Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak met zaaknummer 200.101.310/01 OK van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DIJKHAAS B.V.
gevestigd te Terwolde,
VERZOEKSTER,
advocaat: mr. B.J. van Spaendonck, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RUITENBERG INGREDIENTS B.V.
gevestigd te Twello,
VERWEERSTER,
niet verschenen.
1. Het verloop van het geding
1.1 In het vervolg zal verzoekster (ook) worden aangeduid met Dijkhaas en verweerster met Ruitenberg Ingredients.
1.2 Dijkhaas heeft bij op 1 februari 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht om bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad Ruitenberg Ingredients te gelasten haar jaarrekening over het boekjaar 2010 binnen drie maanden na de beschikking opnieuw in te (doen) richten en op te (doen) maken en daarbij de post “voorziening wegens verplichtingen en risico’s als gevolg van achterstallig patent onderhoud” ten bedrage van € 400.000 uit de eindbalans te (doen) verwijderen, met veroordeling van Ruitenberg Ingredients in de kosten op de behandeling van dit verzoek gevallen.
1.3 De accountant die belast is geweest met het onderzoek van de jaarrekening over het jaar 2010 van Ruitenberg Ingredients als bedoeld in artikel 2:393 lid 3 BW Pro, drs. F. Mazenier RA (hierna de accountant te noemen), werkzaam bij Mazars Paardekooper Hoffman Accountants N.V. te Apeldoorn, heeft bij op 23 februari 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen brief de Ondernemingskamer bericht dat hij afziet van de aan hem geboden gelegenheid om te worden gehoord in deze zaak.
1.4 Het verzoek is behandeld ter terechtzitting met gesloten deuren van de Ondernemingskamer van 15 maart 2012. Bij die gelegenheid heeft mr. Van Spaendonck het standpunt van Dijkhaas nog op een enkel punt nader toegelicht en vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.
2. De feiten
De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
2.1 Ruitenberg Ingredients en haar groepsmaatschappijen houden een onderneming in stand die zich richt op de im- en export, productie en ontwikkeling van en de groothandel in grondstoffen voor levensmiddelen-, genotmiddelen-, farmaceutische en diervoederindustrie.
2.2 Dijkhaas houdt 25% van de gewone aandelen in Ruitenberg Ingredients. Stichting Administratiekantoor Ruitenberg Ingredients houdt 66% van alle gewone aandelen en W. Ruitenberg Czn N.V. houdt de resterende 9% van de gewone aandelen en alle 2060 cumulatief preferente aandelen in Ruitenberg Ingredients. C.J. Ruitenberg is enig bestuurder van Ruitenberg Ingredients en van W. Ruitenberg Czn N.V. en is tevens (mede)bestuurder van Stichting Administratiekantoor Ruitenberg Ingredients.
2.3 De uiteindelijke belanghebbende in Dijkhaas is A.G. de Haas. De Haas was van 1 oktober 1997 tot 31 december 2010 bestuurder van Ruitenberg Ingredients.
2.4 De jaarrekening 2010 van Ruitenberg Ingredients (hierna de jaarrekening te noemen) bestaat uit een (met haar groepsmaatschappijen) geconsolideerde en een enkelvoudige jaarrekening per 31 december 2010 en een geconsolideerde en enkelvoudige winst- en verliesrekening over 2010.
2.5 In zowel de geconsolideerde balans als de enkelvoudige balans per 31 december 2010 is een post voorzieningen opgenomen van € 858.261. In de toelichting op de geconsolideerde jaarrekening is de post voorzieningen uitgesplitst in “Personeelsbeloningen” (ad € 278.558), “Latente belastingverplichtingen” (ad € 179.703) en “Overige” (ad € 400.000; hierna de Voorziening Overige te noemen). De toelichting op de Voorziening Overige luidt:
“De directie is voornemens om al het nodige en mogelijke te doen om haar “intellectual property” te beschermen. Deze voorziening past in dat beleid. De voorziening is gevormd ten behoeve van verplichtingen en risico’s als gevolg van achterstallig patent onderhoud. De totale geschatte verplichtingen kunnen als volgt worden gespecificeerd:
€
- Verplichtingen in verband met juridisch- en deskundigenadvies in
verband met patent-oppositie(s) 125.000
- Verplichtingen in verband met voeren van oppositie tegen
vergelijkbare patentaanvragen in het buitenland 50.000
- Verplichtingen in verband met het bestrijden van inbreuken op het
patent 225.000 _______
400
De geschatte verplichting bevat enige mate van onzekerheid. Ten aanzien van de verplichtingen mbt het voeren van oppositie tegen het eigen patent is sprake van een hoge mate van zekerheid en ten aanzien van de overige verplichtingen, die afhankelijk zijn van de uitkomsten van de oppositie tegen het eigen patent is een redelijke mate van onzekerheid. (…)”
2.6 Op 22 november 2011 heeft de accountant een “Controleverklaring van de onafhankelijke accountant” opgesteld, gericht aan de algemene vergadering van aandeelhouders van Ruitenberg Ingredients, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
“ONDERBOUWING VAN HET AFKEUREND OORDEEL
Door de directie van de vennootschap is onder de overige voorzieningen een voorziening opgenomen ad € 400.000 voor verplichtingen en risico’s uit hoofde van het beschermen van een patent. Deze voorziening dient ter dekking van de verplichtingen in verband met in te winnen juridisch advies en advies van andere deskundigen. Omdat de in de toekomst te maken kosten ter bescherming van het patent samenhangen met mogelijke toekomstige prestaties, komen deze kosten volgens Titel 9 Boek 2 BW niet in aanmerking voor het vormen van een voorziening. Dientengevolge zijn het vermogen en het resultaat, rekening houdend met belastingeffecten, ad € 298.000 te laag voorgesteld.
AFKEUREND OORDEEL BETREFFENDE DE JAARREKENING
Naar ons oordeel geeft de jaarrekening, vanwege het belang van de aangelegenheid die wordt beschreven in de paragraaf “Onderbouwing van het afkeurend oordeel”, geen getrouw beeld van de grootte en de samenstelling van het vermogen van Ruitenberg Ingredients B.V. per 31 december 2010 en van het resultaat over 2010 in overeenstemming met Titel 9 Boek 2 BW.”
2.7 De algemene vergadering van aandeelhouders van Ruitenberg Ingredients heeft op 6 december 2011 de jaarrekening vastgesteld. In de notulen van de vergadering is opgenomen dat “Ruitenberg (mee) deelt (…) dat de accountant het er mee eens is dat er een voorziening voor het patentenverhaal mag worden opgenomen maar dat de accountant niet akkoord is met de hoogte van de voorziening. Met name de juridische kosten die zien op de toekomstige gebeurtenissen zijn onzeker.”
2.8 In het jaarverslag 2010 van Ruitenberg Ingrediënts is onder het kopje “Het patent (Vegacasing)” onder meer opgenomen dat “er (…) sprake (is) van ernstig achterstallig onderhoud dat ingehaald moet worden”. Verder wordt toegelicht:
“het is moeilijk een concreet bedrag voor achterstallige onderhoudskosten te noemen omdat pas tijdens de bestrijdingsacties zal blijken op hoeveel fronten we bezig moeten zijn. De begrote juridische kosten voor patentbescherming (…) inclusief de inbreuken zullen ca 400.00 euro over meerdere jaren bedragen. (…)
Onze accountants zijn het met bovenstaande redeneringen wel eens, maar lopen tegen het probleem aan dat voorzieningen volledig en exact gespecificeerd zouden moeten zijn volgens de richtlijnen voor jaarverslagen om een goedkeurende verklaring te kunnen afgeven. Onze specificaties voldoen daar niet aan. Toch handhaven wij de voorziening en accepteren de daarop afkeurende verklaring. Wij menen ons dit te kunnen permitteren; wij zijn nog steeds een onafhankelijk bedrijf dat zelf kan en mag oordelen over de impact van concurrentiepatronen en onze reacties daarop. We proberen legaal en legitiem te ageren of reageren. Dat we de regels voor voorzieningen – artikel 2:374 lid Pro 1 - in dit geval mogelijk overtreden is naar onze mening discutabel. Voor ons behoort het eenvoudig tot het schoon schip maken. De boekingen op deze post zullen dat ook aantonen.”
3. De gronden van de beslissing
3.1 De jaarrekening is vastgesteld op 6 december 2011 en het verzoekschrift in deze zaak is ingediend op 1 februari 2012. Daarmee staat vast dat het verzoek tijdig, binnen de wettelijke termijn van twee maanden, is gedaan.
3.2 Dijkhaas heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat de jaarrekening van Ruitenberg Ingredients niet voldoet aan de eisen van artikel 2:362 BW Pro omdat de balans geen getrouwe weergave is van de grootte en de samenstelling van het vermogen en de winst- en verliesrekening geen getrouwe weergave vormt van het resultaat. In het bijzonder voldoet de balans niet aan de eisen van artikel 2:374 BW Pro omdat in de balans ten onrechte de Voorziening Overige is opgenomen. Dijkhaas stelt dat zij recht en belang heeft dat de jaarrekening opnieuw wordt ingericht.
3.3 Een voorziening als bedoeld in artikel 2:374 BW Pro is een onderdeel van het vreemd vermogen waarvan de omvang en/of het moment van afwikkeling onzeker is, maar wel redelijkerwijs te schatten is. Een voorziening kan worden opgenomen indien op de balansdatum de rechtspersoon een in rechte afdwingbare of feitelijke verplichting heeft, het waarschijnlijk is dat voor de afwikkeling van die verplichting een uitstroom van middelen noodzakelijk is en een betrouwbare schatting kan worden gemaakt van de omvang van de verplichting. Een verplichting in voormelde zin betreft een verplichting jegens een derde.
3.4 De Voorziening Overige heeft betrekking op de kosten van door Ruitenberg Ingredients voorgenomen maatregelen (te zijner tijd in te winnen juridisch en overig deskundig advies) ter bescherming of verkrijging van een patent.
Er is aldus geen sprake van op de balansdatum in rechte afdwingbare of feitelijke verplichtingen jegens derden. Dat Ruitenberg Ingredients de maatregelen en de daarvoor te maken kosten noodzakelijk acht, maakt deze kosten niet tot een verplichting in voormelde zin. Mitsdien is ten onrechte een voorziening ten behoeve van deze kosten opgenomen.
3.5 De post Voorziening Overige is ten onrechte in de jaarrekening opgenomen. Deze is van dusdanige omvang dat de jaarrekening daarom niet voldoet aan het inzichtvereiste van artikel 2:362 BW Pro. De Ondernemingskamer zal Ruitenberg Ingredients dan ook bevelen de jaarrekening opnieuw in te richten waarbij de algemene post voorzieningen met het bedrag van de Voorziening Overige, zijnde € 400.000, wordt verminderd. Het besluit tot vaststelling van de jaarrekening kan onder deze omstandigheden niet in stand blijven en zal dan ook worden vernietigd. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding om de gevolgen van die vernietiging te beperken.
3.6 De Ondernemingskamer zal Ruitenberg Ingredients in de kosten veroordelen.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
vernietigt het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Ruitenberg Ingredients B.V. van 6 december 2011 tot vaststelling van de jaarrekening 2010;
beveelt Ruitenberg Ingredients B.V., gevestigd te Twello, haar jaarrekening over het boekjaar 2010 binnen drie maanden na heden opnieuw in te richten en op te maken waarbij de in de geconsolideerde en enkelvoudige balans opgenomen post voorziening dient te worden verminderd met een bedrag van € 400.000, overeenkomstig hetgeen daaromtrent is overwogen in rechtsoverweging 3.5;
verwijst Ruitenberg Ingredients B.V. in de kosten van het geding gevallen aan de zijde van Dijkhaas B.V., gevestigd te Terwolde, tot heden begroot op € 3.348;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. E.F. Faase, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, en mr. G.C. Makkink, raadsheren, drs. P.R. Baart RA en prof. dr. mr. F. van der Wel RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 18 april 2012.