Uitspraak
zaaknummer 200.077.356/01
20 maart 2012
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AANNEMINGSBEDRIJF [J.] B.V.,
gevestigd te Utrecht,
APPELLANTE IN HET PRINCIPAAL APPEL,
GEÏNTIMEERDE IN HET INCIDENTEEL APPEL,
advocaat: mr. A. Moret te Utrecht,
t e g e n
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL APPEL,
APPELLANTE IN HET INCIDENTEEL APPEL,
advocaat: mr. B.C.M. den Teuling te Amsterdam.
De partijen worden hierna [appellante] en de gemeente genoemd.
1. Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 10 november 2010 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 25 augustus 2010, in deze zaak onder zaak-/rolnummer
393060 / HA ZA 08-818 gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en de gemeente als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
Bij memorie van grieven heeft [appellante] zevenendertig grieven tegen het vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis gedeeltelijk zal vernietigen en alsnog, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente zal veroordelen tot betaling van € 6.945.884,37, met handelsrente en verhoging op grond van § 45.2 UAV 1989, en de reconventionele vorderingen van de gemeente zal afwijzen, met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding in beide instanties, met rente.
Bij memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens houdende grieven in incidenteel hoger beroep, heeft de gemeente de grieven van [appellante] bestreden, haar reconventionele eis verminderd, incidenteel hoger beroep ingesteld, zeven grieven aangevoerd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis zal bekrachtigen voorzover bestreden door de grieven van [appellante], met dien verstande dat de gemeente haar vordering 'voedingskabels zonwering' terugbrengt van
€ 74.936,- tot € 27.628,72, en dat het hof het vonnis op de bij de grieven van de gemeente bestreden punten zal vernietigen en de vorderingen van [appellante] alsnog zal afwijzen, met dien verstande dat de gemeente van de post 'glazen trap' een bedrag van € 50.000,- erkent en van de post 'openstaande facturen' een bedrag van € 617.509,56, en [appellante] alsnog zal veroordelen tot betaling van
€ 217.651,-, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in beide instanties.
Bij memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte houdende uitlating producties heeft [appellante] de grieven van de gemeente bestreden, zich uitgelaten over door de gemeente in het geding gebrachte producties en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis zal bekrachtigen voorzover bestreden door de grieven van de gemeente en de gemeente, uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen in de kosten van het incidenteel appel.
Op 14 februari 2012 hebben partijen de zaak doen bepleiten door hun advocaten. De advocaten hebben zich bediend van pleitnotities die zij hebben overgelegd. Voorts hebben
de heren [B.], oud-directeur van [appellante],
[L.], projectleider, en [W.], werkzaam bij het Projectmanagementbureau van de gemeente, vragen van het hof beantwoord.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2. Beoordeling
2.1 De rechtbank heeft onder rov. 2.1 tot en met 2.48 van het vonnis feiten vastgesteld. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
2.2 Tussen partijen staat het volgende vast.
2.2.1 De gemeente heeft bij brief van 22 november 2004 aan [appellante] opgedragen de verbouwing van het voormalige kantoorgebouw van de ABN-AMRO Bank aan de Vijzelstraat te Amsterdam (hierna: De Bazel) tot stadsarchief voor een aanneemsom van € 6.998.000,- excl. btw (hierna: de overeenkomst).
2.2.2 De overeenkomst is in deze opdrachtbrief onder meer als volgt vastgelegd:
"(...) Opdracht
Op de te sluiten overeenkomst is van toepassing de UAV 1989 voor zover in deze overeenkomst daarvan niet wordt afgeweken. Bij strijdigheid gaat deze overeenkomst boven het bepaalde in de UAV 1989.
Projectomschrijving
De opdracht betreft het realiseren van de sloop- en verbouwingswerkzaamheden in/aan een bestaand gebouw (voormalig bankgebouw, thans Rijksmonument) met een bruto-vloeroppervlakte van circa 26.000 m2 teneinde dit gebouw geschikt te maken voor vestiging van het Gemeentearchief Amsterdam. Naast de primaire functie van depot / archief zullen in het gebouw ook kantoren, werkruimtes en publieksruimtes worden gerealiseerd. De opdrachtnemer is tevens verantwoordelijk voor de coördinatie van de bouw- en installatietechnische werken. (...)
Contractdocumenten
In de volgende documenten en rapporten zijn uw werkzaamheden beschreven. U voert uw werk uit volgens de contractdocumenten.
Ten behoeve van de sloop, constructie en bouw:
Bestek & tekeningen:
(...)
- Nota van Inlichtingen 2 d.d. 3 september 2004, perceel 1, inclusief alle bijbehorende bijlagen,
- Nota van Inlichtingen 3 (vragen & antwoorden) d.d. 3 september 2004, perceel 1.
Ten behoeve van de coördinatie:
De installatieve aannemers zijn gecontracteerd op basis van de volgende contractdocumenten. U verzorgt binnen uw opdracht de coördinatie van deze bestekken met het bouwkundig bestek. (...)
Nota's van inlichtingen: (...)
- Nota van Inlichtingen 2 d.d. 3 september 2004, perceel 2 tm 5 inclusief alle bijbehorende bijlagen,
- Nota van Inlichtingen 3 (vragen & antwoorden) d.d. 3 september 2004, perceel 2 tm 5.
Projectorganisatie
Binnen het kader van deze opdracht maakt de opdrachtnemer deel uit van het uitvoeringsteam. Opdrachtnemer voert werkzaamheden uit op basis van de coördinatieovereenkomst (...)"
De UAV 1989 zal hierna UAV worden genoemd. Hierin is onder meer bepaald:
"1 ALGEMEEN
(...)
§ 2 Van toepassing zijnde voorschriften, tegenstrijdige bepalingen
2.1 De bepalingen van deze U.A.V. gelden voor zover daarvan in het bestek niet uitdrukkelijk is afgeweken.
(...)
3 ALGEMENE VERPLICHTINGEN VAN PARTIJEN
§ 5 Verplichtingen van de opdrachtgever
5.1 De opdrachtgever zorgt er voor, dat de aannemer tijdig kan beschikken:
a. over de vergunningen, ontheffingen of dergelijke beschikkingen, die
voor de opzet van het werk volgens het bestek vereist zijn;
b. over het terrein of het water, waarop of waarin het werk moet worden
uitgevoerd;
(...)
5.2 De opdrachtgever draagt de verantwoordelijkheid voor de door of namens hem voorgeschreven constructies en werkwijzen, daaronder begrepen de invloed die daarop door de bodemgesteldheid wordt uitgeoefend, alsmede voor de door of namens hem gegeven orders en aanwijzingen.
(...)
§ 6 Verplichtingen van de aannemer
(...)
6.15 Indien de aannemer meent, behalve op de aannemingssom, op de vergoeding van de omzetbelasting en op verrekening ingevolge de §§ 35 tot en met 39, nog andere aanspraken jegens de opdrachtgever te hebben, geeft hij daarvan zo spoedig mogelijk schriftelijk aan deze kennis en in elk geval op zodanig tijdstip dat de directie de terzake nodige gegevens kan verzamelen. Aan het verzamelen van die gegevens verleent de aannemer zijn medewerking. De opdrachtgever of de directie kan van de aannemer nadere inlichtingen verlangen omtrent de door hem kenbaar gemaakte aanspraken.
(...)
9 UITVOERING
(...)
§ 29 Verschillen in afmetingen of in de toestand van bestaande werken en terreinen
(...)
29.3 Verschillen tussen de tijdens de uitvoering blijkende toestand van bestaande gebouwen, werken en terreinen enerzijds en de in het bestek aangeduide toestand anderzijds geven, afgezien van de verrekening van meer en minder werk, welke uit het bestek mocht voortvloeien, de aannemer aanspraak op bijbetaling, indien die verschillen van zodanige aard zijn, dat de gevolgen daarvan redelijkerwijs niet voor zijn rekening dienen te komen. Overigens draagt de opdrachtgever de verantwoordelijkheid voor de juistheid van de door of namens hem verstrekte gegevens. Het in dit lid bepaalde is ook van toepassing indien in het bestek geen toestand of gegevens zijn aangeduid, doch de tijdens de uitvoering blijkende toestand afwijkt van die welke de aannemer redelijkerwijs had mogen verwachten.
(...)
10 MEER EN MINDER WERK
§ 35 Verrekening van meer en minder werk
35.1 Verrekening van meer en minder werk vindt plaats:
a. ingeval van bestekswijzigingen (§ 36);
b. ingeval van afwijkingen van de bedragen van de stelposten (§ 37);
c. ingeval van afwijkingen van geschatte hoeveelheden (§ 38,
tweede lid);
d. ingeval van afwijkingen van verrekenbare hoeveelheden (§ 39);
e. in de gevallen waarin verrekening als meer en minder werk in
deze U.A.V. of in de overeenkomst is voorgeschreven.
Aanspraken van de aannemer en de opdrachtgever op hetgeen overigens ter zake van de overeenkomst verschuldigd is blijven onverlet.
(...)
§ 36 Bestekswijzigingen
36.1 Onder bestekswijzigingen worden verstaan wijzigingen in het bestek, het werk of de voorwaarden van uitvoering van het werk.
(...)
36.3 De aannemer zal aan opdrachten tot bestekswijzigingen gevolg geven, ook indien daardoor de omvang van het werk wordt vermeerderd of verminderd, mits dientengevolge de totalen van de bijbetalingen en inhoudingen elk niet meer bedragen dan 15% van de aannemingssom dan wel het saldo van die bijbetalingen en inhoudingen niet meer bedraagt dan 10% van de aannemingssom.
36.4 Bestekswijzigingen worden verrekend tegen bedragen of prijzen die vóór de uitvoering van die wijzigingen of, indien hun aard dit belet, zo spoedig mogelijk tussen de opdrachtgever en de aannemer worden overeengekomen. (...)
36.5 Bestekswijzigingen zullen de aannemer schriftelijk worden opgedragen. De aannemer kan genoegen nemen met een overeenkomstige aantekening in het dagboek of weekrapport, welke dan als schriftelijke opdracht zal worden aangemerkt. Het gemis van een schriftelijke opdracht of van een aantekening in het dagboek of weekrapport laat de aanspraken van de aannemer en de opdrachtgever op verrekening van meer en minder werk onverlet.
(...)
§ 38 Hoeveelheden
38.1 Onder verrekenbare hoeveelheden worden verstaan de in het bestek als zodanig aangeduide hoeveelheden; afwijkingen worden verrekend overeenkomstig het bepaalde in § 39.
38.2 Onder geschatte hoeveelheden worden verstaan de met de toevoeging 'naar schatting', 'ongeveer' of dergelijke aanduidingen in het bestek genoemde hoeveelheden.
(...)
§ 39 Afwijkingen van verrekenbare hoeveelheden
39.1 Indien in het bestek verrekenbare hoeveelheden zijn opgenomen en deze blijken te hoog of te laag te zijn om het werk overeenkomstig de bepalingen van het bestek of de aard van het werk tot stand te brengen, zullen de afwijkingen van deze hoeveelheden worden verrekend tegen verrekenprijzen, die daartoe bij de totstandkoming van de overeenkomst zijn overeengekomen.
39.2 Indien een verrekenprijs voor afwijkingen van een in het bestek opgenomen verrekenbare hoeveelheid te laag of te hoog blijkt te zijn, zal een gewijzigde verrekenprijs tussen de opdrachtgever en de aannemer worden overeengekomen. De herziening zal slechts kunnen plaats vinden, indien meer dan 110% of minder dan 90% van de in het bestek opgenomen verrekenbare hoeveelheid is of zal worden verwerkt.
(...)
11 BETALING, OMZETBELASTING, KORTINGEN, VERPANDING
(...)
§ 42 Kortingen
42.1 De opdrachtgever kan wegens te late oplevering van het werk aan de aannemer kortingen op de aannemingssom opleggen. Voor de toepassing van deze paragraaf wordt als dag van oplevering aangemerkt de dag, welke door de aannemer overeenkomstig het eerste of, ingeval van heropneming na onthouding van goedkeuring, het achtste lid van § 9 is opgegeven, mits het werk vervolgens is of geacht wordt te zijn goedgekeurd.
42.2 Het bedrag der kortingen wordt in het bestek bepaald. Bij gebreke van zodanige bepalingen bedraagt het f 75 per dag.
42.3 Geen korting wordt opgelegd voor na de opleveringstermijn verstreken dagen die geen werkdag zijn. Evenmin wordt korting opgelegd voor de zowel binnen als na bedoelde termijn gevallen dagen, dat de oplevering door overmacht is vertraagd, voor zover daarmede bij een verleende termijnsverlenging geen rekening is gehouden. Vertraging in de voortgang van het werk door bedrijfsstoornissen en - indien de opleveringstermijn niet is bepaald in werkbare werkdagen - door onwerkbare dagen, wordt daarbij slechts als overmacht aangemerkt, voor zover die vertraging van ongewone duur is geweest.
(...)
14 KOSTENVERHOGENDE OMSTANDIGHEDEN
§ 47 Kostenverhogende omstandigheden
47.1 Onder kostenverhogende omstandigheden worden in deze paragraaf verstaan omstandigheden die van dien aard zijn dat bij het tot stand komen van de overeenkomst geen rekening behoefde te worden gehouden met de kans dat zij zich zouden voordoen, die de aannemer niet kunnen worden toegerekend en die de kosten van het werk aanzienlijk verhogen.
47.2 Indien kostenverhogende omstandigheden als bedoeld in het eerste lid intreden heeft de aannemer aanspraak op bijbetaling, in voege als omschreven in het volgende lid en behoudens het bepaalde in het vierde lid.
(...)"
2.2.3 Behalve het bouwkundig bestek, genaamd "GAA in
De Bazel" zijn er vier installatietechnische bestekken,
te weten: voor de elektrotechnische installaties,
de werktuigbouwkundige installaties, de sprinklers en
de liften. In de bestekken zijn de te verrichten werkzaamheden en voorwaarden beschreven.
2.2.4 Het bouwkundig bestek bevat de navolgende bepalingen, voor zover hier relevant:
"(...)
01.02.07 DATUM VAN AANVANG
90. DATUM VAN AANVANG
In afwijking van paragraaf 7.1 van de U.A.V. geldt het volgende:
De datum van aanvang is 1 oktober 2004.
De aannemer zal het werk na aanvang onafgebroken voortzetten. (...)
01.02.26 ALGEMEEN TIJDSCHEMA, WERKPLAN
(...) 89. INPASSING WERKZAAMHEDEN INSTALLATEURS EN DERDEN
In het verlangde algemene tijdschema en/of gedetailleerde werkplan dienen de door installateurs en derden uit te voeren werkzaamheden te worden opgenomen en ingepast. Hierbij dient een zo volledig mogelijk inzicht te worden gegeven in de hoedanigheid, de volgorde en de uitvoering van de werkzaamheden. De installateurs zullen het schema en/of werkplan, na goedkeuring hunnerzijds, voor accoord tekenen.
(...)
01.02.31 VERBAND MET ANDERE WERKEN
90. COÖRDINATIE VAN WERKZAAMHEDEN INSTALLATEURS EN DERDEN
De coördinatie, uitvoering en maatvoering van alle in elkander grijpende werken betreffende het bouwwerk, behoort tot de verplichtingen van de bouwkundig aannemer. De werkzaamheden die gecoördineerd moeten worden zij de volgende:
- de aanleg van de werktuigbouwkundige-, regeltechnische- en sanitaire installaties
- de aanleg van elektrotechnische installaties
- de aanleg van transportinstallaties
- de aanleg van de sprinkler-, brandmeld- en ontruimingsinstallatie
- de aanleg van door derden aan te brengen dienstleidingen t.b.v. de installaties zoals omschreven in de installatiebestekken
- in opdracht van de opdrachtgever door derden uit te voeren werkzaamheden
(...) Onder coördinatie wordt verstaan het op elkaar afstemmen van de verschillende taken waarvoor de aannemer, de installateurs en derden verantwoordelijk zijn. Waaronder mede wordt begrepen het ervoor zorgen dat de daarvoor benodigde uivoeringsduren in redelijkheid en billijkheid beschikbaar zijn, en in het algemeen het op een zodanige wijze sturen van het bouwproces dat de in elkaar grijpende werken aan de (in de bestekken) gestelde eisen kunnen voldoen en op de afgesproken tijdstippen opgeleverd worden. (...)
94. COÖRDINATIE-OVEREENKOMST
Zo spoedig mogelijk nadat de opdracht voor het werk aan de bouwkundig aannemer is verstrekt, wordt tussen de bouwkundig aannemer en de installateurs een coördinatie-overeenkomst gesloten overeenkomstig het bij dit bestek gevoegde model. De partijen zijn verplicht deze overeenkomst zonder voorbehoud te ondertekenen en aan de naleving daarvan zijn volle medewerking te verlenen.
(...)
01.02.34 WIJZIGINGEN IN DE UITVOERING
01 WIJZIGINGEN IN DE UITVOERING
Indien tijdens de uitvoering van het werk werken worden besproken of indien op de afgegeven bouwtekeningen werken of onderdelen van werken voorkomen die volgens de aannemer niet gelijk het bestek zijn en mogelijkerwijze meerkosten veroorzaken, dan moet de aannemer dit de directie onmiddellijk meedelen en de meerprijs opgeven, alvorens hij tot uitvoering van deze werken overgaat.
01.02.35 VERREKENING VAN MEER EN MINDER WERK
01. VERREKENING VAN MEER EN MINDER WERK
Onverminderd het bepaalde in par. 35, 36, 37 en 38 van de U.A.V. geldt de navolgende aanvulling:
- eventueel tijdens de bouw uit te voeren meer- en/of minderwerken als gevolg van bestekwijzigingen, verrekening van stelposten en/of verrekening van hoeveelheden kunnen eerst worden verrekend, indien de opdrachtgever daartoe schriftelijk opdracht heeft verleend tegen een vooraf met de aannemer overeengekomen bedrag.
(...)
Opdrachten voor meer- en minderwerk worden uitsluitend schriftelijk verstrekt op basis van een schriftelijke offerte, naar het oordeel van de directie voldoende gespecificeerd opgesteld. (...)
90. MELDING MEER- EN MINDER WERKEN
Indien de aannemer meent, dat tengevolge van omstandigheden voortvloeiende uit het werk of tengevolge van een afgegeven tekening, order van de directie of anderszins, meer- of minderwerk dreigt te ontstaan, dan geeft hij de directie hiervan omgaand, doch uiterlijk 2 weken nadat de tekening of order is ontvangen, mededeling en schriftelijke bevestiging, zodat de directie invloed kan uitoefenen ter voorkoming van onvoorziene meerwerken. Uiterlijk 2 weken nadat de aannemer genoemde mededeling aan de directie heeft gedaan, overlegt de aannemer een schriftelijke offerte als bedoeld onder sub 01. Bij ingebreke blijven van de aannemer in deze vervalt zijn recht op verrekening van het meerwerk.
91. VERREKENING OP BASIS VAN OPEN BEGROTING
Indien voor de verrekening van meer- en minderwerk geen verrekenprijzen zijn overeengekomen of opgegeven, worden deze als volgt samengesteld:
a. de nettokosten van de verwerkte bouwstoffen;
(onder nettokosten wordt hier verstaan de kosten na aftrek van alle
kortingen en levering franco werk);
b. de nettokosten van arbeidsloon voor zover deze kosten rechtstreeks
betrekking hebben op het verwerken van de onder sub a genoemde
bouwstoffen;
c. de percentages voor winst, aannemersrisico en algemene kosten
ontleent uit de tijdens aannemersselectie ([T.]Juridisch Advies)
overlegde inschrijfbegroting over de onder sub a. en sub b. bedoelde
nettokosten.
De bouwplaatskosten worden niet verrekend maar geacht in de aanneemsom te zijn begrepen, tenzij dit tot onrechtvaardigheden zou leiden.
De aldus samengestelde prijzen gelden zowel voor de verrekening van meer- en minderwerk.
01.02.42 KORTINGEN
01. KORTINGSBEDRAG
De korting, bedoeld in paragraaf 42 van de U.A.V., bedraagt per dag:
- € 5.000,- per kalenderdag.
Het kortingsbedrag zal bij eventuele toepassing bij betaling van de opleveringstermijn worden ingehouden. (...)
05.00.29 EISEN EN UITVOERING: AANVULLEND
01.BESCHERMINGSMAATREGELEN
Overal waar verontreiniging, beschadiging, vernieling of verloren gaan van bouwstoffen, van het werk of van de daarmede in verband staande eigendommen en werken van de opdrachtgever en derden is te duchten, treft de aannemer, mede gelet op het bepaalde in par. 20 van de U.A.V., afdoende beschermingsmaatregelen. (...)
05.42.90-a TIJDELIJKE AFDEKKING
1. AFSCHERMING TEGEN TOCHT EN REGEN
De aannemer moet, tijdens de sloop en herbouw van de dakopbouw voorzieningen treffen om tocht en regen te weren. (...)
21.00.30 INFORMATIE-OVERDRACHT: ALGEMEEN
(...)
94. SPARINGSTEKENINGEN
De aannemer bepaalt i.o.m. de installateurs en/of derden de plaats van de sparingen en in te storten voorzieningen en verzorgt de sparingstekeningen. Hiertoe verkrijgt de aannemer de vormtekeningen van de constructeur. (...)
32.51.90-a GLAZEN BALUSTRADE
0. BALUSTRADE
Leverancier: ter goedkeuring van de directie
Vorm:
- balustraden langs trappen en op verdieping langs trapgat van gelaagd en gehard glas
- balustraden t.p.v. vide's
- balustraden t.p.v. van hoogtesprongen in vloeren Balustraden:
- leverancier Glaverbel/MHB
- samenstelling 3 x 10 mm gelaagd en gehard glas (...)
40.21.10-a HERSTELLEN BESTAAND STUKADOORWERK
(...) 01. BINNENWAND
BESTAAND STUCWERK NALOPEN EN HERSTELLEN:
- de breukvlakken en aansluitingen t.p.v. weggesloopte wanden, vloeren, betimmeringen e.d.
- de breukvlakken en aansluitingen rondom nieuw geplaatste kozijzen
- t.p.v. beschadigingen in bestaande en te handhaven gestukadoorde wanden (code WO6 en W07)
- t.p.v. afgebikt loszittende stucwerk
- t.p.v. verwijderde wandtegels
- t.p.v. dichtgemetselde sparingen in gemetselde wanden
- t.p.v. ingefraisde leidingen, centraaldozen en andere in te bouwen installatievoorzieningen in gestucadoorde wanden
02. BINNENPLAFOND
BESTAAND STUCWERK HERSTELLEN:
- de breukvlakken en aansluitingen t.p.v. weggesloopte wanden, hetimmeringen e.d.
- t.p.v. beschadigingen in bestaande en te handhaven gestukadoorde plafonds
- het stucwerk tegen onderzijden van trappen in centraal trappenhuis
- t.p.v. afgebikt loszittende stucwerk (...)"
2.2.5 Bij het bestek heeft de gemeente een notitie van Royal Haskoning van 14 juni 2004 gevoegd. In die notitie, die is gewijd aan bouwkundige voorzieningen, is het navolgende voorop gesteld:
"De hierna genoemde bouwkundige werkzaamheden en voorzieningen gelden als indicatie, aantallen en afmetingen zijn globaal aangegeven."
2.2.6 Voorafgaand aan de aanbesteding van de onderhavige verbouwing heeft [appellante] met betrekking tot het in het bouwkundig bestek genoemde stukadoorswerk de volgende vraag gesteld:
"40.21.10-a01- Stukadoorswerk herstellen tpv afgebikt loszittend stucwerk en beschadigingen
Is het mogelijk hiervoor een verrekenbare hoeveelheid op te geven? I.v.m. de grootte van het pand is het niet goed in te schatten hoeveel m2 stucwerk er los zit. N.b. bij sloopwerk staat het bikken van het stucwerk niet omschreven. Idem voor de plafonds."
2.2.7 De hiervoor onder rov. 2.2.6 genoemde vraag is in de derde Nota van Inlichtingen van 3 september 2004 onder B450 als volgt beantwoord:
"(...) Weggesloopte vloeren zijn circa 150 mm hoog. Weggesloopte wanden zijn gemiddeld 150 mm dik. Voor overige wand, vloer en plafondvlakken dient de aannemer te rekenen op 10% loszittend/beschadigd stucwerk."
2.2.8 In de tweede Nota van Inlichtingen van 3 september 2004 is onder punt 45 het navolgende vermeld:
"45 Bouwkundig bestek:
01.02.42. Kortingsbedrag:
5.000 euro per kalenderdag vervangen door 2.500 euro per kalenderdag"
2.2.9 Op 21 oktober 2004 heeft een opstartende bouwvergadering plaatsgevonden. Tijdens deze bouwvergadering is meegedeeld welke partijen onder meer bij de verbouwing betrokken zijn. Naast de gemeente (opdrachtgever) en [appellante] (bouwkundig en coördinerend aannemer) zijn dat:
- het Projectmanagementbureau (gedelegeerd opdrachtgever);
- [C.] en [K.] Architecten Amsterdam B.V. (architect);
- Ingenieursgroep [R.] B.V. (adviseur constructies);
- Royal Haskoning (adviseur installaties);
- [P.] en Associés B.V. (bouwfysisch adviseur);
- GTI Noordwest B.V. (aannemer werktuigbouwkundige
installaties);
- ATH Techniek B.V. (aannemer elektrotechnische
installaties);
- [M.] Liften B.V. (aannemer liftinstallaties);
- Homij Technische Installaties B.V. (aannemer
sprinklerinstallaties).
Bij de beoordeling van de meerwerkaanbiedingen heeft de gemeente zich laten adviseren door adviesbureau Vaecon B.V. Deze partijen zullen hierna worden aangeduid als respectievelijk PMB, CKA, [R.], Royal Haskoning, [P.], GTI, ATH, [M.], Homij en Vaecon.
2.2.10 De projectstructuur bestond uit een bouwdirectievergadering, een ontwerpgroep interieur en een bouwvergadering. Daarnaast vond wekelijks onder het voorzitterschap van [appellante] als bouwkundig aannemer een coördinatievergadering plaats waarin de onderlinge afstemming van de uitvoerende bedrijven moest worden geregeld. Verder vond tweewekelijks, eveneens onder voorzitterschap van [appellante], een werkvergadering plaats, waarin de knelpunten van het werk werden besproken.
2.2.11 In het verslag van de opstartende bouwvergadering is onder meer het volgende vermeld:
"(...)
b2 Directievoering
Directievoering van het werk is in handen van [C.]en [K.] Architecten Amsterdam (...)
b6 Start bouw
Start van het werk is 22 november 2004.
b7 Oplevering van het werk
Oplevering van het werk is 19 december 2005. (...)
b16: Meer-en minderwerk
(...) De bouwdirectie verstrekt opdrachten tot uitvoering van het meer-en minderwerk. Registratie van het meer- en minderwerk vindt plaats in de bouwvergadering. In spoedeisende gevallen (uitvoering binnen twee weken noodzakelijk) worden meer- en minderwerken rechtstreeks gemeld aan de toezichthoudende en directievoerende partij. Meerwerken uitgevoerd zonder schriftelijke toestemming van de directievoerende partij worden door de opdrachtgever niet betaald. (...)"
2.2.12 [appellante] heeft op 5 november 2004 een aanvraag voor een opbreekontheffing ingediend, welke ontheffing op
24 november 2004 is verstrekt. In de vergunning is onder meer vermeld:
"(...) De nissen van het gebouw Vijzelstraat 30-32-34 wordt doorgebroken. Het werkterrein aldaar dient afgeschermd te worden
met schuttingen. (...) Er worden geen objecten geplaatst in de
Vijzelstraat. (...)"
2.2.13 [appellante] is er in haar planning van uitgegaan dat het bouw- en sloopmateriaal via deze te openen nissen (hierna: de ogen) zou kunnen worden aan- en afgevoerd. Omdat de daarvoor benodigde en door de gemeente aangevraagde Monumentenvergunning nog niet was verkregen, is hierover in november 2004 tussen partijen gesproken.
2.2.14 Bij brief van 2 maart 2005 heeft [appellante] aan CKA als volgt bericht:
"(...) Zoals ook uit ons begeleidende plan van aanpak blijkt zijn de doorbraken voor de 'ogen' essentieel voor de logistieke aanpak. Ondanks ons aandringen is er tot 28 februari door de directie geen oplossing gevonden voor de 'hold' situatie van deze doorbraken. Op 1 maart is er door ons overeenstemming bereikt met de Sector Openbare Ruimte van de Gemeente Amsterdam over de toegang tot het project vanaf de Vijzelstraat. Door deze situatie zijn wij genoodzaakt 4 weken extra bouwtijd te claimen. De stagnatiekosten die hieruit voortvloeien bedragen € 69.600,00 exclusief BTW. (...)"
2.2.15 Bij brief van 3 maart 2005 aan [appellante] heeft CKA deze vordering van de hand gewezen.
2.2.16 Bij fax van 22 juni 2005 heeft CKA onder meer aan [appellante] het navolgende bericht.
"Wij hebben van jullie ontvangen meerwerkeraanbiedingen 11, 12, 16, 22, 23, 25, 26 en 28. (...) Wij hebben afgesproken dat elk meerwerk gepaard gaat met een onderbouwing op inschrijfbegrotingsniveau. Dit ontbreekt bij de genoemde aanbiedingen. (...) Wij kunnen op deze manier de meerwerken niet beoordelen, laat staan een afspraak maken. (...) De inhoudelijke discussie wordt op deze wijze structureel geblokkeerd. We ervaren het als zeer vervelend dat ondanks ons herhaaldelijk en indringend aandringen dit administratieve deel zo slecht loopt. Dit heeft een negatieve, onnodige en zeker ongewenste invloed op onze samenwerking. (...)"
2.2.17 Na overleg tussen partijen heeft [appellante] medio 2005 het Centrum voor Onderzoek en Technisch Advies (hierna: COT) ingeschakeld voor onderzoek van en advies over geconstateerde onthechting van overeenkomstig het bestek op de wanden- en plafondvlakken van het atrium aangebrachte verf. De eerste twee door COT uitgebrachte rapporten van
3 en 31 oktober 2005 zijn in opdracht van [appellante] uitgebracht en een derde rapport van 20 februari 2006 in opdracht van de gemeente. Het door COT gegeven advies komt erop neer dat de oude verflagen dienden te worden verwijderd door middel van droogstralen en dat het onderliggend stucwerk dat daardoor zou worden beschadigd op orde zal moeten worden gebracht alvorens het verfwerk uit te voeren.
2.2.18 Op 10 maart 2006 heeft [appellante] aan de gemeente schriftelijk geoffreerd om tegen betaling van een meerprijs van € 475.000,- het door COT geadviseerde droogstralen en stucwerk (zie 2.2.17) uit te voeren. De gemeente heeft de opdracht hiertoe nog dezelfde dag aan [appellante] verstrekt.
2.2.19 Het verslag van de bouwvergadering van
5 december 2005 luidt onder meer als volgt:
"(...) 15.13 Opdracht en Financiën
a Meer- en minderwerk bouwkundig: Laatste meer- en minderwerkoverzicht van JR is van 30-08-2005. Er zijn geen nieuwe meer- en minderwerk aanbiedingen ingediend door JR. (...)"
2.2.20 Bij brief van 9 december 2005 van CKA is onder meer het navolgende aan [appellante] bericht:
"(...) Het opstellen van meer- en minderwerkaanbiedingen door [appellante] Bouw verloopt slecht. Aanbiedingen zijn onvolledig (marmoleum, atriumkozijnen) en te laat. In uw laatste overzicht van 02-12-2005 is de laatst ingediende aanbieding (nr. 35) gedateerd op 20-06-2005. In de vijftiende bouwvergadering van 05-12-2005 heeft u wederom toegezegd deze aanbiedingen met de grootste urgentie te behandelen en ons daarvan op 06-12-2005 over te rapporteren. Dit is niet gebeurd. De kwaliteit, de bouwkosten en de bouwtijd lijden onacceptabel onder deze administratieve verwaarlozing uwerzijds. (...)"
2.2.21 Een separaat door CKA aan [appellante] verzonden brief van 9 december 2005 luidt onder meer als volgt:
"(...) Wij constateren dat de oplevering minimaal elf weken later plaats vindt dan de einddatum van 28-04-2006 zoals opgenomen in uw eerdere planning. Hiermee schiet u tekort in de nakoming van uw contractuele verplichtingen. De vertraging is met name het gevolg van onvoldoende werkvoorbereiding, slechte coördinatie en dito uitvoering. De vertraging komt daardoor voor uw rekening. De opdrachtgever zal dan ook het boetebeding per 28-04-2006 in werking laten treden. (...)"
2.2.22 De gemeente heeft [appellante] bij brief van
20 december 2005 onder meer als volgt aangeschreven:
"(...) Desalniettemin schiet [appellante] op verschillende onderdelen van het werk nog steeds tekort. Terzake van vijf van deze onderdelen stel ik u hierbij (nu ook formeel) in gebreke:
1. (...)
2. De voorbereiding van uw werkzaamheden schiet tekort (o.a.
§ 21 bestek).
3. [appellante] volgt niet de voorgeschreven procedure terzake van meer- en
minderwerk (§ 01.02.35.90 bestek).
4. [appellante] schiet ernstig tekort in de nakoming van haar
coördinatieverplichtingen (§ 01.02.31 bestek).
5. (...)
(...)
Ad 2.
De werkvoorbereiding moet zichtbaar verbeteren. [appellante] dient de nodige tekeningen, werkplannen en berekeningen te leveren zoals beschreven in het bestek:
- (...)
- tekeningen en berekeningen van de sparingen volgens
(§ 21.00.30-94 bestek);
- (...)
Ad 3.
[appellante] heeft zich niet gehouden aan de in het bestek terzake van meer- en minderwerk voorgeschreven procedure. Het ingediende meer- en minderwerk dient "up to date" te worden gebracht. In dit verband dient het meer- en minderwerk dat vóór 16 december 2005 bij de directie is gemeld uiterlijk per 13 januari 2006 geheel gespecificeerd en onderbouwd bij de directie te zijn ingediend. Voor zover [appellante] hieraan niet (tijdig) voldoet, vervalt terzake van het meerwerk haar eventuele recht op verrekening (§ 01.02.35 bestek).
[appellante] dient het desbetreffende meer- en minderwerk te melden tijdens de bouwvergadering van 16 mei 2006. Vóór 3 februari 2006 dient de aannemer door middel van overleg met directie en kostendeskundige overeenstemming te hebben. Hierin dient [appellante] een actieve rol te spelen. 0p 10 februari 2006 volgt afronding van het meer- en minderwerk. De gemeente behoudt zich uitdrukkelijk het recht voor om op grond van het bepaalde in het bestek (§ 01.02.35 laatste zin) niet tot verrekening van meerwerk over te gaan. Ten overvloede zij vermeld dat [appellante] terzake van het meer- en minderwerk dat ná 16 december 2005 bij de directie wordt gemeld, dient te handelen conform de voorgeschreven procedure (§ 01.02.35. bestek).
(...)"
2.2.23 Bij brief van 10 januari 2006 heeft [appellante] onder meer aan de gemeente bericht:
"(...)
3. De voorgeschreven procedure inzake meer- en minderwerk zal worden gevolgd, zoals reeds schriftelijk gemeld.
(...)"
2.2.24 De gemeente heeft [appellante] in haar brief van
13 maart 2006 onder meer als volgt aangeschreven:
"(...) Het Gemeentearchief heeft naar aanleiding van de ontwikkelingen van de afgelopen maanden en na overleg met de verschillende aannemers en adviseurs het besluit genomen de heer [S.] uit [H.] als coördinator voor de uitvoering aan te stellen. (...) Ik benadruk ten overvloede dat de aanstelling van de heer [S.] u uiteraard niet ontslaat van de contractuele plicht tot goede en inhoudelijke coördinatie in voorbereiding en uitvoering. (...)"
2.2.25 Bij brief van 3 mei 2006 heeft de gemeente als volgt aan [appellante] bericht:
"Zoals u weet was een van de vijf onderdelen van de ingebrekestelling van 20 december 2005 de toepassing van de meer- en minderwerkprocedure. (...) Op 10 februari 2006 kon ik constateren dat uw bedrijf een groot aantal meerwerken alsnog had ingediend waarbij u toezegde zich vanaf dat moment aan de vastgelegde procedure te houden. Dit heeft toen geleid tot een versoepelde opstelling bij de bouwdirectie en het projectmanagement van het Gemeentearchief ten aanzien van de per 10 februari 2005 ingediende meerwerken. Na 10 februari 2006 is de handhaving van de procedure van uw kant verslechterd, ondanks het herhaaldelijk manen door de bouwdirectie, de opzichters en de coördinator. U houdt zich niet aan de procedure. (...)"
2.2.26 In haar brief van 5 mei 2006 heeft [appellante] onder meer het volgende aan de gemeente bericht:
"(...) Onze planning d.d. 01-02-2006 geeft een opleverdatum aan van
17 juli 2006. (...) In uw brief d.d. 14-02-2006 erkent u de legitimiteit van deze planning, waarop deze planning voor alle bij het project betrokken partijen (dus ook de ontwerpende partijen, andere adviseurs en de opdrachtgever) wordt geaccepteerd als sturingsmiddel voor het bouwproces. Helaas zijn op deze planning wederom achterstanden ontstaan, welke veroorzaakt zijn en (nog steeds) worden door met name de nevenaannemer GTI. (...) Ook is het bij u bekend dat, ondanks al onze inspanningen overdag, 's avonds en in het weekend, wij niet in de gelegenheid worden gesteld onze werkzaamheden opeenvolgend en op een enigszins efficiënte wijze uit te voeren. Dit wordt veroorzaakt door het uitblijven van informatie van derden, hetgeen reeds lang bij u bekend is.
De hoeveelheid meerwerk heeft dusdanig grote vormen aangenomen (totaal wordt door ons een bedrag van ca. € 3 miljoen geraamd) dat ook dit ernstige consequenties heeft voor de planning en dus oplevering. De tijdstippen waarop dit meerwerk wordt/is opgedragen, speelt hierbij ook een belangrijke rol. (...) Voor zover nodig doen wij thans formeel een beroep op de UAV par. 8, lid 4, voor termijnverlenging. (...)"
2.2.27 Bij brief van 15 juni 2006 heeft de gemeente aan [appellante] bericht dat zij bereid is om in overleg te treden over haar verzoek tot termijnsverlenging. Dit overleg heeft plaatsgevonden op 20 juni 2006. In de door de gemeente gemaakte aantekeningen van dit overleg is ten aanzien van dit punt onder meer genoteerd:
"Bouwtijdverlengingverzoek [appellante] i.v.b. met veel meerwerk. De brief van 5 mei jl. is aanleiding tot dit gesprek. De strekking van de brief wordt door de bouwdirectie en opdrachtgever gedeeld, met inachtneming van de opmerking dat "bepaald moet worden in hoeverre hiervan (meerwerkopdrachten of het gevolg van andere omstandigheden) sprake is en in hoeverre de oorzaak van de vertraging niet ligt in
- bijvoorbeeld - onvoldoende coördinatie van de zijde van de aannemer(s)." (...)"
2.2.28 In een verslag van 4 juli 2006 is het verzoek om termijnverlenging andermaal besproken. In dit overleg is een nieuwe planning opgesteld door [S.]. Volgens deze door partijen en de nevenaannemers ondertekende planning zou de oplevering plaatsvinden op 15 december 2006.
2.2.29 In de notulen van een overleg tussen de gemeente, PMB, CKA en [appellante] van 18 september 2006 is onder meer het volgende genoteerd:
"(...) We spreken over de over-all planning van [S.].
[S.] is ontstemd over de 6 weekse planning van [appellante] die hij heeft ontvangen. Dit is een nieuw "fenomeen" en niet eerder door [appellante] opgesteld noch met [S.] gecommuniceerd. Deze planning sluit niet aan bij de overall planning en lijkt een autonome actie van [appellante]. Dat is niet acceptabel. (...)"
2.2.30 Bij brief van 26 september 2006 heeft [appellante] aan CKA bericht dat zij van mening was dat de trap niet uitvoerbaar zou zijn. Daarop is door CKA bij brief van
5 oktober 2006 onder meer als volgt gereageerd:
"(...) Uw conclusie dat de trap fouten bevat is apert onjuist.
Ten eerste: Het betreft hier een besteksmatige trap die tussen januari en juni 2006 met [appellante] Bouw, Metaglas (de door u voorgestelde onderaannemer), ABT (de door ons aangetrokken glasconstructeur) en ons verder is uitgewerkt. Ten tweede: Na het ontvangen van uw brief hebben wij wederom van ABT en Metaglas de ondubbelzinnige bevestiging ontvangen dat de trap veilig te maken, te plaatsen en te gebruiken is. Ten derde: U komt vijf voor twaalf en zonder overleg met een andere leverancier (...) op de proppen. Wij hechten geen waarde aan de niet onderbouwde adviezen van deze firma.
Ten vierde: Het is kwalijk dat u onze aanwijzing om per direct een werkoverleg te organiseren met het bovengenoemde team om onduidelijkheid op te heffen niet opvolgt.
Ten vijfde: Door uw handelen ontstaat grote schade voor de opdrachtgever, nevenaannemers, andere betrokkenen en uzelf. (...)"
2.2.31 [appellante] heeft op 28 september 2006 in verband met sparingen een bijgestelde meerwerkofferte nummer 185 van
€ 164.166,91 ingediend. Nadat de gemeente had laten weten voornemens te zijn de aanspraken af te wijzen wegens onvoldoende onderbouwing, heeft [appellante] de onderhavige werkzaamheden gedurende zes weken stilgelegd. Bij brief van 2 oktober 2006 aan [appellante] heeft de gemeente het volgende voorstel gedaan:
"(...)
a. [appellante] levert in de komende weken een controleerbaar overzicht van het meerwerk en het minderwerk op de sparingen in vergelijking met de omschrijving uit het bestek.
b. Het Gemeentearchief betaalt 50% van het bovengenoemde netto bedrag als voorschot op eventueel meerwerk. Indien het meerwerk minder blijkt te zijn wordt dit verrekend.
c. GAA inventariseert voor zover dat nog niet bekend is het nog openstaande boorwerk en draagt dit aan [appellante] op. (...)"
De gemeente heeft ter uitvoering van haar voorstel
€ 82.083,- aan [appellante] betaald.
2.2.32 Bij brieven van 6 oktober 2006 heeft CKA de meerwerkaanbiedingen 185 (tussenstand boor- en zaagwerk) en 183 (aanpassing ogen) aan [appellante] geretourneerd wegens onvoldoende onderbouwing. In die brieven vermeldt CKA onder meer ook:
"(...) Meerwerkaanbiedingen dienen volgens de besteks- en contractdocumenten te worden opgesteld. Dit is nu niet het geval.
De schade die u met uw handelswijze aanbrengt aan de planning is niet acceptabel. Wij zullen met de opdrachtgever in overleg treden om maatregelen te treffen deze schade te beperken."
2.2.33 Bij brief van 9 oktober 2006 heeft [appellante] onder meer het volgende aan de gemeente bericht:
"(...) Reeds voor de aanbesteding bent u door Glaverbel op de hoogte gesteld dat de trapconstructie zoals door u bedacht niet uitvoerbaar is. Ondanks alle overleggen die er over dit onderwerp hebben plaatsgevonden is er tot op heden geen goede oplossing tot stand gekomen. Ook Metaglas heeft tot op heden geen passende oplossing voor het probleem van de trap, ondanks toezeggingen van Metaglas dat de trap uitvoerbaar is. Deze trap is en blijft op deze wijze een gevaar voor toekomstig gebruik. (...)"
2.2.34 In een brief van 7 november 2006 heeft CKA onder meer aan [appellante] bericht:
"(...) In de laatste Werk- en coördinatievergadering van 06-11-2006 is gebleken dat, 9 maanden na verstrekking van onze tekeningen, de nevenaannemers nog niet over deze tekeningen beschikten. De door u besteksmatig aan te leveren, gecoördineerde productietekening is, naar het zich laat aanzien, op korte termijn al helemaal niet beschikbaar.
De opdrachtgever, andere aannemers en adviseurs lijden schade door dit gebrek aan kundige werkvoorbereiding en organisatie van het werk en coördinatie van nevenaannemers. Tevens leidt deze onkunde tot een overschrijding van de driemaal eerder uitgestelde en op 4 juli 2007 in overleg met u bepaalde oplevering van 15 december 2006. (...)"
2.2.35 Op 13 november 2006 heeft [appellante] haar meerwerkofferte nummer 185 ter zake van de tot oktober 2006 gerealiseerde sparingen opnieuw bij de gemeente ingediend en verhoogd naar € 440.271,22. Naar aanleiding van de daarna ontstane discussie heeft PMB bij brief van 2 februari 2007 aan [appellante] meegedeeld dat de door haar gevorderde kosten alsmede de onderbouwing van deze kosten niet worden geaccepteerd en dat in afwachting van de uitkomst van het door partijen te voeren overleg hierover geen betalingen op dit meerwerk zullen worden gedaan.
2.2.36 In het verslag van bouwvergadering 26 van
20 november 2006 is onder meer het navolgende vastgelegd:
"(...) Visie-planning JR: JR dient in de vergadering een eigen planning in, d.d. 06-11-2006. De nevenaannemers geven aan dat ze de planning niet kennen of hebben ontvangen. Zij zijn het er niet mee eens dat de planning in de vergadering behandeld wordt en wensen vast te houden aan de planning van 04-07-2006 met de daaruit voortvloeiende werkplanningen van de coördinator. (...) De opdrachtgever en de adviseurs geven aan dat er vastgehouden dient te worden aan de planning van 04-07-2006. Dit is de contractuele planning. De voorzitter van de vergadering verwijderd de visie—planning van JR van het bord. Het personeel van de aannemer verlaat daarop de vergadering om 13.52 uur. (...) verzoekt buiten de vergadering [A.] met zijn personeel terug te keren in de bouwvergadering omdat dit het belangrijke maandelijkse moment is zaken af te stemmen en te bespreken. [A.] wil hier helaas niet positief op reageren en vertrekt.) De voorzitter van de vergadering schorst door de afwezigheid van de coördinerende aannemer de 25e Bouwvergadering (...)."
2.2.37 Op 8 februari 2007 heeft [appellante] een meerwerkaanbieding voor de glazen trap bij de directie ingediend ten bedrage van € 67.500,-, Bij brief van
13 april 2007 heeft de directie deze aanspraak op vergoeding van meerwerk afgewezen.
2.2.38 Op 10 april 2007 heeft [appellante] het werk aan de gemeente opgeleverd.
2.2.39 Na deze oplevering heeft het
Ingenieursbureau [C.] B.V. in opdracht van [appellante] een onderzoek ingesteld naar stucwerk, logistiek en bouwtijd en heeft zij haar bevindingen in een aan [appellante] uitgebrachte schriftelijke rapportage (hierna: het rapport [C.]) vastgelegd. De samenvatting en conclusies in het rapport [C.]ten aanzien van het stucwerk luiden onder meer als volgt:
"i. Grote delen van het bestaande stucwerk zijn bezweken. Uit de aangegeven hoeveelheden herstelwerk in bestek en NvI-3 blijkt dat de staat van het stucwerk van Gebouw De Bazel in de voorbereidingsfase niet afdoende is onderzocht.
ii. (...)
iii. Tijdens de werkzaamheden is gebleken dat het bestaande verfwerk op de gestukadoorde oppervlakken ongeschikt was om daar een nieuwe afwerklaag op aan te brengen. In de voor de publiek toegankelijke ruimtes zijn de oude verflagen geheel verwijderd waardoor het stucwerk zodanig beschadigd is dat het uit te voeren herstelwerk veel ingrijpender was dan in eerste instantie als meerwerk is geoffreerd."
2.2.40 In het rapport [C.]is de door CKA afgewezen meerwerkaanbieding 183 (aanpassing ogen, zie 2.2.32) herberekend en verhoogd tot € 1.637.241,-.
2.2.41 Op 8 mei 2007 heeft [appellante] een op het dichten van brandwerende sparingen betrekking hebbende meerwerkaanspraak van € 86.254,- bij de gemeente ingediend.
2.2.42 Het "dossier Bouwtijd", onderdeel van het rapport [C.], heeft [appellante] op 17 juni 2007 hij de gemeente ingediend. Daarin zijn de uitloop van de overeengekomen bouwtijd en de extra kosten die daardoor voor [appellante] zouden zijn ontstaan, beoordeeld. Deze extra kosten zijn uitgerekend op € 2.175.996,66.
2.2.43 Bij brief van 25 juli 2007 heeft PMB gespecificeerd aan [appellante] uiteengezet waarin het meerwerk brandwerende sparingen volgens haar heeft bestaan. [appellante] verzocht ermee akkoord te gaan dat het uitgevoerde meerwerk ter zake € 54.677,89 bedraagt.
2.2.44 Bij fax van 27 september 2007 heeft
Glaverbel Nederland de architect van de gemeente onder meer als volgt aangeschreven:
"(...) 7. De glazen trap. Tijdens ons gesprek op uw kantoor kregen wij de indruk dat u iets bijzonders in gedachten heeft. Weinig of liever geen staal en veel glas. Ik heb een bijzondere trap gevonden, die geheel is opgebouwd uit gelaagd glas met een speciale constructieve folie tussen de glasplaten. Glaverbel is helaas niet in staat zo'n trap te leveren (...) Uw voorstel voor de trap hebben wij bekeken en vooralsnog hebben wij ernstige bedenkingen bij deze uitvoering. Ten eerste kunnen voor zover wij weten, gelaagd glasplaten van ruim zeven meter lang niet gemaakt worden en ten tweede vrezen wij, dat in geval van breuk van deze ruit, de totale constructie zal instorten. (...)"
2.2.45 Voor de glazen trap heeft [appellante] een gespecificeerd meerwerkoverzicht, gedateerd 27 september 2007, van in totaal € 145.425,50, bij de gemeente ingediend.
2.2.46 Bij brief van 15 oktober 2007 heeft de gemeente de aanspraak van [appellante] op vergoeding van extra kosten logistiek van € 1.637.241,-(zie 2.2.40) gemotiveerd afgewezen.
2.2.47 Bij brief van 16 november 2007 heeft de gemeente de aanspraak van [appellante] op € 2.175.996,66 (zie 2.2.42) als vergoeding voor extra kosten wegens uitloop bouwtijd afgewezen.
2.2.48 De gemeente heeft bij facturen van 19 februari 2007, 20 september 2007 en 22 oktober 2007 in totaal € 166.977,18 exclusief btw aan [appellante] in rekening gebracht voor verbruik van energie en water tijdens de bouw.
2.3 In eerste aanleg heeft [appellante] in conventie na vermindering van eis betaling gevorderd van
€ 7.797.758,25, met nevenvorderingen, en heeft de gemeente in reconventie betaling gevorderd van
€ 1.324.897,-, met nevenvorderingen.
De rechtbank heeft de vordering in conventie toegewezen tot € 851.873,88, met nevenveroordelingen, en de vordering in reconventie tot € 637.246,-, met nevenveroordelingen.
2.4 Het hof zal eerst het principaal appel behandelen en daarna het incidenteel appel. Het zal de door de rechtbank aangehouden aanduiding van de posten (I tot en met XIV in conventie en i tot en met vii in reconventie) ook hanteren.
In het principaal appel
2.5 De grieven 1 tot en met 9 van [appellante] hebben betrekking op de door [appellante] gevorderde post I ad a (stucwerk wanden en plafonds). Het hof zal eerst grief 3 bespreken, dan grief 2 en daarna grief 1.
2.6.1 In de toelichting op grief 3 heeft [appellante] primair betoogd dat § 01.02.35 van het bestek geen rechtsgeldige afwijking inhoudt van § 36 UAV. Meer in het bijzonder betoogt [appellante] dat de in § 01.02.35 van het bestek opgenomen bepaling dat meerwerkopdrachten uitsluitend schriftelijk worden verstrekt en dat bij in gebreke blijven van de aannemer om dreigend meerwerk te melden en de melding schriftelijk te bevestigen, het recht op verrekening van dat meerwerk vervalt, geen rechtsgeldige afwijking inhoudt van de in § 36.5 UAV opgenomen bepaling dat het gemis van een schriftelijke opdracht de aanspraken van de aannemer op verrekening van meerwerk onverlet laat.
Dit betoog stelt een vraag van uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst aan de orde. Deze uitleg dient te geschieden aan de hand van de Haviltex-maatstaf.
2.6.2 In § 2.1 UAV staat vermeld dat de bepalingen van UAV gelden voor zover daarvan in het bestek niet uitdrukkelijk is afgeweken. In § 01.02.35 van het bestek staat niet uitdrukkelijk vermeld dat deze paragraaf een afwijking behelst van § 36 UAV, maar juist (onder 01) dat deze paragraaf geldt als "aanvulling", "onverminderd" het bepaalde in (onder meer) § 36 UAV, terwijl de titel van hoofdstuk 01.02 van het bestek ook vermeldt dat de bepalingen van dat hoofdstuk "aansluitend" zijn op de UAV.
Deze bewoordingen pleiten op zichzelf voor aanvaarding van de door [appellante] verdedigde uitleg dat § 01.02.35 van het bestek niet geldt voorzover deze paragraaf afwijkt van § 36 UAV, en dus dat [appellante] ook aanspraak op betaling voor uitgevoerd meerwerk kan maken, indien een schriftelijke opdracht voor het meerwerk ontbreekt.
2.6.3 Daar staat tegenover (a) dat in de opdrachtbrief (zie rov. 2.2.2) staat vermeld dat bij strijdigheid de overeenkomst boven het bepaalde in de UAV gaat en dat de aannemer de werkzaamheden uitvoert volgens de contractdocumenten, waaronder het bestek en (b) dat in het verslag van de opstartende bouwvergadering (zie rov. 2.2.3) staat vermeld dat meerwerken uitgevoerd zonder schriftelijke toestemming van de directievoerende partij door de opdrachtgever niet worden betaald. Niet is gesteld of gebleken dat [appellante] ten tijde van de opstartende bouwvergadering of bij de ontvangst van het verslag daarvan, daartegen heeft geprotesteerd.
Deze omstandigheden wegen zwaarder dan de hiervoor genoemde bewoordingen van het bestek en de UAV. De gemeente mocht dus redelijkerwijs erop vertrouwen en [appellante] moest redelijkerwijs begrijpen dat de overeenkomst inhield dat § 01.02.35 van het bestek in zoverre voorging op § 36 UAV dat de gemeente niet zou behoeven te betalen voor meerwerk dat [appellante] zou uitvoeren zonder daarvoor schriftelijke toestemming van CKA te hebben verkregen.
Het primaire betoog van [appellante] faalt dus.
2.6.4 Overigens zou toepasselijkheid van § 36 lid 5 UAV slechts ertoe leiden dat [appellante] voor iedere betwiste meerwerkpost moet bewijzen dat door of namens de gemeente mondeling een geldige meerwerkopdracht ter zake daarvan is verstrekt, want de strekking van de slotzin van § 36 lid 5 UAV reikt blijkens de toelichting daarop (zoals gegeven door de AVBB-commissie "Afstemmingsoverleg U.A.V.", overgelegd als productie 3 bij inleidende dagvaarding) niet verder dan te voorkomen dat verrekening van een inderdaad opgedragen bestekswijziging achterwege zou blijven alléén wegens het ontbreken van een geschrift. Nu het primaire betoog van [appellante] faalt, komt het hof niet toe aan het verstrekken van bewijsopdrachten van die strekking.
2.6.5 Subsidiair heeft [appellante] betoogd dat het beroep van de gemeente op het ontbreken van schriftelijke toestemming voor het meerwerk naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hiertoe heeft [appellante] aangevoerd dat de gemeente in een aantal gevallen wel voor meerwerk heeft betaald, ondanks het ontbreken van een schriftelijke opdracht, dat het voor de gemeente tijdens de voortgang van de bouwwerkzaamheden duidelijk en zichtbaar moet zijn geweest dat [appellante] meerwerk uitvoerde dat niet in het bestek was begrepen en tot een prijsverhoging zou leiden, en dat de gemeente niet in haar belangen is geschaad door het ontbreken van de schriftelijke toestemming.
2.6.6 Dit betoog kan niet worden aanvaard.
De gemeente heeft tijdens de voortgang van de bouwwerkzaamheden herhaaldelijk aan de orde gesteld dat in haar ogen deugdelijke (volledige en gespecificeerde) meerwer[K.]vragen ontbraken (zie hiervóór onder rov. 2.2.16, 2.2.20, 2.2.22, 2.2.25 en 2.2.32). Indien deugdelijke meerwerkaanvragen ontbreken, wordt de gemeente daardoor geschaad in haar belang effectief invloed te kunnen (laten) uitoefenen ter voorkoming van onvoorziene meerwerken, welk belang ook wordt genoemd in § 01.02.35 van het bestek (onder 90), en welk belang door de rechtbank is omschreven als het belang niet voor voldongen feiten te worden geplaatst en om de kosten te kunnen beheersen.
Dit belang wordt niet voldoende gediend door de omstandigheid dat de gemeente tijdens de voortgang van de bouwwerkzaamheden heeft kunnen waarnemen dat [appellante] meer werkzaamheden uitvoerde dan in het bestek staan omschreven, te minder nu § 01.02.35 juist (mede) is bedoeld om te voorkomen dat de gemeente op dergelijke eigen waarnemingen aangewezen zou zijn.
De enkele omstandigheid dat de gemeente in sommige gevallen heeft betaald voor meerwerk, ondanks het ontbreken van een schriftelijke opdracht, brengt reeds vanwege die herhaaldelijk door de gemeente gegeven uitingen van ontevredenheid over de meerwerkaanvragen van [appellante] (dan wel over het gebrek daaraan), niet mee dat de gemeente dat ook in alle andere gevallen moet doen. Het subsidiaire betoog van [appellante] faalt dus.
2.6.7 In de toelichting bij grief 3 heeft [appellante] verwezen naar passages uit haar conclusie van repliek in conventie, antwoord in reconventie, en bewijs aangeboden. Het hof heeft in die passages echter geen stellingen aangetroffen die voldoen aan de eis dat zij voldoende feitelijk, voldoende specifiek, betwist en ter zake dienend zijn. Het bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.
2.6.8 Op grond van het voorgaande mist grief 3 doel.
2.7 Grief 2 is gericht tegen een overweging van de rechtbank in rov. 5.1 (ad I, ad a) en klaagt
dat § 01.02.35 van het bestek niet verwijst naar
§ 39 UAV en geen rechtsgeldige afwijking inhoudt van
§ 39 UAV. In § 39 UAV is geregeld hoe afwijkingen van verrekenbare hoeveelheden worden verrekend.
De grief slaagt niet. Blijkens § 35.1, aanhef en sub d, UAV valt het geval van afwijkingen van verrekenbare hoeveelheden als bedoeld in § 39 UAV onder meer- en minderwerk. Gelet daarop en op hetgeen is overwogen bij de beoordeling van grief 3, moet de tussen partijen gesloten overeenkomst aldus worden uitgelegd dat
§ 01.02.35 van het bestek ook voorgaat op § 39 UAV in die zin dat de gemeente niet behoeft te betalen voor zonder schriftelijke toestemming van CKA verricht meerwerk, indien dat meerwerk betrekking heeft op verrekenbare hoeveelheden. § 01.02.35 van het bestek vermeldt onder 01 immers uitdrukkelijk dat ook voor verrekening van hoeveelheden een schriftelijke opdracht is vereist.
2.8 Grief 1 is gericht tegen rov. 5.1 (ad I, ad a) voor zover de rechtbank daarin heeft overwogen dat het in de derde nota van inlichtingen genoemde percentage van 10% dient te worden aangemerkt als een geschatte hoeveelheid in de zin van § 38.2 UAV.
De gegrondheid van deze grief kan bij gebrek aan belang in het midden blijven. Ook indien het percentage niet moet worden aangemerkt als een geschatte hoeveelheid, is de in rov. 5.1 ad I ad a door de rechtbank beoordeelde post immers niet toewijsbaar, omdat een schriftelijke opdracht ontbreekt.
2.9 De grieven 4, 6 en 7 zijn gericht tegen diverse overwegingen in rov. 5.1 (ad I, ad a). Bij grief 4 heeft [appellante] betoogd dat zij reeds eerder dan in april 2006 herhaaldelijk mondeling melding heeft gemaakt van haar aanspraak op meerwerk of bijbetaling en dat dit ook uit diverse geschriften blijkt. Bovendien was de directie daarvan op de hoogte door haar dagelijkse intensieve toezicht, aldus [appellante]. Bij grief 6 heeft [appellante] betoogd dat de gemeente alle in haar correspondentie genoemde meerwerkvragen in behandeling heeft genomen, weliswaar onder uiting van het verwijt dat de aanvragen onvolledig waren, maar zonder [appellante] te verwijten dat de aanvragen niet tijdig waren. Voorts is de gemeente niet in haar belangen geschaad, nu de omvang van elk meerwerk ook thans nog is vast te stellen, aldus [appellante].
2.10 De juistheid van de in deze grieven betrokken feitelijke stellingen kan in het midden blijven en het bewijsaanbod ter zake daarvan kan derhalve worden gepasseerd, want ook als die feitelijke stellingen juist zijn, zijn zij onvoldoende om te kunnen oordelen dat het beroep van de gemeente op het ontbreken van schriftelijke toestemming voor het meerwerk naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voor de motivering van dit oordeel verwijst het hof naar rov. 2.6.6 hiervóór. Die overweging leidt ook tot het oordeel dat de gemeente niet het recht heeft verwerkt om zich te beroepen op het ontbreken van schriftelijke toestemming.
2.11 Grief 5 is ongegrond. Voor een motivering van dat oordeel verwijst het hof naar rov. 2.6.2 en 2.6.3.
2.12.1 Grief 8 is gericht tegen in rov. 5.1 (ad I, ad a) van het bestreden vonnis, voor zover de rechtbank daarin heeft overwogen dat de vordering ook niet toewijsbaar is op de grondslag van § 29.3 UAV, omdat dit afstuit op het bepaalde in § 6.15 UAV. [appellante] heeft daartoe betoogd dat eventuele schending van § 6.15 UAV niet leidt tot verval van het recht om een beroep te doen op
§ 29.3 UAV.
2.12.2 Volgens de toelichting op § 29 UAV, zoals gegeven door de eerder genoemde AVBB-commissie "Afstemmingsoverleg U.A.V.", geldt dat de aannemer die een verschil tussen de besteksgegevens en de werkelijkheid constateert, niet zijn mond dicht mag of moet houden. Daarbij wordt onder meer verwezen naar
§ 6.15 UAV. Mede gelet op deze toelichting moet
§ 29.3 UAV aldus worden uitgelegd dat bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de verschillen redelijkerwijs voor rekening van de aannemer dienen te komen, niet alleen de aard van die verschillen in aanmerking genomen moet worden (bijvoorbeeld de vraag of het om een kleinigheid gaat), maar ook de vraag of en zo ja, in hoeverre, de aannemer heeft voldaan aan zijn verplichting van § 6.15 UAV om zo spoedig mogelijk schriftelijk aan de opdrachtgever kennis te geven dat hij meent een aanspraak te hebben die buiten de
§§ 35 tot en met 39 UAV om gaat. In het onderhavige geval komt daar bij, zoals hiervóór is overwogen, dat
§ 01.02.35 van het bestek in verschillende opzichten voorgaat op de §§ 35 tot en met 39 UAV, met name in die zin dat de gemeente in diverse situaties niet behoeft te betalen, indien een schriftelijke opdracht ontbreekt. Voor zover [appellante] tijdens de bouw reeds van mening was dat de tijdens de uitvoering blijkende toestand te zeer afweek van de in het bestek aangeduide toestand en de stellingen die hij in die daarover periode innam als een beroep op § 29.3 UAV moeten worden beschouwd, geldt voorts dat de gemeente zich daartegenover op het standpunt heeft gesteld dat ook ten aanzien van die stellingen de meer- en minderwerkprocedure moest worden gevolgd (zie bijvoorbeeld productie 54 bij de conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie). [appellante] heeft mitsdien het standpunt van de gemeente redelijkerwijs zo moeten begrijpen dat die procedure ook diende te worden gevolgd bij op § 29.3 UAV gebaseerde aanspraken. Nu niet is gesteld of gebleken dat [appellante] tegen dat standpunt heeft geprotesteerd, mocht de gemeente redelijkerwijze ervan uitgaan dat [appellante] dat standpunt aanvaardde. Op grond van dit een en ander moet geoordeeld worden dat de gevolgen van de (gestelde) verschillen tussen de besteksgegevens en de werkelijkheid redelijkerwijs voor rekening van [appellante] dienen te komen, omdat zij ondanks herhaalde klachten van de gemeente over de meerwerkaanvragen, onvoldoende tijdig, duidelijk en concreet aan de gemeente kenbaar gemaakt heeft dat, op grond van welke specifieke verschillen en tot welke bedragen de gevolgen van de gestelde verschillen voor rekening van de gemeente zouden dienen te komen. Door dit nalaten van [appellante] is de gemeente geschaad in haar belang om effectief invloed te kunnen (laten) uitoefenen op de gang van zaken tijdens de bouw ter voorkoming of beperking van onvoorziene en/of onnodige meerkosten. Daarom is de vordering niet toewijsbaar op de grondslag van § 29.3 UAV.
2.13 Grief 9 klaagt dat de rechtbank niet is ingegaan op het beroep van [appellante] op de stelling dat de gemeente wist of behoorde te weten dat de door [appellante] uitgevoerde werkzaamheden zouden leiden tot meerwerk. De grief faalt. Indien de gemeente dat wist of behoorde te weten, laat dat onverlet dat de gemeente door de wijze waarop [appellante] de meerwerkaanvragen heeft ingediend, is geschaad in haar belang bij, kort gezegd, kostenbeheersing. Voor het overige verwijst het hof naar de hiervóór gegeven rov. 2.6.2-2.6.6.
2.14 De grieven 10 tot en met 12 hebben betrekking op de door [appellante] gevorderde post I ad b (stucwerk balken en kolommen).
2.15 Grief 10 faalt op dezelfde gronden als grief 3.
2.16 Grief 11 faalt op dezelfde gronden als grief 8. Bovendien faalt grief 11 op de grond dat de gestelde toepasselijkheid van § 40.21.10-a van het bestek onverlet laat dat volgens [appellante] sprake is van verrekenbare hoeveelheden, zodat ook § 01.02.35 van het bestek van toepassing is, welke bepaling in de weg staat aan toewijzing van de onder I ad b bedoelde vordering.
2.17 Grief 12 is gericht tegen een overweging van de rechtbank die ten grondslag ligt aan haar oordeel dat de onder I ad b bedoelde post niet kan worden toegewezen op de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking.
Deze grief faalt, omdat de (gestelde) verrijking van de gemeente en corresponderende verarming van [appellante] hun rechtvaardiging vinden in de omstandigheid dat, gezien de voorgaande oordelen met betrekking tot de grieven 10 en 11, uit de tussen partijen gesloten overeenkomst voortvloeit dat de gemeente niet behoeft te betalen voor deze post vanwege de wijze waarop [appellante] is omgegaan met de tussen partijen bestaande meerwerkprocedure.
De bewijsaanbiedingen die [appellante] bij deze grief heeft gedaan, doen niet ter zake en worden daarom gepasseerd.
2.18.1 Grief 13 is gericht tegen de afwijzing van post I ad c (stucwerk Atrium). De grief richt zich niet tegen de feitenvaststelling die de rechtbank in het kader van die post heeft gemaakt en als volgt luidt.
De tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst voorziet in het aanbrengen van het in het bestek voorgeschreven verfsysteem op de wand- en plafondvlakken in het Atrium. Nadat [appellante] mede 2005 met de uitvoering hiervan was aangevangen, bleek al snel dat de verf niet hechtte op de bestaande ondergrond. Overleg hierover tussen partijen resulteerde in de door COT uitgevoerde onderzoeken en de drie naar aanleiding daarvan uitgebrachte rapporten van 3 oktober 2005,
31 oktober 2005 en 20 februari 2006 (zie rov. 2.2.17). Op 10 maart 2006 zijn partijen overeengekomen dat het door COT geadviseerde droogstralen en het nieuw aan te brengen stucwerk door [appellante] wordt uitgevoerd tegen een door de gemeente te betalen meerprijs van
€ 475.000,00. Deze meerprijs is door de gemeente na uitvoering van dit meerwerk aan [appellante] betaald.
2.18.2 [appellante] heeft op basis van nacalculatie gesteld dat de afwerking van de wand- en plafondvlakken in het Atrium haar € 1.083.143,- meer heeft gekost dan zij, met inbegrip van de overeengekomen meerprijs, had begroot. Zij heeft vergoeding daarvan gevorderd op grond van
§ 5.2 UAV, althans § 29.3 UAV, althans § 47 AUV, althans art. 6:228 BW.
De rechtbank heeft de post afgewezen op de grond dat [appellante] naar haar oordeel is gebonden aan de overeengekomen meerprijs van € 475.000,00.
2.18.3 Het derde rapport van COT vermeldt:
"De kwaliteit van het oorspronkelijke stucwerk is sterk wisselend. De uitgevoerde straalproeven bieden geen garantie of en in hoeverre overige te stralen oppervlakten vergelijkbaar worden beschadigd."
[appellante] heeft gesteld dat de kwaliteit van het oorspronkelijke stucwerk (nog) slechter was dan zij op basis van dit rapport redelijkerwijs mocht verwachten en dat het als gevolg van het droogstralen soms zelfs volledig (tot op het beton) werd verwijderd. Ter onderbouwing van deze stelling heeft zij een beroep gedaan op een foto die als productie 122 is overgelegd.
Voorts heeft zij een beroep gedaan op het hiervóór onder rov. 2.2.39 bedoelde rapport van [C.], dat de volgende passage bevat:
"A24. (...) Tijdens het stralen bleek de ondergrond gemiddeld slechter dan wat gevonden was tijdens de proefnemingen. Grote oppervlakken van het oude stucwerk zijn dan ook door het stralen zwaar beschadigd of zelfs geheel onthecht."
2.18.4 De enkele stelling dat het oorspronkelijke stucwerk als gevolg van het droogstralen soms volledig (tot op het beton) werd verwijderd, is, ook indien deze stelling wordt gezien tegen de achtergrond van de overgelegde foto en het rapport van [C.], onvoldoende om te kunnen aannemen dat het oorspronkelijke stucwerk slechter was dan [appellante] mocht verwachten op basis van het derde rapport van COT. Bij dit oordeel is de hiervoor weergegeven passage uit dat rapport van belang, die een specifieke waarschuwing inhoudt, alsmede de omstandigheid dat niet is gesteld of gebleken dat [appellante] geen invloed kon uitoefenen op de wijze waarop COT - ook in haar derde rapport, dat in opdracht van de gemeente is uitgebracht - haar onderzoek verrichtte. Daarom kan niet worden aangenomen dat sprake is van verschillen van zodanige aard dat de gevolgen ervan redelijkerwijs niet voor rekening van [appellante] dienen te komen in de zin van § 29.3 UAV. Om dezelfde reden kan niet worden aangenomen dat sprake is van op bijbetaling aanspraak gevende kostenverhogende omstandigheden in de zin van § 47 UAV. § 5.2 UAV biedt geen zelfstandige grondslag voor een aanspraak op bijbetaling.
Ook art. 6:228 BW (dwaling) biedt geen toereikende grondslag voor toewijzing van deze post, omdat de (eventuele) dwaling in verband met de hiervoor gegeven beoordeling van de gang van zaken voor rekening van [appellante] dient te blijven.
2.18.5 Bij het voorgaande komt dat ook voor deze post geldt dat de gemeente niet behoeft te betalen op de grond dat [appellante] niet tijdig een voldoende gespecificeerde meerwerkaanvraag heeft gedaan. Indien de gemeente ook zonder een dergelijke meerwerkaanvraag wist of behoorde te weten dat de in het kader van deze post door [appellante] uitgevoerde werkzaamheden zouden leiden tot meerwerk, doet dat aan het voorgaande niet af (zie de beoordeling van grief 9). Overigens kan het hof uit de fax van 5 juni 2006 (waarnaar verwezen wordt onder 3.28 van de inleidende dagvaarding) niet zonder meer afleiden dat de opzichter die deze fax geschreven heeft, wist of behoorde te weten dat sprake was van werkzaamheden die zouden leiden tot meerwerk.
2.18.6 Op grond van het voorgaande faalt grief 13.
2.19 De grieven 14 tot en met 17 hebben betrekking op de door [appellante] gevorderde post II (sparingen).
Geen grieven zijn gericht tegen de feitenvaststelling die de rechtbank in het kader van die post heeft gemaakt en die als volgt luidt:
Tot het door [appellante] aangenomen werk behoort het maken van sparingen ten behoeve van de door de verschillende installateurs aan te brengen technische installaties. In het bestek is op verschillende plaatsen voorgeschreven dat sparingen moeten worden aangebracht, maar het aantal en de afmetingen daarvan zijn niet vermeld. In de notitie van Royal Haskoning (zie 2.2.5) zijn onder meer de te maken sparingen nader bepaald. In de notitie is onder meer vooropgesteld:
"De hierna genoemde bouwkundige werkzaamheden en voorzieningen gelden als indicatie, aantallen en afmetingen zijn globaal aangegeven."
Op 14 april 2006 diende [appellante] een offerte in voor meerwerk sparingen van € 77.578,-, die de gemeente afwees. Op 28 september 2006 volgde een bijgestelde offerte ten bedrage van € 164.166,91 exclusief opslagen, die de gemeente eveneens afwees. Overleg hierover leidde niet tot overeenstemming, waarop [appellante] het werk, op het punt van de te maken sparingen, stillegde. Deze impasse werd doorbroken en het navolgende werd overeengekomen. Door de gemeente zou 50% van voormeld bedrag van € 164.166,91 als voorschot op eventueel verschuldigd meerwerk worden voldaan, onder de voorwaarde dat [appellante] haar aanspraak op meerwerk van een nadere onderbouwing zou voorzien. Voorts kwamen partijen overeen dat de vanaf oktober 2006 te maken sparingen afzonderlijk en tegen betaling van een herziene prijs aan [appellante] zouden worden voldaan. Partijen zijn deze overeenkomst nagekomen. Het voorschot van € 82.083,46 werd direct door de gemeente betaald en voor de vanaf oktober 2006 uitgevoerde sparingen zijn de overeengekomen meerwerkvergoedingen aan [appellante] betaald. Voor de tot oktober 2006 uitgevoerde sparingen heeft [appellante] op 13 november 2006 haar tot € 440.271,- verhoogde meerwerkofferte nr. 185 bij de gemeente ingediend. Daarover hebben partijen geen overeenstemming bereikt.
2.20.1 [appellante] heeft haar vordering tot betaling van post II primair gebaseerd op haar standpunt dat sprake is van meerwerk als gevolge van bestekswijzigingen en dat zij daarom ingevolge § 35.1, aanhef en sub a jo.
§ 36 UAV aanspraak kan maken op verrekening. De rechtbank heeft deze grondslag ondeugdelijk geoordeeld op de grond dat [appellante] geen omstandigheden heeft genoemd die als bestekswijziging zijn te kwalificeren. Hiertegen is grief 14 gericht.
2.21.2 Zoals [appellante] ook beseft, bestaat er geen aanspraak op meerwerk, indien het verschil tussen de in het rapport van Royal Haskoning beschreven situatie en de in werkelijkheid aangetroffen situatie niet zo substantieel is, dat het rapport niet voldoet aan de eisen die redelijkerwijs kunnen worden gesteld aan een rapport dat een indicatieve, globale omschrijving van de situatie beoogt te geven. [appellante] heeft gesteld dat er een substantieel verschil als hier bedoeld bestaat, en die stelling onderbouwd met een als productie 33 overgelegd overzicht. De gemeente heeft de stelling en de onderbouwing gemotiveerd betwist. [appellante] draagt de bewijslast van haar stelling. Om deze te kunnen beoordelen heeft het hof behoefte aan deskundige voorlichting.
2.21.3 Indien er in werkelijkheid niet alleen (substantieel) meer, maar ook (in voldoende substantiële mate) anders gevormde en op andere plaatsen gelegen sparingen nodig bleken te zijn dan uit de notitie van Royal Haskoning kan worden afgeleid, levert dat niet slechts een afwijking van hoeveelheden op, maar een bestekswijziging in de zin van § 36.1 UAV, meer in het bijzonder: een wijziging van het werk. De onderhavige vordering moet daarom worden beoordeeld op de primaire grondslag. De grief slaagt in zoverre.
2.21.4 Ter beoordeling staat de vraag of de omstandigheid dat [appellante] de instructie heeft gekregen sommige sparingen te boren in plaats van te zagen, ook een bestekswijziging in de zin van § 36.1 UAV oplevert. Het antwoord op die vraag hangt af van het antwoord op de vraag of [appellante] bij de totstandkoming van de overeenkomst redelijkerwijs rekening moest houden met de mogelijkheid dat sommige sparingen niet op verantwoorde wijze konden worden gezaagd. Ook om dit te kunnen beoordelen heeft het hof behoefte aan deskundige voorlichting.
2.21.5 Blijkens § 36.4 UAV behoren bedragen of prijzen voor bestekswijzigingen te worden overeengekomen. Nu dit niet is gebeurd, dient een redelijke vergoeding voor het gestelde meerwerk te worden vastgesteld (mogelijk kan het bepaalde in § 01.02.35 onder 91 van het bestek hierbij een rol spelen). Ook in dit verband heeft het hof behoefte aan deskundige voorlichting.
2.21.6 Het hof is voornemens een deskundigenbericht te gelasten. In afwachting daarop houdt het hof ieder verder oordeel over grief 14 aan.
2.22 [appellante] heeft haar vordering tot betaling van
post II subsidiair gebaseerd op haar standpunt dat sprake is van meerwerk als gevolg van een afwijking van meer dan 10% van de geschatte hoeveelheid sparingen en dat zij daarom ingevolge § 35.1, aanhef en sub c jo.
§ 38.2 UAV aanspraak kan maken op verrekening. De grieven 15 tot en met 17 hebben betrekking op hetgeen de rechtbank daarover heeft overwogen, alsmede over § 39.2 UAV. Gelet op de beoordeling van grief 14 kunnen deze grieven bij gebrek aan belang onbesproken blijven.
2.23 De grieven 18 tot en met 20 hebben betrekking op de door [appellante] gevorderde post III (bouwtijd).
Partijen hebben geen bezwaren gericht tegen de feitenvaststelling die de rechtbank in het kader van die post heeft gemaakt, voor zover die als volgt luidt:
De tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst voorziet in 1 december 2005 als opleveringsdatum. Deze datum is met goedkeuring van de directie verschoven naar 24 februari 2006 en naar 28 april 2006. [S.] heeft een nieuwe planning opgesteld met 15 december 2006 als opleveringsdatum (zie 2.2.28), die de verschillende aannemers (onder wie [appellante]) en de gemeente op 4 juli 2006 hebben ondertekend. Uiteindelijk is het werk op 10 april 2007 opgeleverd.
2.24 Grief 18 is gericht tegen de in dit kader door de rechtbank gemaakte feitenvaststelling, voor zover daarin is overwogen dat de datumverschuivingen "al dan niet" op verzoek van [appellante] hebben plaatsgehad. [appellante] stelt dat diverse datumverschuivingen wel op verzoek van [appellante] hebben plaatsgehad. De gemeente betwist dat alle datumverschuivingen op verzoek van [appellante] hebben plaatsgehad. Gelet op die betwisting heeft de rechtbank terecht de formulering "al dan niet" gehanteerd, te meer nu het voor de beoordeling van de post III niet van belang is vast te stellen welke verschuivingen wel en welke niet op verzoek van [appellante] hebben plaatsgehad. De grief faalt om die reden.
Bij de bespreking van deze grief heeft de gemeente de vaststelling van de rechtbank betwist dat de opleveringsdatum ook is verschoven naar 4 juli 2006. Daarom zal het hof dat niet als vaststaand aannemen.
2.25.1 De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellante] geen aanspraak kan maken op schadevergoeding wegens uitloop van de bouwtijd, voor zover betrekking hebbend op de periode tot 15 december 2006, omdat [appellante] zonder voorbehoud de door [S.] opgestelde planning heeft ondertekend, waarin 15 december 2006 als opleveringsdatum wordt genoemd. Hiertegen is grief 19 gericht.
2.25.2 De zonder voorbehoud gedane ondertekening van deze planning door [appellante] is aan te merken als een bijzondere omstandigheid als gevolg waarvan bij de gemeente het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [appellante] haar aanspraak op vergoeding wegens uitloop van de bouwtijd tot 15 december 2006 niet (meer) geldend zou maken. De rechtbank heeft dus terecht rechtsverwerking aangenomen. De grief faalt.
2.26.1 Grief 20 is onder meer gericht tegen de overweging van de rechtbank dat het opgedragen meerwerk geen grond vormt voor vergoeding van uitloopkosten, omdat in de voor het meerwerk te betalen prijs reeds een vergoeding wordt geacht te zijn begrepen voor de vertraging die daardoor mogelijk in de uitvoering van het gehele werk kan ontstaan.
2.26.2 [appellante] voert hiertegen ten eerste aan dat sprake is van een onrechtvaardigheid in de zin van
§ 01.02.35 onder 91 van het bestek indien zij haar bouwplaatskosten niet vergoed zou krijgen.
Genoemde besteksbepaling vermeldt niet alleen dat de bouwplaatskosten geacht worden in de aanneemsom te zijn begrepen, maar ook dat bij verrekening van meerwerk als daar bedoeld de opslagpercentages worden gehanteerd die in de inschrijfbegroting zijn aangehouden voor onder meer algemene kosten. Daarom leidt de enkele omstandigheid dat er een aanzienlijke vertraging is opgetreden en er dus aanzienlijke aanvullende bouwplaatskosten zullen zijn gemaakt, niet tot een onrechtvaardigheid in de zin van die bepaling. Van een onrechtvaardigheid in die zin kan pas sprake zijn, indien er een onevenredigheid bestaat tussen de tijdens die vertraging gemaakte bouwplaatskosten enerzijds en de vergoeding daarvoor die geacht wordt te zijn begrepen in het opslagpercentage voor algemene kosten anderzijds. Over een dergelijke onevenredigheid is onvoldoende gesteld. Daarom faalt dit betoog.
2.26.3 Ten tweede voert [appellante] aan dat zij in haar brief van 23 oktober 2006 (productie 129) een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van de wijze waarop in het meerwerk de prijsvorming tot stand zal komen, onder meer ten aanzien van de te hanteren opslagen voor algemene bouwplaatskosten. Volgens [appellante] was zij gerechtigd om dat voorbehoud te maken, omdat de in § 36.3 UAV genoemde grens van meerwerk ten bedrage van 10% van de aanneemsom reeds was gepasseerd.
Ook dit betoog faalt. Indien [appellante] gerechtigd is om voornoemd voorbehoud te maken, kan zij wellicht ten aanzien van specifieke meerwerkposten hogere opslagpercentages bedingen, maar dat doet er niet aan af dat in de voor die meerwerkposten te betalen bedragen reeds vergoedingen worden geacht begrepen te zijn voor de door het betreffende meerwerk opgetreden vertraging. Dat geeft [appellante] niet het recht om voor de in het totale werk opgetreden vertraging een aparte vergoeding te vorderen.
2.26.4 Grief 20 faalt dus, voor zover deze ziet op voormelde overweging van de rechtbank.
2.26.5 Gelet op voornoemde oordelen zou [appellante] als vertragingsschade hooguit een vergoeding kunnen vorderen voor na 15 december 2006 opgetreden vertraging, voor zover die vertraging is veroorzaakt door andere voor rekening van de gemeente komende omstandigheden dan dat zij meerwerkopdrachten heeft verstrekt. Indien
na 15 december 2006 vertraging in het werk is opgetreden door aan de gemeente toe te rekenen vertraging in de besluitvorming, zouden daardoor opgetreden kosten voor vergoeding in aanmerking kunnen komen. [appellante] heeft echter onvoldoende specifiek gesteld dat daarvan sprake is. Ook het rapport van [C.]en de brief van [C.]van
18 december 2007 (producties 11 en 47) bieden daarvoor onvoldoende concrete aanknopingspunten. In het licht van de beoordeling van de rechtbank had van [appellante] mogen verwacht dat zij de hier verlangde specificatie bij memorie van grieven zou geven. Aan bewijslevering komt het hof dan ook niet toe. Grief 20 faalt dus ook voor het overige.
2.27 De grieven 21 en 22 hebben betrekking op de door [appellante] gevorderde post IV (logistiek). Met betrekking tot deze post staat tussen partijen het volgende vast.
2.27.1. [appellante] heeft op 5 november 2004 een aanvraag voor een opbreekontheffing ingediend, welke ontheffing op 24 november 2004 is verstrekt. In de vergunning is onder meer vermeld:
"(...) De nissen van het gebouw Vijzelstraat 30-32-34 wordt doorgebroken. Het werkterrein aldaar dient afgeschermd te worden met schuttingen. (...) Er worden geen objecten geplaatst in de Vijzelstraat. (...)"
2.27.2. [appellante] was er in haar planning van uitgegaan dat het bouw- en sloopmateriaal via deze te openen nissen (hierna: de ogen) zou kunnen worden aan- en afgevoerd. Omdat de daarvoor benodigde en door de gemeente aangevraagde Monumentenvergunning nog niet was verkregen, is hierover in november 2004 tussen partijen gesproken en is besproken dat de aan- en afvoer via twee andere openingen in de voorgevel - de zogenaamde winkelpuien - zou plaatsvinden, waarbij [appellante] aangaf dat zij vooralsnog geen hinder daarvan ondervond.
2.27.3. Bij brief van 2 maart 2005 heeft [appellante] aan CKA als volgt bericht:
"(...) Zoals ook uit ons begeleidende plan van aanpak blijkt zijn de doorbraken voor de 'ogen' essentieel voor de logistieke aanpak. Ondanks ons aandringen is er tot 28 februari door de directie geen oplossing gevonden voor de 'hold' situatie van deze doorbraken.
Op 1 maart is er door ons overeenstemming bereikt met de Sector Openbare Ruimte van de Gemeente Amsterdam over de toegang tot het project vanaf de Vijzelstraat.
Door deze situatie zijn wij genoodzaakt 4 weken extra bouwtijd te claimen. De stagnatiekosten die hieruit voortvloeien bedragen
€ 69.600,00 exclusief BTW. (...)"
2.27.4. Bij brief van 3 maart 2005 aan [appellante] (productie 9 van de gemeente) heeft CKA deze vordering van de hand gewezen. Hierbij heeft CKA onder meer geschreven:
"Ten eerste heeft u niet aangegeven dat het verplaatsen van de gevelopeningen tot logistieke problemen zou leiden, integendeel. Afgesproken is dat als deze situatie dreigde, u dit tijdig zou meedelen zodat de opdrachtgever in de gelegenheid wordt gesteld de schade voor kwaliteit, planning en bouwkosten te voorkomen of beperken."
2.27.5. Bij brief van 16 oktober 2006 (productie 81 van de gemeente) heeft [appellante] aanspraak gemaakt op een meerwerkvergoeding van € 208.781,66 voor:
"de logistieke prijs consequentie mbt het aanpassen van de 'ogen' aan de Vijzelstraat."
De gemeente heeft deze aanspraak van de hand gewezen.
2.27.6. [appellante] heeft haar claim ingediend op basis van het rapport van [C.](zie rov. 2.2.40 hiervóór). Onder B3 van dat rapport staat vermeld dat in bouwvergadering 24 van 25 september 2006 werd gemeld dat de monumentenvergunning voor dit onderdeel was verleend.
2.27.7 De gemeente heeft zich tegen deze post verweerd met een beroep op § 6.15 UAV. De rechtbank heeft dit verweer gehonoreerd en de post afgewezen.
2.27.8 Voornoemde brief van 2 maart 2005 van [appellante] vermeldt dat er op 1 maart 2005 overeenstemming was bereikt over de toegang tot de Vijzelstraat. Uit die mededeling mocht de gemeente redelijkerwijs afleiden dat [appellante] geen aanspraak zou maken op bijbetaling vanwege eventuele hinder die [appellante] na 1 maart 2005 nog zou ondervinden van de omstandigheid dat zij de ogen niet kon gebruiken. Voorts mocht de gemeente uit de omstandigheid dat [appellante] gedurende ruim anderhalf jaar geen bezwaar kenbaar maakte tegen de afwijzing van
3 maart 2005, ondanks de overleggen die blijkens
rov. 2.2.10 hiervóór tussen partijen gevoerd werden, redelijkerwijs afleiden dat [appellante] zich bij die afwijzing had neergelegd.
Daarom is sprake van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan bij de gemeente het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [appellante] haar aanspraak op vergoeding wegens het niet kunnen gebruiken van de ogen niet (meer) geldend zou maken. Aldus is sprake van rechtsverwerking. Dit klemt temeer, nu [appellante] ingevolge § 6.15 UAV verplicht is om, indien zij meent een aanspraak te hebben die buiten de §§ 35 tot en met 39 UAV om gaat, hiervan zo spoedig mogelijk schriftelijk kennis te geven aan de opdrachtgever. Door dit pas ruim anderhalf jaar na de afwijzing van 3 maart 2005 te doen, heeft [appellante] de gemeente geschaad in haar belang bij, kort gezegd, kostenbeheersing. Dit levert een bijzondere omstandigheid op als gevolg waarvan de gemeente in haar positie onredelijk zou worden benadeeld ingeval [appellante] deze aanspraak alsnog geldend zou kunnen maken. Ook om die reden is sprake van rechtsverwerking. Daarom is de vordering niet toewijsbaar. De grieven 21 en 22 falen derhalve in zoverre. Voor het overige behoeven zij geen bespreking bij gebrek aan belang. De bewijsaanbiedingen worden als niet ter zake dienend gepasseerd.
2.28.1 Grief 23 is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de deelposten 47 (tijdelijke werkvloeren) en 131 (nooddeuren), deel uitmakend van post VI (elfpuntenlijst). De rechtbank heeft die afwijzing gebaseerd op haar oordeel dat het ervoor gehouden moet worden dat [appellante] ter zake van deze deelposten is tekortgeschoten in haar coördinatieverplichting.
2.28.2 [appellante] is in hoger beroep onvoldoende specifiek ingegaan op het verweer van de gemeente dat [appellante] zonder overleg met de installatieaannemers de oude vloeren in de leidingschachten heeft verwijderd (deelpost 47) en dat [appellante] de deuren voor de technische ruimten te laat heeft besteld om nog te kunnen bewerkstelligen dat zij aansluitend op de installatie van de technische apparatuur hadden kunnen worden aangebracht (deelpost 131). Hetgeen [appellante] over de reikwijdte van haar coördinatieverplichting heeft opgemerkt, is te algemeen en doet daaraan niet af. Daarom neemt het hof op grond van het verweer van de gemeente aan dat [appellante] het aan zichzelf heeft te wijten dat tijdelijke werkvloeren en nooddeuren nodig waren. Daarop stuit haar beroep op § 35 en § 36 UAV af. De grief faalt daarom.
2.29.1 Grief 24 is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de deelpost 51 (ventilatieroosters), deel uitmakend van post VI (elfpuntenlijst). Deze afwijzing heeft de rechtbank onder meer gegrond op haar overweging dat uit de derde nota van inlichtingen niet kan worden ontleend dat hier sprake is van meerwerk.
2.29.2 In de derde nota van inlichtingen is onder B378 onder meer de vraag gesteld of [appellante] gebruik kan maken van de bestaande glazenwasinstallatie ten behoeve van het uitvoeren van schilderwerk aan de buitenzijde. Hierop is het antwoord gegeven dat de glazenwasinstallatie beschikbaar is, maar vanwege arbo-eisen slechts gebruikt kan worden voor incidenteel schilder- en herstelwerk, dat de liggende delen van binnenuit bereikbaar zijn en dat de aannemer niet dient te rekenen op besteigering.
Uit deze vraag en dit antwoord, in samenhang beschouwd, mocht [appellante] redelijkerwijs niet afleiden dat het mogelijk zou zijn de ventilatieroosters van de buitengevels van binnenuit te vervangen, nu noch de vraag, noch het antwoord redelijkerwijs gelezen kan worden als betrekking hebbend op die mogelijkheid.
Mocht [appellante] een beroep hebben willen doen op een ander deel van de derde nota van inlichtingen, dan is die bedoeling onvoldoende duidelijk tot uitdrukking gebracht. De grief faalt dan ook.
2.30.1 Grief 25 is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de deelpost 126 (egaliseren van vloeren op de zesde verdieping), deel uitmakend van post VI (elfpuntenlijst). Deze afwijzing heeft de rechtbank onder meer gegrond op haar overweging dat [appellante] niet, althans onvoldoende, het verweer van de gemeente heeft weersproken dat de werkzaamheden waarvoor hier een vergoeding wordt gevorderd, het gevolg zijn van onaanvaardbare niveauverschillen die waren ontstaan door een uitvoeringsfout van de uitvoerend onderaannemer die de Spramex dekvloer heeft gelegd, aangezien die de dekvloer niet op juiste wijze tegen de oude vloervelden heeft aangestort.
2.30.2 Ter onderbouwing van haar grief heeft [appellante] verwezen naar haar stellingen onder 9.35-9.39 van de conclusie van repliek in conventie, antwoord in reconventie, en een bewijsaanbod gedaan. Deze passage uit de conclusie van [appellante] bevat echter geen andere feitelijke stellingen dan de betwisting van de stelling dat [appellante] een uitvoeringsfout heeft begaan, hetgeen onvoldoende specifiek is om te kunnen gelden als een gemotiveerde betwisting van het verweer van de gemeente. Aan bewijslevering komt het hof daarom niet toe.
2.30.3 [appellante] heeft daarnaast aangevoerd dat in weekrapport 69 van 19 juni 2006 staat vermeld "start met egaliseren van de vloer op de 6e verdieping volgens afspraak financieel nog niet eruit maar het komt goed". Nu CKA reeds op 1 mei 2006 een negatief advies had uitgebracht over meerwerkaanbieding 126, onder meer op de grond dat de Spramexvloer slordig was aangebracht, kan [appellante] echter aan deze passage in dit zijdens haarzelf opgestelde weekrapport geen rechten ontlenen.
2.30.4 Grief 25 kan daarom niet slagen.
2.31.1 Grief 26 is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de deelpost 135 (reparatie stucwerk na sparingen), deel uitmakend van post VI (elfpuntenlijst). Deze afwijzing heeft de rechtbank gegrond op haar overweging dat [appellante] is tekortgeschoten in haar coördinatieverplichting doordat zij niet erop heeft toegezien dat eerst alle sparingen werden uitgevoerd en daarna pas het stucwerk.
2.31.2 Bij de toelichting op deze grief verwijst [appellante] naar haar toelichting op grief 23. Het hof verwerpt de grief en verwijst ter motivering van die beslissing naar haar motivering van de verwerping van grief 23. [appellante] heeft onvoldoende specifiek haar standpunt onderbouwd dat het niet tot haar taak behoorde om erop toe te zien dat eerst alle sparingen werden uitgevoerd en daarna pas het stucwerk. Voorts heeft zij onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat zij zich in voldoende mate heeft ingespannen om te bewerkstelligen dat eerst alle sparingen zouden worden uitgevoerd en daarna pas het stucwerk.
2.32.1 Grief 27 is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de deelpost 116 B (houten stijl- en regelwerk), deel uitmakend van post VI (elfpuntenlijst). Deze afwijzing heeft de rechtbank gegrond op haar overweging dat [appellante] pas na uitvoering van de hier bedoelde werkzaamheden aanspraak heeft gemaakt op vergoeding van deze post en dat § 01.02.35 van het bestek daarom aan toewijzing ervan in de weg staat.
2.32.2 [appellante] heeft aangevoerd dat het verstrekken van een tekening die afwijkt van het bestek dient te worden beschouwd als het verstrekken van een meerwerkopdracht. Dit kan onder omstandigheden zo zijn, maar in dit geval moet het tegendeel worden aangenomen. § 01.02.35 van het bestek vermeldt immers onder 90 dat de daar beschreven procedure ook moet worden gevolgd indien de aannemer meent dat ten gevolge van een afgegeven tekening meerwerk dreigt te ontstaan. Het standpunt van [appellante] dat de gemeente zich niet op deze besteksbepaling kan beroepen, heeft het hof verworpen bij de behandeling van grief 3. Grief 27 deelt het lot daarvan.
2.33 Grief 28 is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van post VII (brandwerend dichten van sparingen). Deze afwijzing heeft de rechtbank gegrond op haar overweging dat [appellante] de procedure van § 01.02.35 van het bestek niet in acht heeft genomen, zodat het niet-erkende gedeelte van deze post niet voor toewijzing in aanmerking komt.
Het standpunt van [appellante] dat de gemeente zich niet op deze besteksbepaling kan beroepen, heeft het hof verworpen bij de behandeling van grief 3. Grief 28 deelt het lot daarvan.
2.34.1 Grief 29 is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van post VIII (openstaande facturen), voor zover deze post meer beloopt dan € 654.378,85. De rechtbank heeft deze afwijzing gegrond op haar overweging dat partijen niet hebben stilgestaan bij het verschil tussen het gevorderde bedrag en het ten hoogste erkende bedrag.
2.34.2 [appellante] heeft het bij deze post gevorderde bedrag gespecificeerd in haar productie 70 bij inleidende dagvaarding. De gemeente heeft bij conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie onder 3.11.2.1 van twee van de openstaande facturen betwist dat zij die heeft goedgekeurd. Productie 70 vermeldt bij deze twee posten inderdaad niet dat de gemeente die heeft goedgekeurd (bij de andere posten staat in de kolom "commentaar" de opmerking "acc. CKA zie mail"). Gelet hierop mocht van [appellante] worden verwacht dat zij uiterlijk bij memorie van grieven zou toelichten waarom de gemeente deze twee openstaande facturen moet betalen. Dat heeft zij niet gedaan. Daarom faalt grief 29.
2.35.1 Grief 30 is onder meer gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van deelpost 182 (uitvlakken van vloervelden), deel uitmakend van post IX (tweepuntenlijst). De rechtbank heeft deze afwijzing gegrond op haar overweging dat [appellante] deze post tegenover de gemotiveerde betwisting van de gemeente niet deugdelijk heeft onderbouwd of verantwoord.
2.35.2 [appellante] heeft deze post bij inleidende dagvaarding toegelicht onder 7.32-7.34, met verwijzing naar producties 71-73. Bij conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie, heeft de gemeente onder 3.12.1.3 aangevoerd dat [appellante] grotere, maar minder sparingen heeft moeten maken, dat [appellante] hiervoor een meerwerkopdracht heeft gekregen en dat [appellante] niet meer werkzaamheden heeft behoeven te verrichten dan waartoe zij op grond van het bestek en deze meerwerkopdracht gehouden was. Noch uit de toelichting die [appellante] bij inleidende dagvaarding heeft gegeven, noch uit de toelichting die zij bij conclusie van repliek in conventie, antwoord in reconventie, onder 9.61-9.64 heeft gegeven, kan het hof afleiden waarom [appellante] van mening is dat zij wel meer werkzaamheden heeft moeten verrichten dan waartoe zij op grond van het bestek en deze meerwerkopdracht gehouden was. Weliswaar heeft [appellante] zich op het standpunt gesteld dat de verstrekte meerwerkopdracht niet zag op het uitvlakken van de vloervelden, maar dit standpunt is op geen enkele wijze onderbouwd, ook niet met een bespreking van de inhoud van de verstrekte meerwerkopdracht. De toelichting op grief 30 geeft geen nadere verduidelijking. Daarom verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank dat [appellante] deze post tegenover het verweer van de gemeente onvoldoende heeft toegelicht. In zoverre faalt grief 30.
2.35.3 Grief 30 is voor het overige gericht tegen de gedeeltelijke afwijzing door de rechtbank van deelpost 249 (lockerunits), deel uitmakend van post IX (tweepuntenlijst). De rechtbank heeft deze gedeeltelijke afwijzing gegrond op haar overweging dat [appellante] de procedure van § 01.02.35 van het bestek niet in acht heeft genomen, zodat het niet-erkende gedeelte van deze post niet voor toewijzing in aanmerking komt.
Het standpunt van [appellante] dat de gemeente zich niet op deze besteksbepaling kan beroepen, heeft het hof verworpen bij de behandeling van grief 3. Grief 30 deelt, voor zover betrekking hebbend op deelpost 249, het lot daarvan.
2.36 Grief 31 is gericht tegen de afwijzing van de posten XII, XIII en XIV, aan welke posten [appellante]
art. 6:96 lid 2 BW ten grondslag heeft gelegd. Nu het antwoord op de vraag of hier sprake is van redelijke kosten als bedoeld in dat wetsartikellid, onder meer afhankelijk kan zijn van de hoogte van de in totaal toewijsbare hoofdsom, houdt het hof ieder oordeel hierover aan.
2.37 Grief 32 kan bij gebrek aan zelfstandige betekenis onbesproken blijven.
2.38 Grief 33 is gericht tegen de toewijzing van post ii van de gemeente (terugbetaling voorschot sparingen). De gegrondheid van grief 33 hangt mede af van de gegrondheid van grief 14. Hierover houdt het hof ieder oordeel aan.
2.39.1 Grief 34 is gericht tegen de toewijzing van post iv van de gemeente (reparatie trappenhuizen).
2.39.2 [appellante] heeft gesteld dat zij in de trappenhuizen beschermende voorzieningen heeft aangebracht, maar dat zij deze in de zomer van 2006 weer heeft verwijderd op specifiek verzoek van
[S.]. Daarom heeft [appellante] in oktober 2006 geweigerd deze beschermende voorzieningen weer aan te brengen (conclusie van repliek in conventie, antwoord in reconventie nr. 11.13, jo. productie 90 van de gemeente, onder 25.6 sub f), aldus [appellante].
De rechtbank heeft de stelling van [appellante] dat zij de beschermende voorzieningen op verzoek van [S.] heeft verwijderd, gepasseerd wegens onvoldoende onderbouwing daarvan en [appellante] niet toegelaten tot bewijslevering van die stelling. De verlangde bewijsopdracht dient bij gebrek aan belang achterwege te blijven, omdat, indien deze stelling op waarheid berust, dat [appellante] geen goede reden verschaft om te weigeren de beschermende maatregelen weer aan te brengen en [appellante] dus ook in dat geval aansprakelijk is voor de door die weigering ontstane schade. In zoverre faalt de grief.
2.39.3 In het proces-verbaal van opneming van
10 april 2007 (productie 91 van de gemeente) staat
onder 5 vermeld dat [appellante] de trappenhuizen op niveau moet brengen en beschadigingen moet herstellen. De gemeente heeft de hoogte van haar vordering onderbouwd met een offerte van [V.] van 26 maart 2007 (productie 106 van de gemeente) en een opdracht van 30 maart 2007. Tegenover deze onderbouwing is het betoog van [appellante] dat de post disproportioneel is en deels niet ziet op herstel van het trappenhuis, onvoldoende onderbouwd, bijvoorbeeld met het betoog dat bij de start van de bouw de trappenhuizen niet waren gestoffeerd. Ook in zoverre faalt de grief.
2.39.4 [appellante] heeft aangevoerd dat zij niet in verzuim is, omdat de gemeente haar niet in de gelegenheid heeft gesteld het herstel zelf uit te voeren. De gemeente heeft hiertegen ingebracht dat [appellante] bij monde van
[L.] heeft medegedeeld niet tot herstel te zullen overgaan. Hierop is [appellante] bij pleidooi niet meer ingegaan. Daarom neemt het hof aan dat [L.] die mededeling heeft gedaan en dat daarmee het verzuim van [appellante] is ingetreden. De grief faalt dus ook voor het overige.
2.40.1 Grief 35 is gericht tegen de toewijzing van post v van de gemeente (voedingskabels zonwering). In het door de uitvoerder van [appellante] mede ondertekende weekrapport nr. 7 van 22 februari 2006 (productie 108 van de gemeente) staat onder "opmerkingen" vermeld:
"Aanbrengen besturing van ten onrechte gesloopte zonwering. Besproken met ATH en JR. Eerder gemeld door ATH."
2.40.2 De rechtbank heeft overwogen dat uit die aantekening blijkt dat de gemeente erop heeft mogen vertrouwen dat [appellante] bekend was met het inschakelen van ATH voor het uit te voeren herstel in verband met de ten onrechte door [appellante] verwijderde voedingskabels van de zonwering. Tegen die overweging is de grief gericht. Tevergeefs, want in het licht van de omstandigheid dat voedingskabels en besturing voor zonwering elektrotechnische installaties zijn (of daarvan deel uitmaken) en ATH de voor dit soort installaties bij het werk betrokken aannemer was (zie hiervoor rov. 2.2.9), moet uit die aantekening inderdaad worden afgeleid dat de gemeente erop mocht vertrouwen dat [appellante] ermee bekend was dat de gemeente ATH zou inschakelen voor het hier bedoelde herstel.
2.40.3 [appellante] heeft de hoogte van de post betwist. Bij memorie van antwoord heeft de gemeente de post verminderd tot € 27.628,72 exclusief btw. Op de aldus verminderde hoogte van de post is [appellante] bij pleidooi niet meer ingegaan. De post is dus toewijsbaar tot laatstgenoemd bedrag.
2.41.1 Grief 36 is gericht tegen de gedeeltelijke toewijzing van post vi van de gemeente (korting wegens te late oplevering). De rechtbank heeft een bedrag van € 290.000,- toegewezen, berekend als € 2.500,- per kalenderdag over de periode van 15 december 2006
tot 10 april 2007.
2.41.2 Als toelichting op deze grief heeft [appellante] slechts verwezen naar haar grieven 18 tot en met 20.
Deze grieven vermelden echter niets wat in de weg staat aan toewijzing van deze post op grond van § 42 UAV
jo. § 01.02.42 (onder 01) van het bestek jo. § 01.02.42 tweede Nota van inlichtingen.
2.42 Grief 37 kan bij gebrek aan belang onbesproken blijven.
2.43 Het hof komt thans toe aan de behandeling van het incidenteel appel.
2.44.1 Grief 1 van de gemeente is gericht tegen de toewijzing van post V van [appellante] (glazen trap). De rechtbank heeft aan deze toewijzing haar overweging ten grondslag gelegd dat de gemeente noch haar stelling dat het voor [appellante] duidelijk moet zijn geweest dat de balustrades met één doorlopende glasplaat dienden te worden uitgevoerd, noch haar betwisting van de kostenopstelling van [appellante] (voldoende) heeft onderbouwd.
2.44.2 De grief slaagt in zoverre dat de gemeente beide standpunten in elk geval voldoende heeft onderbouwd om nader onderzoek noodzakelijk te maken. Voor de beoordeling van beide standpunten heeft het hof behoefte aan deskundige voorlichting. Het hof is voornemens een deskundigenbericht te gelasten.
2.45.1 Grief 2 is gericht tegen de toewijzing van deelpost 95 (stucwerk kolommen), deel uitmakend van post VI (elfpuntenlijst) van [appellante]. De rechtbank heeft aan de toewijzing haar overweging ten grondslag gelegd dat het de directie niet kan zijn ontgaan dat het onderhavige meerwerk werd uitgevoerd, zodat moet worden aangenomen dat het met toestemming van de directie is uitgevoerd.
2.45.2 De grief voert terecht hiertegen aan dat [appellante] geen recht heeft op bijbetaling, omdat zij de overeengekomen meer- en minderwerkprocedure niet heeft gevolgd. Ook indien het de directie niet kan zijn ontgaan dat dit werk werd uitgevoerd, staat deze omstandigheid er niet aan in de weg dat de gemeente een beroep kan doen op § 01.02.35 van het bestek, op de gronden als het hof heeft gegeven bij zijn behandeling van grief 3 van [appellante]. De grief slaagt.
2.46.1 Grief 3 van de gemeente is gericht tegen de toewijzing van deelpost 100 (isoleren plafond zevende verdieping), deel uitmakend van post VI (elfpuntenlijst) van [appellante]. De rechtbank heeft aan de toewijzing haar overweging ten grondslag gelegd dat de gemeente § 01.02.35 van het bestek niet aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd en dat het de directie niet kan zijn ontgaan dat het onderhavige meerwerk werd uitgevoerd, zodat moet worden aangenomen dat het met toestemming van de directie is uitgevoerd.
2.46.2 In elk geval in hoger beroep heeft de gemeente
§ 01.02.35 van het bestek wel aan haar verweer ten grondslag gelegd. Voor het overige slaagt deze grief op dezelfde gronden als grief 2 van de gemeente.
2.47.1 Grief 4 is gericht tegen de toewijzing van post VIII van [appellante] (openstaande facturen) tot een bedrag van € 654.378,85. De gemeente heeft aangevoerd dat zij een factuur ten bedrage van € 45.881,22 alsnog betwist (behoudens een daarop in mindering te brengen bedrag van € 3.200,00), omdat deze factuur betrekking heeft op een brandschade waarop de brandverzekeraar uiteindelijk niet heeft uitgekeerd (behoudens tot het laatstgenoemde bedrag).
2.47.2 Anders dan [appellante] heeft aangevoerd, stuit deze grief niet af op een gerechtelijke erkentenis. Bij conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie, heeft de gemeente onder 3.11.2.1 vermeld:
"De gemeente erkent een bedrag aan [appellante] verschuldigd te zijn van ten hoogste € 654.378,85."
Vanwege de toevoeging "ten hoogste" staat het de gemeente vrij het gevorderde bedrag aan openstaande facturen in dit hoger beroep nader te betwisten.
2.47.3 [appellante] heeft niet toegelicht waarom de gemeente, ondanks de gemotiveerde betwisting door de gemeente, gehouden is factuur 6509 ad € 45.881,22 te betalen (zie ook de bespreking van grief 29 van [appellante]). Daarom dient haar vordering VIII, voor zover betrekking hebbend op die factuur, te worden afgewezen. De grief slaagt dus. Post VIII is dus slechts toewijsbaar tot € 617.509,56.
2.48.1 Grief 5 is gericht tegen de afwijzing van post i van de gemeente (coördinatiekosten). Volgens de gemeente zijn de bij de post i gevorderde bedragen aan te merken als redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade die mocht worden verwacht als gevolg van de omstandigheid dat [appellante] is tekortgeschoten in haar verplichtingen.
De rechtbank heeft bij haar afwijzing in het midden gelaten of [appellante] in de door de gemeente bedoelde verplichtingen is tekortgeschoten, maar geoordeeld dat de gevorderde kostenposten niet voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets van art. 6:96 lid 2 sub a BW.
2.48.2 De gemeente heeft, zakelijk weergegeven, het volgende gesteld. Op [appellante] rustte de verplichting om de bouwkundige en installatietechnische werkzaamheden te coördineren. Hierin is [appellante] structureel tekortgeschoten. Zo hielden de overallplanningen van [appellante] onvoldoende rekening met de door installateurs en derden uit te voeren werkzaamheden. Op
20 december 2005 heeft de gemeente [appellante] in gebreke gesteld (zie hiervóór 2.2.22). Dit heeft weinig effect gesorteerd. In maart 2006 heeft de gemeente daarom uitvoeringscoördinator [S.] aangesteld om de communicatie tussen de verschillende aannemers te bevorderen (zie hiervóór 2.2.24). Deze heeft een uurtarief gehanteerd van € 80,-. De met de inzet [S.] gemoeide kosten bedragen € 54.160,- exclusief btw, aldus de gemeente.
2.48.3 [appellante] heeft betwist dat zij is tekortgeschoten in haar coördinatieverplichting. Zij heeft daartoe aangevoerd dat sprake is van een inspanningsverplichting waarbij zij afhankelijk is van de medewerking van nevenaannemers. Voorts ziet de verplichting slechts op de uitvoeringscoördinatie. Ter uitvoering van haar verplichting heeft [appellante] op eigen initiatief een groot aantal overleggen georganiseerd, voorgezeten en genotuleerd (zie haar productie 89). Het werk is niet goed verlopen vanwege externe omstandigheden die niet aan [appellante] kunnen worden verweten, zoals het ontbreken van een extern opnamerapport, trage besluitvorming door of namens de gemeente en een onprofessionele werkwijze van CKA en PMB, aldus (samengevat) [appellante].
2.48.4 De betogen over en weer lenen zich niet voor bewijslevering, nu de geschilpunten geen betrekking hebben op de feitelijke gang van zaken op zichzelf, maar op de waardering ervan. Ook indien de coördinatieverplichting van [appellante] slechts ziet op de uitvoering en indien sprake is van een inspanningsverplichting, moet geoordeeld worden dat [appellante] in haar coördinatieverplichting is tekortgeschoten. In dit verband is het aantal gevoerde overleggen niet van doorslaggevend belang (zie hiervóór rov. 2.2.10). [appellante] heeft onvoldoende concreet toegelicht dat zij praktische en uitvoerbare voorstellen heeft gedaan om de taken van de verschillende aannemers, installateurs en derden zodanig op elkaar af te stemmen dat dubbel werk, meerwerk en wachttijden zo veel mogelijk zouden worden tegengegaan. Zij heeft ook onvoldoende concreet toegelicht dat in zo overwegende mate sprake was van onvoldoende medewerking van de nevenaannemers of van onprofessioneel gedrag van andere betrokkenen, en dat de coördinatie-overeenkomst in dat opzicht onvoldoende dienstig was, dat haar om die reden geen verwijt kan worden gemaakt van de omstandigheid dat haar coördinatie-inspanningen onvoldoende resultaat hebben gehad. Het hof verwijst ook naar zijn overwegingen bij de behandeling van de grieven 23 en 26.
De gemeente heeft [S.] ingeschakeld, nadat zij [appellante] ook op dit punt in gebreke had gesteld. Het was redelijk om dat te doen ter voorkoming van verdere schade wegens onvoldoende coördinatie. De in dat verband opgevoerde kosten zijn ook wat de hoogte betreft redelijk. De post zal alsnog worden toegewezen. In zoverre slaagt de grief.
2.48.5 Voorts heeft de gemeente in het kader van haar grief 5 met een beroep op § 21.00.30 onder 94 van het bestek gesteld dat [appellante] is tekortgeschoten in haar verplichting de sparingstekeningen te verzorgen en erop gewezen dat zij [appellante] ook in dit opzicht in gebreke heeft gesteld. Om verdere schade te voorkomen heeft de gemeente GTI opdracht gegeven om de sparingstekeningen te verzorgen. De hiermee gemoeide kosten, € 44.720,- exclusief btw, zijn eveneens aan te merken als redelijke kosten ter beperking van schade, aldus de gemeente.
2.48.6 [appellante] heeft bij memorie van antwoord betwist dat zij deze verplichting had. Tegenover het beroep van de gemeente op § 21.00.30 onder 94 van het bestek is die betwisting onvoldoende. Blijkens haar productie 89 stelt [appellante] dat zij wel sparingstekeningen heeft gemaakt. Voorts onderschrijft [appellante] gemotiveerd de overweging van de rechtbank dat de in dit verband opgevoerde kosten niet aan de dubbele redelijkstoets voldoen.
2.48.7 Om te kunnen beoordelen of deze kosten kunnen worden aangemerkt als redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade die mocht worden verwacht als gevolg van een tekortkoming van [appellante] in de nakoming van haar verplichting als bedoeld in § 21.00.30 onder 94 van het bestek, heeft het hof behoefte aan deskundige voorlichting. Het hof is voornemens een deskundigenbericht te gelasten. In afwachting daarop houdt het hof ieder oordeel over grief 5 aan.
2.49.1 Grief 6 is gericht tegen de afwijzing van post vii van de gemeente (expertisekosten en buitengerechtelijke kosten), aan welke posten de gemeente art. 6:96 lid 2 BW ten grondslag heeft gelegd. Nu het antwoord op de vraag of hier sprake is van redelijke kosten als bedoeld in dat wetsartikellid, onder meer afhankelijk kan zijn van de hoogte van de in totaal toewijsbare hoofdsom, houdt het hof ieder oordeel hierover aan.
2.50 Grief 7 kan bij gebrek aan zelfstandige betekenis onbesproken blijven.
Slotsom en verdere behandeling
2.51 Het voorgaande leidt tot de volgende opstelling van gevorderde en toewijsbare bedragen (afgerond op gehele euro's; onbesliste posten worden aangeduid met "p.m.").
In conventie Gevorderd Toewijsbaar
I Stucwerk 2.073.363 -
II Sparingen 256.088 p.m.
III Bouwtijd 2.393.597 -
IV Logistiek 1.800.965 -
V Glazen trap 145.426 50.000 + p.m.
VI Elfpuntenlijst 216.108 -
VII Brandwerend dichten 71.788 58.098
VIII Openstaande facturen 660.191 617.510
IX Twee meerwerkposten 79.597 7.500
X Minderwerk -/- 35.960 -/- 35.960
XI Stelposten -/- 6.296 -/- 6.296
XII Kosten [C.] 29.503 p.m.
XIII Begeleiding 96.526 p.m.
XIV Buitenger. kosten 6.863 p.m.
In reconventie
i Coördinatie
a. Van [S.] 54.160 54.160
b. Sparingstekeningen 44.720 p.m.
ii Voorschot sparingen 82.083 p.m.
iii Energiekosten 166.977 166.977
iv Reparatie trappenh. 23.250 23.250
v Kabels zonwering 27.629 27.629
vi Korting oplevering 760.000 290.000
vii Exp./buiteng. k. 118.771 p.m.
2.52 Het hof zal een comparitie van partijen gelasten om met partijen te overleggen over het aantal, de persoon/personen van de te benoemen deskundige(n), de aan deze(n) te stellen vragen en het voorschot, en voorts om een minnelijke regeling van het geschil te beproeven. Partijen wordt verzocht uiterlijk één week voor de datum van de comparitie van partijen bij brief aan de raadsheer-commissaris, met afschrift aan de wederpartij, elk drie voorstellen in te dienen voor de persoon/personen van de te benoemen deskundige(n). Partijen wordt verzocht hierover met elkaar in overleg te treden. Indien partijen overeenstemming bereiken over de persoon/personen van de te benoemen deskundige(n), kan met dat voorstel worden volstaan. Indien zij bovendien eenstemmig te kennen geven geen prijs te stellen op (bemoeienis van de raadsheer-commissaris met) schikkingsonderhandelingen, behoeft de comparitie van partijen geen doorgang te vinden.
3. Beslissing
Het hof:
gelast een comparitie van partijen in verband met hetgeen hiervoor in rov. 2.52 is overwogen;
benoemt mr. G.C.C. Lewin als raadsheer-commissaris;
verwijst de zaak naar de rol van 3 april 2012 voor opgave verhinderdata zijdens beide partijen in de maanden mei, juni en juli 2012;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, G.C.C. Lewin en H.J.M. Boukema en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 20 maart 2012.