Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.101.141/01 OK van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SEQUOIA NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERZOEKSTER,
advocaten: mrs. H.A. de Savornin Lohman, M.H.C. Sinninghe Damsté en M.R.C. van Zoest, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SEQUOIA HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SEQUOIA INVESTMENT MANAGER B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTERS,
niet verschenen,
e n t e g e n
1. Willem-Frederik Hendrik DE BOER,
wonende te Doorn,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SEQUOIA GLOBAL B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
BELANGHEBBENDEN,
advocaten: mrs. M.W. Josephus Jitta en U.B. Verboom, kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
3. Leonardus Henricus Lambertus WINTER,
wonende te Hilversum,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEALTH CARE VENTURES B.V.,
gevestigd te Nigtevecht,
BELANGHEBBENDEN,
advocaten: mrs. T. de Waard en M.J. Sinke, kantoorhoudende te Amsterdam.
1. Het verloop van het geding
1.1 Partijen worden hierna als volgt aangeduid:
verzoekster als Sequoia Nederland;
verweersters afzonderlijk als Holding en SIM;
belanghebbenden sub 1 en 2 afzonderlijk als De Boer en Global en gezamenlijk als De Boer c.s.; belanghebbenden sub 3 en 4 afzonderlijk als Winter en HCV en gezamenlijk als Winter c.s.
1.2 Bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 30 januari 2012, heeft Sequoia Nederland de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking,
1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken bij Holding en SIM vanaf medio 2008 en de onderzoeker(s) tevens alle onderzoeksbevoegdheden te verlenen met betrekking tot de nauw verbonden vennootschap MC Groep B.V.;
2. bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding een bestuurder te benoemen bij Holding en SIM, dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer geraden voorkomt.
1.3 Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 7 februari 2012, hebben De Boer c.s. de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Sequoia Nederland af te wijzen en Sequoia Nederland te veroordelen in de kosten aan de zijde van De Boer c.s.
1.4 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 8 februari 2012, hebben Winter c.s. de Ondernemingskamer kort gezegd verzocht het verzoek van Sequoia Nederland af te wijzen en Sequoia Nederland te veroordelen in de kosten aan de zijde van Winter c.s.
1.5 Bij brief van mr. De Savornin Lohman voornoemd van 8 februari 2012, diezelfde dag ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer, heeft Sequoia Nederland het hierboven onder 1.2 sub 1. genoemde verzoek verminderd aldus dat zij nog slechts verzoekt een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken bij Holding en SIM vanaf medio 2008.
1.6 Het verzoek van Sequoia Nederland is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 9 februari 2012. Bij die gelegenheid hebben mrs. De Savornin Lohman en Sinninghe Damsté, mr. Josephus Jitta en mr. De Waard voornoemd de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen en wat mrs. De Savornin Lohman en Sinninghe Damsté betreft onder overlegging van op voorhand toegezonden nadere producties.
2. De feiten
2.1 Sequoia Nederland en Global houden ieder 50% van de aandelen in Holding. D. Brouwer, hierna Brouwer, is indirect aandeelhouder en ultimate beneficial owner van Sequoia Nederland. De Boer is indirect aandeelhouder en ultimate beneficial owner van Global. Brouwer en De Boer vormen tezamen het bestuur van Holding.
2.2 Holding is beherend vennoot van de commanditaire vennootschap Sequoia Group C.V. (hierna Sequoia Group). Sequoia Partners B.V., waarvan Holding alle aandelen houdt, is beherend vennoot van de commanditaire vennootschap Sequoia Partners C.V. Beide commanditaire vennootschappen drijven onder de naam Sequoia een onderneming waarbij Sequoia Group zich richt op het doen van investeringen, in het bijzonder op het grensgebied van de publieke sector en de private sector en Sequoia Partners C.V. zich richt op advisering op het gebied van corporate finance. De website van de onderneming vermeldt onder meer:
“In addition to our corporate finance advisory practice Sequoia also assesses and selects investment opportunities. We provide own private capital and advice to private companies in the Netherlands. (…) Sequoia seeks investment opportunities on a continuous basis (…)”.
2.3 De commanditaire vennoten van Sequoia Group zijn de commanditaire vennootschap Sequoia Nederland C.V. en de commanditaire vennootschap Sequoia Global C.V. Van Sequoia Nederland C.V. is Sequoia Nederland beherend vennoot en Sequoia B.V., waarvan Brouwer indirect aandeelhouder en ultimate beneficial owner is, commanditair vennoot. Van Sequoia Global C.V. is Global beherend vennoot en Lowcroft Ltd, waarvan De Boer indirect aandeelhouder en ultimate beneficial owner is, commanditair vennoot.
2.4 De hierboven beschreven structuur van de samenwerking tussen Brouwer en De Boer is in 2008 tot stand gebracht. Voordien bestond er vanaf 2004 een losser samenwerkingsverband, ook onder de naam Sequoia, tussen Brouwer, De Boer en twee anderen. Brouwer en De Boer hebben in een e-mailwisseling op 20 en 21 augustus 2008 over en weer voorstellen gedaan over hun samenwerking binnen Sequoia Group, in het bijzonder met betrekking tot de door ieder van hen te besteden tijd en de winstverdeling, een en ander deels in aanvulling op en in afwijking van de voordien vanaf 2004 bestaande samenwerking tussen hen. Het door Brouwer daarbij uitgesproken voornemen om de afspraken nadien vast te leggen in een overeenkomst is niet gerealiseerd. Er bestaat wel een uitsluitend door Brouwer ondertekende “overeenkomst houdende het aangaan van de commanditaire vennootschap Sequoia Group C.V.”.
2.5 Sequoia Group en HCV houden ieder 50% van de aandelen in MC Groep B.V., verder te noemen MC Groep. Winter houdt indirect alle aandelen in HCV. Het bestuur van MC Groep bestaat uit HVC en SIM. Holding houdt alle aandelen in SIM en het bestuur van SIM wordt gevormd door Brouwer en De Boer. Afgezien van de deelneming in MC Groep, houdt Sequoia Group een aandelenbelang in een afvalverwerkingsbedrijf genaamd Equipe.
2.6 Vanaf februari 2009 is MC Groep betrokken bij de in financiële moeilijkheden geraakte IJsselmeerziekenhuizen. MC Groep heeft een bedrag van € 5 miljoen ter beschikking gesteld ter versterking van het eigen vermogen van de Stichting IJsselmeerziekenhuizen. Daarnaast heeft de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) bij besluit van 2 februari 2009 aan Stichting IJsselmeerziekenhuizen balanssteun toegezegd tot een bedrag van € 18 miljoen. In het kader van de ‘bestuurlijke overname’ van de IJsselmeerziekenhuizen zijn De Boer en Winter toegetreden tot de raad van bestuur van de Stichting IJsselmeerziekenhuizen en is Brouwer benoemd tot voorzitter van de raad van toezicht van deze stichting. Brouwer, De Boer en Winter zijn onderling en met de Stichting IJsselmeerziekenhuizen overeengekomen dat zodra het eigen vermogen van de stichting weer positief is de stichting zal worden omgezet in een besloten vennootschap waarvan MC Groep aandeelhouder zal zijn. Sequoia Group heeft een aantal van haar medewerkers belast met werkzaamheden gericht op reorganisatie van de IJsselmeerziekenhuizen. De rechtsverhouding tussen De Boer en de Stichting IJsselmeerziekenhuizen is op 31 december 2009 vastgelegd in een overeenkomst getiteld “functiecontract lid raad van bestuur”. In deze overeenkomst is over de arbeidsinzet van De Boer niet meer bepaald dan dat “het karakter van dit contract is gebaseerd op de persoonlijke inzet en werkkracht van De Boer gericht op het reilen en zeilen van de Stichting en haar rechtspersonen” en dat “verwacht wordt dat werktijden, vakantiedagen, studiedagen en andere vormen van bereikbaarheid hierop worden afgestemd”. Volgens de overeenkomst bedraagt de aan De Boer toekomende bruto vergoeding “50% van de Balkenende-norm”.
2.7 Het door de MC Groep aan Stichting IJsselmeerziekenhuizen ter beschikking gestelde bedrag van € 5 miljoen is voor tweederde deel gefinancierd door Sequoia Group en voor een derde deel door Winter, met dien verstande dat Winter het daartoe benodigde bedrag van € 1.666.667 heeft geleend van Sequoia Group tegen verstrekking van zekerheden en betaling van 7% rente. Van het door Sequoia Group aan Winter geleende bedrag van € 1.666.667 was een gedeelte ter grootte van € 1.333.333 afkomstig van een aan Brouwer gelieerde rechtspersoon en een gedeelte ter grootte van € 333.334 van een aan De Boer gelieerde rechtspersoon. Op 20 oktober 2010, toen van de lening nog een bedrag ter grootte van € 366.667 moest worden terugbetaald, heeft De Boer namens Sequoia Group de door Winter gestelde zekerheden vrijgegeven. Winter heeft het nog openstaande bedrag afgelost in twee termijnen, op 10 januari en 24 januari 2011.
2.8 Bij e-mail van 8 maart 2009 heeft een medewerker van Sequoia Group “een eerste aanzet van het businessplan” ten behoeve van MC Groep verzonden aan Winter, De Boer en Brouwer. Dit stuk houdt onder meer in dat MC Groep gericht is op het professioneel en bedrijfsmatig aansturen en laten opereren van ondernemende ziekenhuizen en het vormen en uitbouwen van een ziekenhuisketen en dat MC Groep zich in beginsel richt op algemene ziekenhuizen die behoefte hebben aan inbreng van privaat kapitaal en die de potentie hebben zich te ontwikkelen tot efficiënte en winstgevende organisaties.
2.9 Met het oog op een bespreking op 6 januari 2010 in aanwezigheid van Brouwer, De Boer en Winter heeft Van de Vusse, een medewerker van MC Groep, een notitie verspreid waarin de mogelijkheid wordt geopperd GGZ-instellingen aan te wijzen als “target”. Tijdens een bespreking op 27 mei 2010 in aanwezigheid van Brouwer, De Boer en Winter heeft Van de Vusse een presentatie gehouden over de mogelijkheid om “de visie van MC Groep ook toe te passen in de AWBZ-zorg”. De presentatie bevat het voorstel “GGZ als 1e targetmarkt te definiëren” en “voor alle AWBZ-sectoren de grotere “vissen” te inventariseren”.
2.10 Tussen Brouwer, De Boer en Winter is tussen begin 2010 en eind oktober 2010 gesproken over schriftelijke vastlegging van hun onderlinge rechtsverhouding, onder meer aan de hand van concept-overeenkomsten van 16 februari 2010, 1 juli 2010 en 18 oktober 2010. Partijen hebben toen gesproken over herschikking van hun belangen in MC Groep, aldus dat Brouwer, De Boer en Winter indirect ieder een derde van de aandelen in MC Groep zou houden (concept van 16 februari 2010) en later (concept van 18 oktober 2010) over een onderlinge verhouding van Brouwer 29%, De Boer 33,33% en Winter 37,67%. De besprekingen hebben niet geleid tot overeenstemming.
2.11 Bij e-mail van 2 november 2010 aan Brouwer, met afschrift aan De Boer, heeft Winter onder meer geschreven:
“Sinds 2 jaar zijn we partners in de MC groep BV (…). De reden van dit schrijven is, zoals meermalen mondeling besproken de volgende problematiek; Vanaf het prille begin is jouw inbreng in arbeid (en/of toegevoegde waarde anderszins) minimaal. (…) Ondanks herhaalde afspraken die we gemaakt hebben over je inbreng in arbeid is de dagelijkse realiteit dat je niet beschikbaar bent. (…) Een tweede probleem is de rol van [De Boer] in de vennootschap (MC Groep BV) in relatie tot jullie partnership met Sequoia. Zoals je bekend is mijn samenwerking met [De Boer] binnen de MC Groep (en St IJsselmeerziekenhuizen) uitstekend. (…) Het is mij bekend dat Sequoia een succesvol en winstgevend bedrijf is waar jullie beiden goede vruchten van plukken. Als persoon is [De Boer] zeer loyaal. Door de beschreven omstandigheid wordt [De Boer] in een loyaliteitsdilemma gebracht waardoor adequate besluitvorming – en benodigd handelen – binnen de MC groep BV achterblijft. (…) Bij deze laat ik je weten de huidige activiteiten van de MC groep zijnde de exploitatie van de St IJsselmeerziekenhuizen te zien als een eindstation voor ons gemeenschappelijk bedrijf. (…) Vanaf heden voel ik mij vrij om via andere rechtspersonen activiteiten te ontwikkelen in de ziekenhuissector. De financiering van deze activiteiten zal ik in eigen regie ter hand nemen.”
Brouwer heeft hiertegen bezwaar gemaakt.
2.12 Gedurende de periode tussen 13 december 2010 en 18 juli 2011 hebben Brouwer, Winter en De Boer getracht het tussen hen naar aanleiding hiervan gerezen geschil door middel van mediation op te lossen. Dit heeft niet geleid tot overeenstemming. Brouwer en De Boer hebben in januari 2011 afgesproken dat zij feitelijk geen gebruik meer zullen maken van hun zelfstandige bevoegdheid als bestuurder van Holding en SIM en dat zij aldus geen besluiten zullen nemen zonder toestemming van de ander.
2.13 Bij e-mail van 17 oktober 2011 heeft Brouwer onder meer het volgende geschreven aan De Boer:
“Naar mijn mening is Sequoia een partnership op het gebied van advies en investering. (…) Medewerkers van Sequoia houden zich bezig met deze investeringen, het is een fundamenteel onderdeel van onze business. Het is de partners in Sequoia (jou en mij) in beginsel dan ook niet toegestaan om investeringen te doen buiten de partnership om. Dit geldt in het bijzonder als (i) deze investeringen liggen op terreinen als energie, zorg en de overige aandachtsgebieden van Sequoia, (ii) het investeringen betreffen met bestaande relaties van Sequoia, (iii) voortborduren op bestaande investeringen van Sequoia en/of (iv) concurreren met de bestaande activiteiten en investeringen van Sequoia.
Vanuit Squoia hebben wij – via de MC Groep – geïnvesteerd in de Stichting IJsselmeerziekenhuizen (…). Het uitgangspunt hierbij was en is dat de MC Groep meerdere acquisities zal doen in de zorgsector. (…) Een nieuwe investering in de zorgsector, zoals een investering in GGZ instelling Zonnehuizen, dient dan ook te worden gerealiseerd via ofwel de MC Groep, ofwel – als wij ervoor kiezen om het niet via de MC Groep te doen – via de Sequoia partnership. (…) De acquisitie van de Zonnehuizen kan in elk geval niet buiten mij om worden gedaan door jou in privé.”
2.14 In reactie daarop heeft De Boer op 19 oktober 2011 aan Brouwer onder meer het volgende geschreven:
“Deze mediation was nodig omdat er tussen ons drieën geen duidelijke afspraken waren gemaakt omtrent inzet, beloning en toekomst (m.n. exclusiviteit) en partijen daar een verschillende visie op na hielden. (…) De echte oorzaak van onze onderlinge problemen is in mijn optiek ontstaan doordat jij je niet aan de oorspronkelijke afspraak hebt gehouden om twee dagen in de week je in te zetten voor de Stichting IJsselmeerziekenhuizen cq de MC Groep. (…) Ik ben content om het avontuur voor wat betreft de Stichting IJsselmeerziekenhuizen af te maken en te zorgen dat de Stichting wordt omgezet in een BV. (…) Ik constateer dat door jou toedoen Sequoia Global CV, als belangrijke vennoot in Sequoia Group CV niet meer zal kunnen investeren in MC Groep BV. (…) Ik zal niet toestaan noch accepteren dat Sequoia Group CV gaat procederen tegen [Winter] of aan hem gelieerde partijen. Ik heb een goede band met [Winter] en wil deze niet aantasten.”
2.15 Bij e-mail van 9 januari 2012 aan De Boer heeft Brouwer zijn ongenoegen kenbaar gemaakt onder meer over het standpunt van De Boer dat er geen exclusieve verbintenis bestaat tussen Sequoia Group en Winter met betrekking tot het opbouwen van een keten van regionale ziekenhuizen en andere zorginstellingen, over het ronselen van Sequoia medewerkers door Winter met goedvinden van De Boer, over het vrijgeven door De Boer op 20 oktober 2011 van de door Winter verstrekte zekerheden en over de betrokkenheid van De Boer bij de mogelijke overname door Winter van “GGZ-instelling Zonnehuizen”.
2.16 Op 10 januari 2012 heeft DeSeizoenen B.V. (hierna DeSeizoenen), een vennootschap waarvan Winter indirect alle aandelen houdt, de activiteiten op het gebied van de volwassenenzorg overgenomen van de Stichting Zonnehuizen een zorginstelling gefinancierd vanuit de AWBZ en gericht op mensen met een ontwikkelingstoornis. De Boer is sinds de oprichting van DeSeizoenen op 21 november 2011 voorzitter van de raad van commissarissen van DeSeizoenen.
2.17 In een e-mail van 13 januari 2012 heeft Brouwer aan Winter te kennen gegeven dat de overname van Zonnehuizen buiten MC Groep om in strijd is met de afspraken tussen Sequoia Group en HCV en met de belangen van MC Groep en dat het ten behoeve van die overname “ronselen” van medewerkers van Sequoia, MC Groep of Stichting IJsselmeerziekenhuizen onverenigbaar is met de hoedanigheid van Winter van (middellijk) bestuurder van Stichting IJsselmeerziekenhuizen en MC Groep. Brouwer heeft voorts verlangd MC Groep alsnog in de gelegenheid te stellen Zonnehuizen over te nemen.
2.18 In reactie op de hierboven onder 2.15 genoemde e-mail heeft De Boer bij e-mail van 20 januari 2012 aan Brouwer uitvoerig zijn standpunt uiteengezet, onder meer inhoudende dat er tussen hen geen afspraken bestaan over exclusiviteit bij het doen van investeringen, dat de inbreng van Brouwer in hun samenwerking tekortschiet, dat hij (De Boer) de belangen van Sequoia Group steeds behartigt en dat de indiensttreding van medewerkers van Stichting IJsselmeerziekenhuizen bij DeSeizoenen niet ten koste is gegaan van de IJsselmeerziekenhuizen. In dezelfde e-mail heeft De Boer te kennen gegeven niet nog meer geld te zullen beleggen in nieuwe projecten binnen Sequoia Group en geconstateerd dat een definitieve vertrouwensbreuk tussen hem en Brouwer dreigt.
3. De gronden van de beslissing
3.1 Sequoia Nederland heeft aangevoerd dat Winter door de overname van activiteiten van Zonnehuizen door DeSeizoenen in concurrentie is getreden met MC Groep, terwijl Winter via HCV indirect bestuurder en aandeelhouder is van MC Groep. Dit is strijdig met het belang van Sequoia Group. De Boer was betrokken bij de overname van Zonnehuizen en had in zijn hoedanigheid van bestuurder van Holding en SIM in het belang van Sequoia Group bezwaar moeten maken tegen de (voorgenomen) overname van Zonnehuizen door DeSeizoenen, aldus nog steeds Sequoia Nederland. In plaats daarvan heeft De Boer samen met Winter twee medewerkers van Stichting IJsselmeerziekenhuizen, Flach en Lensselink, aangeboden te participeren in Zonnehuizen en leiding te geven aan de reorganisatie en heeft De Boer gedoogd dat Winter aan Sequoia medewerker Vink heeft aangeboden te participeren in Zonnehuizen en een leidinggevende functie te bekleden bij de reorganisatie van Zonnehuizen. De Boer is bovendien vanaf de oprichting voorzitter van de raad van commissarissen van DeSeizoenen. De Boer heeft over een en ander geen of zelfs onjuiste informatie verstrekt aan Brouwer. Sequoia Nederland verwijt De Boer voorts dat hij in oktober 2010 eigenmachtig de door Winter aan Sequoia Group verstrekte zekerheden heeft vrijgegeven en in december 2010 de leningsovereenkomst tussen MC Groep en Sequoia ten nadele van Sequoia heeft gewijzigd, dat hij buiten Sequoia Group om heeft geïnvesteerd in landbouwgrond in Roemenië en plannen heeft om te investeren in een horecaketen in Nederland, dat hij niet al zijn werkzame tijd aan Sequoia Group besteedt en dat hij eenzijdig te kennen heeft gegeven geen geld te zullen investeren in nieuwe projecten van Sequoia Group. Ten slotte werkt De Boer in strijd met afspraken niet vier dagen per week voor de Stichting IJsselmeerziekenhuizen en verzuimt hij de voor die werkzaamheden ontvangen managementvergoeding in te brengen in Sequoia Group. Een en ander heeft geleid tot een vertrouwensbreuk en patstelling in de onderlinge verhoudingen tussen De Boer en Brouwer en tot een deadlock binnen het bestuur en de aandeelhoudersvergadering van Holding en SIM, met als gevolg dat Winter (HVC) in feite de gang van zaken binnen MC groep kan bepalen, aldus nog steeds Sequoia Nederland.
3.2 Het verweer van De Boer c.s. houdt kort gezegd het volgende in.
Sequoia Nederland maakt misbruik van haar bevoegdheid tot het indienen van een enquêteverzoek, omdat het haar in wezen niet gaat om een onderzoek bij Holding en SIM, maar om Winter te dwingen Zonnehuizen alsnog onder de vlag van MC Groep te exploiteren, terwijl de vraag of het Winter vrijstond om Zonnehuizen over te nemen buiten MC Groep zich niet leent voor beantwoording in een enquêteprocedure.
Er bestaan tussen Brouwer en De Boer (en de aan hen gelieerde rechtspersonen) geen concrete afspraken over de inbreng van arbeid en kapitaal en evenmin over exclusiviteit in de zin dat Brouwer en De Boer (en aan hen gelieerde vennootschappen) slechts investeringen mogen doen via Sequoia Group. Uit de e-mailwisseling op 20 en 21 augustus 2008 kan voor wat betreft tijdsbesteding niet meer worden opgemaakt dan dat Brouwer 90% van zijn werkzame tijd aan de adviestak (Sequoia Partners C.V.) zou besteden indien het in die correspondentie genoemde Sequoia Infrastructure Fund (SIF) niet van de grond zou komen, zoals het geval is.
De Boer verkeerde in de veronderstelling dat Winter de hierboven onder 2.7 genoemde lening had afgelost toen hij (De Boer), op 20 oktober 2010, de door Winter gestelde zekerheden vrijgaf. De Winter heeft de lening kort nadien alsnog afgelost en de kwestie is tussen Brouwer en de Boer in januari 2011 al volledig afgekaart, aldus De Boer. De Boer heeft de voorwaarden van de geldlening van € 3.333.333 van Sequoia Group aan MC Groep niet materieel gewijzigd; er bestond feitelijk geen aflossingsverplichting omdat MC Groep zich had verplicht de leningen van Sequoia Group en Winter aan te wenden om het eigen vermogen van de Stichting IJsselmeerziekenhuizen te versterken. In december 2010 zijn de eerder gemaakte afspraken vastgelegd op aandrang van de belastingdienst. Brouwer was toen onbereikbaar. Er bestaat bovendien geen probleem omdat De Boer en Winter zich kunnen vinden in de thans door Brouwer verlangde aanpassingen in de voorwaarden.
De Boer stelt voorts dat zijn arbeidsinzet voor de Stichting IJsselmeerziekenhuizen overeenkomstig het hierboven onder 2.6 genoemde functiecontract en de afspraken met Brouwer en Winter is en dat de desbetreffende managementvergoeding rechtstreeks aan De Boer toekomt. Feitelijk heeft De Boer aanzienlijk meer tijd besteed aan (de adviestak van) Sequoia en de Stichting IJsselmeerziekenhuizen dan Brouwer en heeft de inzet van De Boer ook veel meer resultaat gehad dan de inzet van Brouwer.
De door DeSeizoenen overgenomen zorgactiviteiten van Zonnehuizen, die worden gefinancierd vanuit de AWBZ, zijn van geheel andere aard dan de behandeling die ziekenhuizen bieden, gefinancierd vanuit de Zorgverzekeringswet. In het licht daarvan en gelet op de mislukte mediation tussen Brouwer, Winter en De Boer kon van De Boer niet worden verwacht dat hij Winter belette investeringen te doen buiten MC Groep. Sequoia had de activiteiten van Zonnehuizen niet zelf (zonder Winter) kunnen overnemen. De Boer heeft geen medewerkers van Sequoia of MC Groep geronseld of goedgevonden dat Winter dat deed; toen De Boer vernam dat een Sequoia medewerker, Vink, door Winter werd benaderd, heeft hij ervoor gezorgd dat de werkzaamheden van Vink voor Zonnehuizen werden beëindigd. Flach en Lensselink zijn uit eigen beweging vertrokken als werknemers van Stichting IJsselmeerziekenhuizen en hebben nadien een functie aanvaard bij DeSeizoenen. Dat staat hen vrij en dat is niet nadelig voor Stichting IJsselmeerziekenhuizen. Het stond De Boer vrij om Winter te ondersteunen bij de overname van Zonnehuizen. De Boer heeft Brouwer daarover en over het door hem aanvaarde commissariaat bij DeSeizoenen op 7 december 2011 geïnformeerd.
De belegging van € 1o.000 in landbouwgrond in Roemenië en van € 10.000 in een eetcafé in Doorn zijn privé-beleggingen van De Boer en geen corporate opportunities van Sequoia.
Er bestaat volgens De Boer geen deadlock binnen Sequoia, behalve over de vraag of Sequoia Group een procedure tegen Winter aanhangig moet maken over de acquisitie van Zonnehuizen.
De Boer heeft ten slotte aangevoerd dat ook indien er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van Holding of SIM te twijfelen, het enquêteverzoek bij afweging van de betrokken belangen zou moeten worden afgewezen.
3.3 Winter c.s. hebben naar voren gebracht dat het enquêteverzoek niet toewijsbaar is omdat het gaat om een geschil van louter vermogensrechtelijke aard waarbij de doeleinden van de enquêteprocedure niet verwezenlijkt kunnen worden. Tussen de aandeelhouders in MC Groep is ten aanzien van nieuwe investeringen geen exclusiviteit overeengekomen en Winter is niet bereid Zonnehuizen alsnog in MC Groep in te brengen. Winter heeft op 2 november 2010 aan Brouwer te kennen gegeven de exploitatie van de IJsselmeerziekenhuizen als het eindstation van samenwerking te zien. De door Winter van Zonnehuizen overgenomen woon- en werkgemeenschap voor gehandicapten wordt gefinancierd via de AWBZ en heeft ook overigens niets te maken met ziekenhuizen. De betrokkenheid van Flach, Lensselink en Vink bij de overname van Zonnehuizen is tot stand gekomen nadat de mediation was mislukt en zij besloten hadden hun werkzaamheden voor Stichting IJsselmeerziekenhuizen te zullen beëindigen.
3.4 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.
3.5 De Ondernemingskamer stelt voorop dat het bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van het enquêteverzoek van Sequoia Nederland aankomt op de vraag of er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan de juistheid van het beleid van Holding en SIM, in het bijzonder in het licht van hetgeen Sequoia Nederland (Brouwer) aan De Boer c.s. verwijt, welk verwijt er in de kern op neerkomt dat De Boer niet de belangen van Sequoia Group en haar deelneming MC Groep vooropstelt, maar primair loyaal is aan Winter en zichzelf. De vraag of het Winter vrijstond om Zonnehuizen over te nemen buiten MC Groep om kan daarom in het midden blijven. Voorts slaagt daarom het verweer van De Boer c.s. dat Sequoia Nederland met haar enquêteverzoek misbruik maakt van haar bevoegdheid niet, evenmin als het verweer van Winter c.s. dat het een geschil van louter vermogensrechtelijke aard betreft.
3.6 De Ondernemingskamer constateert dat Brouwer en De Boer hetgeen tussen hen (en tussen de aan ieder van hen gelieerde vennootschappen) is overeengekomen over hun samenwerking binnen Sequoia niet deugdelijk schriftelijk hebben vastgelegd. Als gevolg daarvan bestaat onduidelijkheid over de inhoud van die afspraken, in het bijzonder wat betreft de inbreng van arbeid, de reikwijdte van de samenwerking en de mate waarin de beide partners in deze joint venture vrij zijn om daarbuiten activiteiten te ontplooien.
3.7 Sequoia Nederland heeft niettemin voldoende aannemelijk gemaakt dat tussen Brouwer (lees: Sequoia Nederland en Sequoia Nederland C.V.) en De Boer (lees: Sequoia Global en Sequoia Global C.V.) een bestendige samenwerking tot stand is gekomen in de vorm van Holding, Sequoia Group, Sequoia Partners C.V. en SIM. Uit de e-mailwisseling op 20 en 21 augustus 2008 blijkt dat tussen Brouwer en De Boer in ieder geval is afgesproken dat hun samenwerking voor onbepaalde tijd is aangegaan en alle lopende “advisory contracten en prospects” omvat, slechts met – uitdrukkelijk – uitzondering van de door Brouwer tussen 2004 en 2008 binnen het toen bestaande samenwerkingsverband onder de naam Sequoia ontwikkelde activiteiten op het gebied van microkrediet “Catalyst Microfinance Investors” (CMI). Dit bestendige karakter en de ruime reikwijdte van de samenwerking komt ook tot uitdrukking in de door De Boer overgelegde (concept) “overeenkomst houdende het aangaan van de commanditaire vennootschap Sequoia Group C.V.” (slechts door Brouwer ondertekend) en de hierboven onder 2.2 geciteerde tekst van de website van de onderneming Sequoia.
3.8 Voorts moet worden aangenomen dat het in ieder geval Brouwer en De Boer voor ogen stond de samenwerking met Winter in de vorm van MC Groep duurzaam te doen zijn en meer te doen omvatten dan slechts de IJsselmeerziekenhuizen. Daarop duiden de hierboven onder 2.9 genoemde plannen en de inhoud van de drie concept-overeenkomsten die in 2010 zijn opgesteld in het kader van de onderhandelingen tussen Brouwer, De Boer en Winter (zie hierboven onder 2.10). Het door Brouwer op 16 februari 2010 aan De Boer en Winter verzonden concept houdt onder meer in dat MC Groep “zich richt op de bestuurlijke overname, acquisitie en/of exploitatie van Nederlandse ziekenhuizen en gerelateerde zorgactiviteiten”. Het door Brouwer op 1 juli 2010 aan De Boer verzonden concept houdt onder meer in dat MC Groep “zich richt op de bestuurlijke overname, acquisitie en/of exploitatie van Nederlandse ziekenhuizen en andere gerelateerde zorgactiviteiten, waaronder GGZ- instellingen en verzorgings- en verpleegtehuizen”. Het door de Boer op 18 oktober 2010 aan Brouwer en Winter verzonden concept houdt onder meer in dat MC Groep “zich richt op de bestuurlijke overname, acquisitie en/of exploitatie van Nederlandse ziekenhuizen en andere gerelateerde zorgactiviteiten”. Voorts heeft Brouwer onweersproken gesteld dat hij, De Boer, Winter en andere medewerkers van MC Groep diverse zorginstellingen hebben bezocht om de acquisitiemogelijkheden te onderzoeken.
3.9 Omdat het Brouwer en De Boer voor ogen stond om in samenwerking met Winter in MC Groep belangen te verwerven in een groeiend aantal ziekenhuizen en mogelijk andere zorginstellingen, had het op de weg van Holding en SIM (respectievelijk als commanditaire vennoot van Sequoia Group en als medebestuurder van MC Groep) gelegen om te bezien op welke wijze zij dienden te reageren op de opzegging door Winter bij e-mail van 2 november 2010 van de (toekomstige) samenwerking in MC Groep en welk beleid zij dienden te voeren na het mislukken van de daaropvolgende mediation tussen Brouwer, De Boer en Winter. Toen bleek dat de ontwikkeling van toekomstige projecten tezamen met Winter binnen MC Groep niet langer mogelijk was, stonden Holding en SIM in het bijzonder voor de vraag of Sequoia Group zich al dan niet zou moeten neerleggen bij de beslissing van Winter om nog slechts buiten MC Groep nieuwe activiteiten te ontwikkelen als ‘zorgondernemer’ en of Sequoia Group zich zelfstandig of in samenwerking met een ander dan Winter zou moeten richten op het verwerven van belangen in ziekenhuizen en zorginstellingen.
3.10 Uit hetgeen over en weer is gesteld blijkt dat als gevolg van onenigheid tussen Brouwer en De Boer over een en ander geen adequate besluitvorming heeft plaatsgevonden. In plaats daarvan heeft De Boer de samenwerking met Winter voortgezet op een wijze die vooralsnog niet verenigbaar lijkt te zijn met de belangen van Holding en SIM en de met deze vennootschappen verbonden onderneming. De Boer heeft daarover bovendien geen (volledige) openheid van zaken gegeven aan zijn medebestuurder Brouwer. Bij de beoordeling daarvan acht de Ondernemingskamer in het bijzonder de volgende omstandigheden van belang.
a. De Boer heeft Winter geadviseerd bij de overname van activiteiten van Zonnehuizen en is sinds de oprichting van DeSeizoenen op 21 november 2011 voorzitter van de raad van commissarissen van die vennootschap.
b. De Boer heeft bij e-mail van 20 januari 2012 te kennen gegeven zich vrij te achten zelf een financieel belang te verwerven in Zonnehuizen en niet langer bereid te zijn via Sequoia Group investeringen te doen.
c. Twee medewerkers van Stichting IJsselmeerziekenhuizen die na de bestuurlijke overname door MC Groep waren aangetrokken met het oog op de reorganisatie, te weten Flach (hoofd klinieken) en Lensselink (hoofd financiën), zijn per 7 december 2012 benoemd tot bestuurders van DeSeizoenen. Daarnaast heeft Vink, een medewerker van Sequoia Group, enige tijd gewerkt aan de totstandkoming van de overname door DeSeizoenen van activiteiten van Stichting Zonnehuizen.
In het licht van deze omstandigheden plaatst de Ondernemingskamer ook een vraagteken bij het besluit van De Boer om op 20 oktober 2010 de door Winter gestelde zekerheden in verband met de hierboven onder 2.7 genoemde geldlening van Sequoia Group aan Winter vrij te geven. Ook indien De Boer, zoals hij stelt, op dat moment in de (onjuiste) veronderstelling verkeerde dat die lening reeds was afgelost, was hij kort nadien, in ieder geval op 24 november 2010 zoals blijkt uit een op die dag door hem verzonden e-mail aan Winter, op de hoogte dat nog een bedrag van € 366.667 open stond, maar heeft hij geen aanleiding gezien Winter te bewegen wederom zekerheid te stellen of met Brouwer te bespreken of de zekerheden moesten worden hersteld.
3.11 De Ondernemingskamer oordeelt dat het bovenstaande gegronde redenen oplevert om aan de juistheid van het beleid van Holding en SIM te twijfelen, omdat de patstelling tussen Brouwer en De Boer adequate besluitvorming door Holding en SIM naar aanleiding van het besluit van Winter om via MC Groep geen nieuwe investeringen te doen belemmert en omdat De Boer in plaats daarvan de samenwerking met Winter heeft voortgezet op een wijze die niet strookt met de belangen van Holding en SIM.
3.12 De Ondernemingskamer acht een onderzoek gerechtvaardigd en oordeelt, anders dan De Boer heeft bepleit, dat afweging van de betrokken belangen niet moet leiden tot afwijzing van het enquêteverzoek. In het bijzonder valt zonder nadere toelichting niet in te zien dat een onderzoek naar het beleid en gang van zaken van Holding en SIM ongunstige gevolgen zou hebben voor het functioneren van de IJsselmeerziekenhuizen en de door DeSeizoenen overgenomen activiteiten van Zonnehuizen. Het verzoek tot het gelasten van een onderzoek zal dus worden toegewezen. Het ligt voor de hand dat het onderzoek, naast het hierboven onder 3.11 genoemde ondewerp, ook betrekking zal hebben op (a) de verwijten die Brouwer en De Boer elkaar over en weer maken over de tijdsbesteding aan Sequoia Group, MC Groep en de Stichting IJsselmeerziekenhuizen, (b) het standpunt van Brouwer dat De Boer de door Stichting IJsselmeerziekenhuizen betaalde managementfee in Sequoia Group moet inbrengen en (c) de gevolgen van het standpunt van De Boer dat hij niet langer bereid is via Sequoia Group te investeren voor de bedrijfsvoering van Sequoia Group. Het onderzoek zal overeenkomstig het verzoek betrekking hebben op de periode vanaf augustus 2008, toen de samenwerking van Brouwer en De Boer in Holding, SIM en Sequoia Group gestalte kreeg.
3.13 De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding het onderzoek zich ook te doen uitstrekken over de volgende onderwerpen en overweegt daartoe als volgt.
a. De schriftelijke vastlegging van de leningsovereenkomst tussen Sequoia Group en MC Groep op 9 december 2010. Niet aannemelijk is dat deze vastlegging verband houdt met het geschil tussen Brouwer, De Boer en Winter. Bovendien bestaat tussen partijen inmiddels feitelijk overeenstemming over de voorwaarden van die geldlening.
b. De investeringen van De Boer in landbouwgrond in Roemenië en in een eetcafé in Doorn. Mede de omvang van die investeringen in aanmerking genomen, kunnen deze investeringen niet worden beschouwd als corporate opportunities die binnen de reikwijdte van de joint venture tussen Brouwer en De Boer in Holding, SIM en Sequoia Group vallen.
3.14 De Ondernemingskamer acht het, gelet op de ernstig verstoorde verstandhouding tussen Brouwer en De Boer en de dientengevolge bestaande patstelling binnen Holding en SIM (die tevens belemmert dat Sequoia Group als aandeelhouder van MC Groep slagvaardig optreedt) noodzakelijk om bij wijze van onmiddellijke voorziening een onafhankelijke derde tot bestuurder van Holding en SIM te benoemen. Deze bestuurder kan tezamen met Brouwer en De Boer bezien op welke wijze de thans bestaande impasse kan worden doorbroken en welke positie Holding en SIM dienen in te nemen naar aanleiding van het besluit van Winter om de samenwerking binnen MC Groep te beperken tot de IJsselmeerziekenhuizen en buiten de MC Groep (al dan niet tezamen met De Boer) soortgelijke initiatieven te ontplooien. Indien verdere samenwerking tussen Brouwer en De Boer niet mogelijk mocht blijken, kan de bestuurder het tot zijn taak rekenen te onderzoeken op welke wijze een ontvlechting tot stand gebracht zou kunnen worden.
3.15 De slotsom is dat het enquêteverzoek en het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen zal worden toegewezen als hierna in het dictum te bepalen. Sequoia Nederland heeft niet verzocht om proceskostenveroordeling en de Ondernemingskamer ziet geen grond om Holding en SIM ambtshalve in de kosten te veroordelen.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Sequoia Holding B.V. en Sequoia Investment Manager B.V., beide gevestigd te Amsterdam, over de periode vanaf augustus 2008;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 50.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Sequoia Holding B.V. en Sequoia Investment Manager B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker vóór de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dienen te stellen;
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van haar statuten, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Sequoia Holding B.V. en van Sequoia Investment Manager B.V. en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is om Sequoia Holding B.V. en Sequoia Investment Manager B.V. te vertegenwoordigen;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Sequoia Holding B.V. en Sequoia Investment Manager B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder vóór aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dienen te stellen;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
De beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. G.C. Makkink en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en H. de Munnik, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 10 april 2012.