tegenstrijdig belang tussen [D] enerzijds en IRB anderzijds, de belangen van [D] te behartigen, verwijtbaar lichtvaardig opgevat, en, indien hij de voor [D] nadelige verschillen tussen de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II ten opzichte van de voordien geldende overeenkomsten wel heeft onderkend, heeft [G] bij de totstandkoming van de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II kennelijk in overwegende mate de belangen van IRB en [F] gediend, nu vanuit het perspectief van [D] geen zakelijk motief bestond voor het aangaan van de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II.
De te treffen voorzieningen
3.28
Anders dan [D] meent is haar besluit tot het instellen van een raad van commissarissen ontoereikend om de verhoudingen tussen de
stakeholderste herstellen, ook omdat, zoals bleek bij de mondelinge behandeling, dit besluit is genomen zonder verzoekers daarin te kennen.
stakeholderste herstellen, ook omdat, zoals bleek bij de mondelinge behandeling, dit besluit is genomen zonder verzoekers daarin te kennen.
3.29
De Ondernemingskamer ziet aanleiding om op de voet van art. 2:355 BW voorzieningen te treffen die erop gericht zijn de gevolgen van het wanbeleid zoveel mogelijk ongedaan te maken. De Ondernemingskamer zal daartoe de besluiten van de algemene vergadering van [D] van 15 december 2006 tot goedkeuring van de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II en tot aanwijzing van [G] als vertegenwoordiger van [D] bij het aangaan van deze maatschapsovereenkomsten vernietigen. Voorts acht de Ondernemingskamer het, met het oog op het ongedaan maken van de gevolgen van het wanbeleid en het herstel van gezonde verhoudingen, noodzakelijk [F] , die primair verantwoordelijk is voor het geconstateerde wanbeleid, de zeggenschap te ontnemen die hij als (indirect) bestuurder van [D] en namens [H] als aandeelhouder van [D] kan uitoefenen. De Ondernemingskamer zal daarom voorts IRB ontslaan als bestuurder van [D] , een tijdelijke bestuurder benoemen bij [D] en de door [H] gehouden aandelen in [D] tijdelijk ten titel van beheer overdragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder.
3.3
Naast de vernietiging van de besluiten van de algemene vergadering van [D] tot goedkeuring van de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II en tot aanwijzing van [G] als vertegenwoordiger van [D] bij het aangaan van deze maatschapsovereenkomsten, komt rechtens geen betekenis toe aan de verzochte vernietiging van het besluit van [G] om namens [D] de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II aan te gaan. Dat onderdeel van het verzoek zal daarom worden afgewezen.
3.31
De te benoemen tijdelijke bestuurder zal als taak hebben om te beletten dat (verder) uitvoering wordt gegeven aan de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II en om de voor [D] nadelige gevolgen van het wanbeleid zoveel mogelijk ongedaan te maken, onder meer door te bewerkstelligen dat voor zover betalingen en uitkeringen zijn verricht ten laste van [D] die niet stroken met de maatschapsovereenkomsten 1994 en 2004, deze betalingen en uitkeringen terug te vorderen van degenen die deze betalingen of uitkeringen hebben ontvangen. Voorts dient de tijdelijke bestuurder te bezien of de door [D] bij dagvaarding van 12 juni 2009 tegen de houders van certificaten van aandelen in [D] aangespannen procedure bij de rechtbank Amsterdam (onder rolnummer 2009.2026H) over de rekening-courant verhouding tussen [D] en de certificaathouders al dan niet moet worden voortgezet en of het in dat kader door [D] gelegde conservatoire verhaalsbeslag op de onroerende zaak gelegen aan de Drift 29 te Laren moet worden gehandhaafd. De tijdelijk te benoemen bestuurder zal ook moeten beoordelen of het belang van [D] gediend is met het door IRB namens [D] opgedragen onderzoek aan KPMG om te adviseren over de waarde van het belang van [D] in [J] , rekening houdend met de verschillende maatschapsovereenkomsten. Tot de taak van de tijdelijk benoemde bestuurder zal voorts behoren om al het naar zijn oordeel nodige te doen om de verhoudingen binnen [D] te herstellen.
3.32
Naar het oordeel van de Ondernemingskamer zullen de hierboven genoemde voorzieningen op de voet van artikel 2:355 lid 1 BW toereikend zijn om de gevolgen van het wanbeleid zoveel als mogelijk ongedaan te maken. Er bestaat daarom thans onvoldoende aanleiding om, al dan niet bij wijze van onmiddellijke voorzieningen, meer of andere maatregelen te treffen. De meer of anders verzochte voorzieningen op de voet van artikel 2:355 BW en de hierboven onder 1.5 a. tot en met g. genoemde onderdelen van het verzoek zullen daarom worden afgewezen.
3.33
Uit het vorenstaande volgt dat de Ondernemingskamer het verslag toereikend acht voor de vaststelling van wanbeleid en het treffen van hierboven genoemde voorzieningen. Er bestaat daarom naar het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende aanleiding tot het gelasten van nader onderzoek naar de gevolgen van de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II, zoals verzoekers hebben voorgesteld.
3.34
De Ondernemingskamer zal [D] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding aan de zijde van verzoekers.
4.De beslissing
De Ondernemingskamer:
stelt vast dat sprake is geweest van wanbeleid van [D] , gevestigd te [....] , zoals hierboven onder 3.24 is omschreven, waarvoor [F] , wonende te [....] , I.B.R. Holding B.V., gevestigd te Almere, [H] , gevestigd te [....] en [G] , wonende te [....] , verantwoordelijk zijn;
vernietigt de besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders van [D] van 15 december 2006 tot goedkeuring van de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II en tot aanwijzing van [G] als vertegenwoordiger van [D] bij het aangaan van de maatschapsovereenkomsten 2006-I en 2006-II;
ontslaat I.B.R. Holding B.V. als bestuurder van [D] ;
benoemt met ingang van heden, vooralsnog voor een periode van twee jaren, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van [D] ;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van [D] en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder zekerheid dient te stellen voor aanvang van diens werkzaamheden;
bepaalt, vooralsnog voor een periode van twee jaren, dat de aandelen van [H] met ingang van heden ten titel van beheer zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze beheerder ten laste komen van [D] en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de beheerder zekerheid dient te stellen voor aanvang van diens werkzaamheden;
veroordeelt [D] in de kosten van het geding aan de zijde van [A] , [B] en [C] , tot op heden begroot op € 2.996;
wijst af het meer of anders verzochte;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
De beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. P.F. Goes en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en G.A. Cremers, raden, in aanwezigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 25 april 2012.