Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST van 26 april 2012 in de zaak met
zaaknummer 200.102.427/01 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] B.V.,
gevestigd te Goor, gemeente Hof van Twente,
APPELLANTE,
advocaat: mr. F. Hoff te Wierden,
tegen
[Y],
voorheen handelende onder de naam YACHT CLUB LEMMER B.V. i.o.,
wonende te […],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. H. Loonstein te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Appellante – [X] – is bij per fax op 22
februari 2012 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift in hoger beroep gekomen van de besschikking van de rechtbank Amsterdam van
14 februari 2012 met zaak-/rekestnummer
508302/FT-RK 12.76, waarbij het verzoek van [X] tot faillietverklaring van geïntimeerde – [Y] - is afgewezen.
1.2. Het hoger beroep is behandeld ter terechtzitting
van 19 april 2012. Ter zitting is namens [X] mr. Hoff voornoemd verschenen. Voorts is [Y] verschenen, bijgestaan door mr. Loonstein voornoemd.
2. De gronden van de beslissing
2.1. Op grond van de stukken en het verhandelde ter
zitting in hoger beroep is het volgende gebleken.
2.2. Partijen hebben op 20 oktober 2009 een
intentieovereenkomst gesloten, inhoudende het voornemen van de verkoop door [X] aan [Y] van een jachthavencomplex gelegen aan de Vuurtorenweg 10 en 15 te Lemmer. Bij vonnis van 12 oktober 2011 van de rechtbank Amsterdam is de intentieovereenkomst ontbonden en is [Y] bij wijze van nakoming van deze overeenkomst althans schadevergoeding veroordeeld tot betaling aan [X] van een bedrag van € 174.665,30 met rente en kosten. [X] heeft genoemde opeisbare vordering aan haar verzoek tot faillietverklaring van [Y] ten grondslag gelegd. Anders dan [Y] heeft betoogd, is [Y] in de visie van [X] als rechtsgeldig vertegenwoordiger van Yacht Centrum B.V. i.o. persoonlijk aansprakelijk, nu deze vennootschap nooit is opgericht. In elk geval is [Y] volgens [X] op grond van een uitdrukkelijke bepaling in de intentieovereenkomst in privé aansprakelijk voor de betaling van achterstallige huurbetalingen voor een bedrag van € 129.864,--.
Daarnaast heeft [X] in hoger beroep gesteld dat er een viertal steunvorderingen zijn, te weten een vordering van de Belastingdienst ad € 51.532,--, waarvan een totaalbedrag van € 10.427,-- onherroepelijk vaststaat, een vordering aan [B] ad
€ 1.600,-- ten aanzien waarvan [Y] de betalingsregeling niet nakomt, een vordering van Holland Deuren Service ad € 1.134,07 en een vordering van Vaarbewijs Opleidingen B.V. ad € 412,79.
[Y] verkeert in de visie van [X] in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen.
2.3. [Y] heeft in de eerste plaats betoogd dat [X] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn faillissementsverzoek, omdat [X] artikel 21 Rv. heeft geschonden door in zijn verzoekschrift van 12 januari 2012 niet te vermelden dat de rechtbank bij beschikking van 21 december 2011 een eerder faillissementsverzoek van [X] had afgewezen dat op dezelfde stellingen was gebaseerd en dat die afwijzing onherroepelijk was geworden.
Volgens [Y] moet aangenomen worden dat artikel 21 Rv. van overeenkomstige toepassing is op de procedure die wordt ingeleid met een faillissementsverzoek als het onderhavige. Het in dat wetsartikel bepaalde brengt mee dat [X] verplicht was bij zijn onderhavige faillissementsverzoek melding te maken van zijn eerdere faillissementsverzoek en van de afwijzing daarvan. Die verplichting heeft [X] geschonden.
Het hof acht het echter niet geraden om aan die schending de sanctie van niet-ontvankelijkverklaring te verbinden, mede gelet op de omstandigheid dat de rechtbank ten tijde van zijn beslissing op het onderhavige faillissementsverzoek op de hoogte was van het eerdere faillissementsverzoek, van hetgeen bij de behandeling daarvan over en weer was aangevoerd en van de beslissing op dat verzoek, en dat ook het hof thans daarvan op de hoogte is. In zoverre is [Y] door de schending van artikel 21 Rv. niet in zijn belangen geschaad.
2.4. [Y] heeft voorts een beroep gedaan op het gezag van gewijsde van de beslissing van 21 december 2011. Het gezag van gewijsde als bedoeld in artikel 236 Rv. leent zich volgens [Y] voor analogische toepassing op beschikkingen op verzoekschrift voor zover daarin beslissingen zijn gegeven over een rechtsbetrekking in geschil tussen partijen.
Het in de beslissing van 21 december 2011 vervatte oordeel dat [Y] ten tijde van die beslissing niet in de toestand verkeerde dat hij had opgehouden te betalen, houdt naar het oordeel van het hof echter geen beslissing in over de vraag of hij thans in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Een faillissementsverzoek kan daarom niet worden afgewezen op de enkele grond dat een eerder faillissementsverzoek van dezelfde verzoeker betreffende dezelfde schuldenaar is afgewezen. Bovendien heeft [X] thans een beroep gedaan op steunvorderingen die bij het eerste faillissementsverzoek niet aan de rechter waren voorgelegd. Dit nieuwe beroep op steunvorderingen mocht ook nog in hoger beroep voor het eerst worden gedaan, gelet op de herstelfunctie van het hoger beroep.
2.5. Subsidiair heeft [Y] aangevoerd dat niet
hij maar Cama Beheer B.V. dient te worden aangesproken, nu Yachtclub Lemmer B.V. i.o. tot een besloten vennootschap is geworden door oprichting van eerstgenoemde vennootschap en nu [Y] als oprichter en bestuurder daarvan alle rechtshandelingen heeft bekrachtigd die hij namens de vennootschap vóór haar oprichting heeft verricht.
Ten aanzien van de steunvorderingen heeft [Y] het volgende betoogd. Hij heeft inmiddels belastingaangiften gedaan, die als bezwaarschriften zijn aan te merken, zodat anders dan de Ontvanger aan de advocaat [X] heeft meegedeeld, vermindering van de belastingschuld tot mogelijk nihil valt te verwachten. Tegen onlangs gebleken andere belastingaanslagen – waarvan de beroepstermijn nog niet is verstreken - zal [Y] eveneens bezwaar aantekenen. Bovendien is aannemelijk dat enkele aanslagen zijn verjaard. De vordering van [B] was [Y] aan het afbetalen, maar aangezien Cama Beheer B.V. ook voor deze vordering aansprakelijk is, is hij met de betalingen gestopt. Hij is nog in afwachting van de reactie van [B] op het desbetreffende bericht. Ook de vordering van Holland Deuren Service is door Cama Beheer B.V. overgenomen. De vordering van Vaarbewijs Opleidingen B.V. betreft de vriendin van [Y]. De vordering is bovendien te laag om als steunvordering te kunnen dienen, aldus [Y].
2.6. Het hof overweegt als volgt.
Summierlijk is van het vorderingsrecht van [X] gebleken. De stelling van [Y] dat niet hij maar Cama Beheer B.V. voor de vordering van [X] dient te worden aangesproken, wordt als onvoldoende onderbouwd gepasseerd. Op grond van de intentieovereenkomst is hij in elk geval voor een bedrag ad € 129.864,-- in persoon aansprakelijk.
Voorts is er sprake van opeisbare steunvorderingen die [Y] onbetaald laat, waaronder een onherroepelijke vordering van de Belastingdienst alsmede de vordering van [B]. Ten aanzien van laatstgenoemde vordering geldt eveneens dat de stelling van [Y] dat hij voor deze vordering niet kan worden aangesproken, als onvoldoende onderbouwd dient te worden verworpen. Gelet op het voorgaande is summierlijk gebleken van feiten of omstandigheden, welke aantonen dat [Y] verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen.
2.7. De uitspraak waarvan beroep zal worden vernietigd en het inleidend verzoek van [X] alsnog worden toegewezen.
3. De beslissing
Het hof:
vernietigt de uitspraak waarvan beroep;
verklaart [Y] in staat van faillissement;
benoemt tot rechter-commissaris mr. C.P. Bleeker,
rechter in de rechtbank Amsterdam;
stelt tot curator aan mr. L. Kuiper, Beks & Beks Advocaten, Bothalaan 1, 1217 JP Hilversum, tel.:
035 6219941;
geeft last aan de curator tot het openen van de aan de schuldenaar gerichte brieven en telegrammen.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, G.J. Visser en W.J. Noordhuizen en uitgesproken ter openbare terecht¬zitting van het hof van 26 april 2012 in tegen¬woordigheid van de griffier.
Van dit arrest kan gedurende acht dagen na die van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld door middel van een verzoekschrift in te dienen ter griffie van de Hoge Raad.