Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
kenmerk 10/00090
29 maart 2012
uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
de inspecteur van de Belastingdienst/Noord/kantoor Emmen,
de inspecteur,
en op het incidenteel hoger beroep van
X B.V. te Z, belanghebbende,
gemachtigde J.H. Ensing (J.H. Ensing Administratiekantoor B.V. te Roden),
tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 09/4085 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen
belanghebbende,
en
de inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 28 december 2006 aan belanghebbende voor het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2001 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd, berekend op € 2.202, aanslagnummer […]01.1501. Belanghebbende heeft tegen deze naheffingsaanslag een bezwaarschrift ingediend. Bij uitspraak van 11 mei 2007 heeft de inspecteur het bezwaar afgewezen.
1.1.2. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de inspecteur beroep ingesteld bij de rechtbank Leeuwarden. Deze rechtbank heeft zich onbevoegd verklaard en de zaak ter behandeling naar de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) gezonden. Het beroep is aldaar geregistreerd onder nummer AWB 09/4084.
1.2.1. De inspecteur heeft met dagtekening 31 januari 2007 aan belanghebbende met betrekking tot de onder 1.1.1 vermelde naheffingsaanslag een boetebeschikking ten bedrage van € 550, aanslagnummer […]01.1502, opgelegd. Belanghebbende heeft tegen deze beschikking een bezwaarschrift ingediend. Bij uitspraak van 11 mei 2007 heeft de inspecteur het bezwaar afgewezen.
1.2.2. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de inspecteur beroep ingesteld bij de rechtbank Leeuwarden. Deze rechtbank heeft zich onbevoegd verklaard en de zaak ter behandeling naar de rechtbank gezonden. Het beroep is aldaar geregistreerd onder nummer AWB 09/4085.
1.3. Bij in één geschrift verenigde uitspraken van 21 januari 2010 heeft de rechtbank het door belanghebbende inzake de naheffingsaanslag ingestelde beroep gegrond verklaard de uitspraak op bezwaar vernietigd, het door belanghebbende inzake de boete ingestelde beroep gegrond verklaard en de boete tot nihil verminderd.
1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 15 februari 2010, aangevuld bij brief van 8 maart 2010. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend, waarbij zij incidenteel hoger beroep heeft ingesteld.
1.5. Op verzoek van het Hof heeft de inspecteur bij faxbericht van 20 februari 2012 nadere stukken ingebracht. Deze stukken zijn door het Hof bij faxbericht van dezelfde datum aan belanghebbende verstrekt. Het betreft afdrukken van de naheffingsaanslag omzetbelasting, bezwaarschrift, aankondiging uitspraak, motivering uitspraak, uitspraak, beroepschrift en verweerschrift bij de rechtbank.
1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 februari 2012. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2. Feiten
2.1. Belanghebbende is ondernemer in de zin van artikel 7 van Pro de Wet op de omzetbelasting 1968.
2.2. Belanghebbende diende op 26 november 2005 een aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2004 in. Op de bij de aangifte behorende balans was per 31 december 2004 een omzetbelastingschuld ten bedrage van € 20.987 opgenomen.
2.3. De inspecteur heeft op 10 juli 2006 een boekenonderzoek bij belanghebbende aangekondigd. In het met dagtekening 1 augustus 2006 uitgebrachte rapport is, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“1 Reikwijdte van het onderzoek
Onderzocht is de aanvaardbaarheid van de aangiften Omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2004 t/m 31 maart 2006.
(…)
3 Omzetbelasting
3.1 Aangifte
De belastingplichtige verzorgt de aangiften. De aangiften worden opgemaakt aan de hand van een staatje met de ontvangsten en uitgaven. De belastingadviseur maakt jaarlijks een herrekening. De verschillen die uit de herrekening voortkomen worden niet aangegeven op een suppletieaangifte.
(…)
3.1.1 Jaar 2004
De schuld omzetbelasting bedraagt
Volgens de balans van 31 december 2004 € 20.987
Dit bedrag is als volgt opgebouwd:
Openstaande schuld jaren 2000 en ouder € 11.285
Openstaande schuld jaar 2001 € 2.202
Openstaande schuld jaar 2002 € 1.298
Openstaande schuld jaar 2003 € 1.128
Openstaande schuld jaar 2004 € 1.106
Aangifte 4e kwartaal 2004 € 3.968
Totaal € 20.987
(…)
Correctie: meer verschuldigde omzetbelasting 2001 € 2.202
(…)
5 Naheffingsaanslag omzetbelasting
Over de jaren 2001 tot en met 2004 zal ik een naheffingsaanslag omzetbelasting opleggen. (…)
5.1 Boete omzetbelasting
Het kan zijn dat er een boete wordt opgelegd. In dat geval ontvangt u separaat de kennisgeving.”
2.4. Tot de stukken behoort een brief van 7 augustus 2006 van de inspecteur aan belanghebbende, waarin – voor zover van belang – is vermeld:
“Betreft
kennisgeving vergrijpboete
(…)
Motivering boete jaar 2001 en 2002
Het is vaste jurisprudentie dat indien belanghebbende in de wetenschap verkeert dat én hoeveel er nog op aangifte moet worden voldaan, en vervolgens nalaat binnen een redelijke termijn over te gaan tot vrijwillige verbetering, een dergelijk nalaten kwalificeert als (voorwaardelijk) opzet. Belanghebbende heeft ruimschoots de tijd gehad tot suppleren over te gaan, aangezien hij met de balansschuld bekend was. Dit betekent dat in principe een vergrijpboete van 50% moet worden opgelegd.
Verplichte toetsing van de absolute en relatieve omvang van de balansschuld aan het Besluit Sancties Jaarafsluitingen OB/LB DGB2001/1694M (…) leidt echter tot de schuldkwalificatie grove schuld, en als zodanig tot het voornemen een vergrijpboete op te leggen van 25% o.g.v. art. 67f AWR juncto par. 28 BBBB. De kwalificatie grove schuld betekent dat het aan ernstige nalatigheid van belanghebbende te wijten is dat er aanvankelijk te weinig belasting is betaald.
(…)
Ik stel u in de gelegenheid om binnen twee weken na dagtekening van deze brief de aangegeven gronden voor het opleggen van de boete gemotiveerd te betwisten. U kunt dat nu reeds schriftelijk doen. Echter wanneer u daaraan de voorkeur geeft, kunt u uw standpunt ook mondeling naar voren brengen.
(…)
Nadat ik uw reactie heb ontvangen, dan wel de termijn om te reageren ongebruikt is verstreken, zult u bericht ontvangen tot welke hoogte de boete zal worden opgelegd.”
2.5. Bij brief van 10 augustus 2006 antwoordde belanghebbende, voor zover van belang, het volgende:
“Over de jaren 2001 en 2002 bent U voornemens om een boete op te leggen van 25 %. De hoogte hiervan wordt door ons als onredelijk hoog ervaren.
Dat er geen suppletie aangifte is gedaan komt voort uit het feit dat bij belastingplichtige de gedachte leefde dat bij controle door de belastingdienst van de jaarstukken, nadat deze waren ontvangen evenals bij het opleggen in dit geval de VPB, er automatisch van de btw ook een aanslag zou worden ontvangen over het eventuele te weinig afgedragen gedeelte.
Bovenstaande is ook aan de Hr. A medegedeeld, waarom er geen suppletie-aangifte werd gedaan.Wij verzoeken U dan ook de boete te nivelleren.
Mocht aan ons verzoek c.q. bezwaar niet tegemoet worden gekomen, wensen wij gehoord te worden.”
2.6. Bij brief van 27 november 2006, geadresseerd aan de gemachtigde van belanghebbende, deelde de inspecteur belanghebbende – voor zover van belang – mee:
“In reactie op uw brief van bovengenoemde datum (Hof: 10 augustus 2006) kan ik u het volgende meedelen. (…) Het “schriftelijk uitdrukkelijk kenbaar maken” waar par. 28, 3e lid Besluit bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (verder: BBBB) over spreekt laat zich vertalen als ‘een aparte schriftelijke opgaaf die de inspecteur in staat stelt zonder nader onderzoek de juiste aanslag op te leggen”. Zoals uit de uitspraak van o.a. Hof Den Bosch, 4 augustus 2004, 2002/0513 blijkt kwalificeert een specificatie van de balansschuld omzetbelasting in de jaarrekening bij de aangifte vennootschapsbelasting niet als zodanig. Er is derhalve geen sprake geweest van vrijwillige verbetering. Aan uw verzoek tot matiging van de boete kan ik dan ook niet tegemoet komen.
Gezien uw verzoek mondeling te worden gehoord zal in verband met termijnen de naheffingsaanslag omzetbelasting over 2001 worden opgelegd. Op grond van art. 67f, 6e lid juncto art. 67 e 3e lid Algemene wet inzake rijksbelastingen zal pas na (en afhankelijk van) het hoorgesprek een boete over 2001 worden opgelegd. (…)
Voor het maken van een afspraak van het door u gewenste hoorgesprek kunt u mij bellen op het in het briefhoofd vermelde nummer.”
2.7. De inspecteur heeft met dagtekening 28 december 2006 aan belanghebbende ter zake van de voor het jaar 2001 niet voldane omzetbelasting een naheffingsaanslag ten bedrage van € 2.202 opgelegd.
2.8. Bij brief van 9 januari 2007 deelde de inspecteur belanghebbende het volgende mee:
“Betreft
(…)mededeling vergrijpboete ex art. 67f
(…)
In de kennisgeving van 7 augustus 2006 heb ik mijn voornemen kenbaar gemaakt van het aan u opleggen van een vergrijpboete wegens te weinig op aangifte voldane omzetbelasting. In deze kennisgeving bent u in de gelegenheid gesteld hier op te reageren. U hebt van deze mogelijkheid gebruik gemaakt.
In de brief (…) van 27 november 2006 bent u nog in de gelegenheid gesteld om gehoord te worden. Tot op heden heb ik hier geen reactie op ontvangen.
(…)
Ik zal naast deze naheffingsaanslagen over 2001 en 2002 een vergrijpboete opleggen van 25% van het niet afgedragen bedrag op grond van art. 67f AWR juncto paragraaf 25 en 28 Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998. Voor de motivering van deze vergrijpboete verwijs ik naar de eerdergenoemde kennisgeving.”
2.9. De boete is vervolgens dienovereenkomstig opgelegd bij beschikking van 31 januari 2007. Op de beschikking is vermeld “Te betalen boete € 550” en “Te betalen € 550”. Verder is op die beschikking vermeld “Naheffingsaanslag omzetbelasting”.
2.10. Tot de stukken behoort een verklaring van 21 augustus 2007 van B, productiecoördinator bij het Centrum voor ICT/Sector Exploitatie. Hierin is, voor zover van belang, vermeld:
“Ambtsedige verklaring
(…)
Hierbij verklaar ik, B, medewerker bij de Belastingdienst B/CICT, sector Exploitatie, dat de naheffingsaanslag omzetbelasting, nummer: […]01.1501 van X B.V., gedagtekend 28 december 2006, is verzonden op 21 december 2006.”
2.11. Tot de stukken behoort een stuk “PLANNING 2006 GEAUTOMATISEERDE OMZETBELASTINGVERWERKINGEN, 4e kwartaal 2006, D.d.01-01-06 Versie 01”. Hierin is, voor zover van belang, vermeld:
“december 2006 De formulieren met dagtekening uiterlijk 2 dagen voor dagtekening aan bieden aan de P.T.T. (met 48 uurs post)
(…)
(datum aanbieding PTT)
6 december 2006 Aangiftenselectie december (…) 27 december 2006
6 december 2006 Aangiften ICT list (…) 27 december 2006
(…)
(dagtekening)
15 december 2006 1e aanslagselectie oktober (…) 28-12-06”
2.12. In het bezwaarschrift van 5 februari 2007 tegen de boetebeschikking, ingediend door de gemachtigde, is onder meer het volgende opgenomen:
“Door U wordt een boete opgelegd naar de norm van een vergrijpboete, dit is echter niet op zijn plaats daar het een verzuim betreft.
(…)
Volgens ons is door U op geen enkele manier aangetoond dat er van opzet of grove schuld sprake is.
Tevens merken wij op dat Uw schrijven d.d. 27 november 2006 eerst in januari 2007 op ons verzoek mochten ontvangen, zodat van het gehoord worden geen sprake is geweest.”
.
2.13. In de motivering van 2 mei 2007 van de uitspraak op het bezwaarschrift tegen de boetebeschikking is onder meer het volgende opgenomen:
“U heeft uw bezwaar op 1 mei 2007 telefonisch toegelicht. U heeft verklaard geen behoefte te hebben nog een verdere mondelinge toelichting te geven.
Samenvatting van uw bezwaar
U heeft aangegeven dat er volgens u sprake zou moeten zijn van een verzuimboete in plaats van een vergrijpboete. “
2.14. In het beroepschrift aan de Rechtbank Leeuwarden tegen de uitspraak op het bezwaar tegen de boetebeschikking van 16 mei 2007 is onder meer het volgende opgenomen:
“B. vergrijpboete
(…)
B. Een vergrijpboete is op zijn plaats indien: Er sprake is van opzet of grove schuld.
(…) Wij verzoeken U dan ook te bewerkstelligen dat de vergrijpboete wordt vernietigd, en te bepalen dat de Hr. Inspecteur de onkosten alsmede het griffierecht dient te vergoeden.”
3. Het oordeel van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende gegrond verklaard, waarbij zij heeft overwogen:
“Met betrekking tot de naheffingsaanslag
4.1. Ingevolge artikel 20, lid 3, van de AWR vervalt de bevoegdheid tot het vaststellen van een naheffingsaanslag door verloop van vijf jaren na het einde van het kalenderjaar waarin de belastingschuld is ontstaan. Een naheffingsaanslag betreffende het jaar 2001 diende derhalve uiterlijk op 31 december 2006 te zijn vastgesteld.
4.2. Volgens artikel 5 van Pro de AWR geschiedt de vaststelling van een belastingaanslag door het opmaken van een aanslagbiljet. De dagtekening van het aanslagbiljet geldt, tenzij sprake zou zijn van antedateren, als dagtekening van de vaststelling van de belastingaanslag. De rechtbank heeft geen reden te twijfelen aan de stelling van verweerder (Hof: de inspecteur) dat de naheffingsaanslag is opgelegd binnen de termijn als genoemd in artikel 20, derde lid, AWR. Zij heeft daarbij achtgeslagen op de door verweerder overgelegde gegevens waaruit blijkt dat de verwerking van de naheffingsaanslag in de systemen van de Belastingdienst heeft plaatsgevonden op 6 december 2006 welke gegevens door het centrale systeem in Apeldoorn zijn verwerkt in de aanslagselectie van 15 december 2006, waaraan de dagtekening 28 december 2006 is toegekend. Gelet op deze gegevens, in onderling verband en samenhang bezien met de onder punt 2.5 door de belastingambtenaar B op ambtseed opgemaakte verklaring d.d. 21 augustus 2007, heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat de onderhavige naheffingsaanslag met dagtekening 28 december 2006 op 21 december 2006 is verzonden. Het antedateren van de naheffingsaanslag is niet aannemelijk gemaakt. De stelling van eiseres (Hof: belanghebbende) dat de belastingaanslag buiten de wettelijke termijn is opgelegd omdat zij deze pas in januari 2006 heeft ontvangen kan, wat daar verder ook van zij, gezien artikel 5 AWR Pro dat aanknoopt bij de dagtekening van het aanslagbiljet, niet leiden tot gegrondverklaring van het beroep.
4.3. Nu eiseres de hoogte van de naheffingsaanslag overigens niet heeft bestreden is de naheffingsaanslag naar het oordeel van de rechtbank terecht opgelegd. Het beroep tegen de naheffingsaanslag zal daarom ongegrond worden verklaard.
Met betrekking tot de vergrijpboete
4.4. De boete is opgelegd bij beschikking van 31 januari 2007, terwijl de naheffingsaanslag is gedagtekend 28 december 2006. Verweerder heeft aldus gehandeld in afwijking van het uitgangspunt dat de boete gelijktijdig met de naheffingsaanslag dient te worden opgelegd (zie artikel 67f, derde lid, AWR). Ingevolge artikel 67f, vijfde lid jo 67e, derde lid, AWR kan de inspecteur evenwel binnen zes maanden na het vaststellen van de naheffingsaanslag een boete opleggen indien de feiten of omstandigheden op grond waarvan wordt nageheven eerst bekend worden op of na het tijdstip dat is gelegen zes maanden vóór de afloop van de in artikel 20 AWR Pro bedoelde termijn, en er tevens aanwijzingen bestaan dat het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld of anderszins te weinig belasting is geheven. Alsdan dient gelijktijdig met het opleggen van de aanslag mededeling aan de belastingplichtige te worden gedaan dat wordt onderzocht of een vergrijpboete gerechtvaardigd is. In het dossier bevindt zich echter geen stuk waaruit blijkt dat eiseres, zoals wettelijk voorgeschreven, gelijktijdig met het opleggen van de aanslag – op 28 december 2006 – in kennis is gesteld van het voornemen een boete op te leggen. Derhalve is niet aannemelijk dat de mededeling als bedoeld in artikel 67e, derde lid, van de AWR gelijktijdig met het opleggen van de aanslag is gedaan, hetgeen tot gevolg heeft dat de boete moet worden vernietigd. Aan dit oordeel wordt niet afgedaan door de omstandigheid dat verweerder bij brief van 7 augustus 2006 reeds een kennisgeving aan eiseres heeft verzonden nu deze kennisgeving, waarin het voornemen tot boeteoplegging is opgenomen, van een andere strekking is dan de mededeling als bedoeld in artikel 67f, vijfde lid jo 67e, derde lid, AWR. Laatstgenoemde mededeling dient de rechtszekerheid en strekt ertoe de belastingplichtige erop te wijzen dat mogelijk gebruik zal worden gemaakt van de bijzonderde bevoegdheid om op een later tijdstip alsnog een boete op te leggen. Het beroep is in zoverre gegrond.”
4. Geschil in hoger beroep en in incidenteel hoger beroep
4.1. In geschil is of het hoger beroep ontvankelijk is.
4.2. In incidenteel hoger beroep is in geschil of de naheffingsaanslag tijdig is vastgesteld.
4.3. In hoger beroep is in geschil is of de inspecteur gelijktijdig met het opleggen van de naheffingsaanslag mededeling heeft gedaan dat wordt onderzocht of in verband met het opleggen van die naheffing het opleggen van een vergrijpboete gerechtvaardigd is.
5. Standpunten van partijen
Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken. Voor het verhandelde ter zitting wordt verwezen naar het proces-verbaal van zitting.
6. Beoordeling van het geschil
Met betrekking tot de ontvankelijkheid
6.1. Belanghebbende voert aan dat het hoger beroep van de inspecteur niet ontvankelijk dient te worden verklaard. Het hoger beroep betreft de “[…]F02.1502”. Deze aanslag kan volgens belanghebbende niet in geding zijn, omdat deze aanslag niet aanwezig is dan wel is opgelegd. Er bestaat slechts een aanslag met nummer […]F01.1501 en een boetebeschikking met nummer […]F01.1502. Verder stelt belanghebbende dat het hoger beroep, kennelijk doelt belanghebbende op de aanvulling van de inspecteur ingekomen op het Hof op 15 maart 2010, niet binnen de wettelijk gestelde termijn is ingediend en dus dient te worden afgewezen.
6.2. Belanghebbende kan worden toegegeven dat de vermelding “naheffingsaanslag” en aanslagnummer “[…]F02.1502” in het hoger beroepschrift van de inspecteur onjuist is en enige verwarring kan hebben veroorzaakt. Mede uit de belanghebbende bekende uitspraak van de rechtbank van 21 januari 2010 en het hoger beroepschrift van de inspecteur waarin het procedurenummer AWB 09/4085 wordt vermeld, moet echter naar het oordeel van het Hof worden geconcludeerd dat het belanghebbende duidelijk moest zijn dat de boetebeschikking in geding is en niet een niet bestaande aanslag. Daarenboven geldt dat de boetebeschikking ook de vermelding “naheffingaanslag” bevat, en dat in die beschikking ook de in het hoger beroepschrift vermelde laatste cijfers van het nummer van de boetebeschikking, zijnde 1502, zijn vermeld.
6.3. Het Hof stelt voorts vast dat de rechtbank op 21 januari 2010 twee uitspraken, procedurenummers AWB 09/4084 en 09/4085, heeft gedaan die in één geschrift zijn vervat met de kop “uitspraak”. De inspecteur stelt hoger beroep in “tegen de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 21 januari 2010, welke op 22 januari 2010 per post aan partijen is verzonden” met het verzoek “Ik zou nog graag in de gelegenheid worden gesteld mijn beroep nader te motiveren.”. Het Hof is van oordeel dat onder die omstandigheden degene die hoger beroep instelt kan opkomen tegen alle elementen van die “uitspraak”. Dat is slechts anders indien in dat (formele) hoger beroep op bepaalde punten uitdrukkelijk afstand van hoger beroep wordt gedaan.
6.4. Gelet op het vorenstaande faalt de stelling van belanghebbende dat het hoger beroep van de inspecteur een niet bestaande beschikking betreft. De inspecteur moet in zijn (tijdig ingediend) hoger beroep worden ontvangen.
Met betrekking tot het incidenteel hoger beroep inzake de naheffingsaanslag
6.5. In haar verweerschrift komt belanghebbende in incidenteel hoger beroep op tegen de naheffingsaanslag, gedagtekend 28 december 2006, met een enkelvoudige omzetbelasting van € 2.202. Gesteld wordt dat de naheffingsaanslag niet binnen de gestelde termijn is ontvangen. Belanghebbende verwijst daarbij naar de ambtsedige verklaring, vermeld onder 2.10, en het overzicht van omzetbelastingverwerkingen, vermeld onder 2.11. De verzending van de naheffingsaanslag op 21 december 2006 wordt door de datum aanbieding aan PTT van 27 december 2006 op voornoemd overzicht weersproken. De naheffingsaanslag kan derhalve, aldus belanghebbende, ook niet tijdig zijn ontvangen.
6.6. Wat de gestelde tegenspraak tussen de voornoemde ambtsedige verklaring en het overzicht betreft, is het Hof van oordeel dat daar geen sprake van is. Hetgeen de inspecteur ter zitting ter zake van de vermeldingen op het overzicht naar voren heeft gebracht, te weten dat de datum 28-12-06 de dagtekening van de naheffingsaanslag betreft en niet de datum van aanbieding aan PTT, acht het Hof aannemelijk en in overeenstemming met het gestelde op dat overzicht. De vermelding van 27 december 2006 op het overzicht betreft kennelijk de aangifteselectie en mist daarom betekenis voor de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag.
6.7. Voor het overige is het Hof van oordeel dat de rechtbank in de overwegingen 4.1 en 4.2 van haar uitspraak op goede gronden heeft geoordeeld dat naheffingsaanslag terecht en tijdig is vastgesteld. Het Hof maakt deze overwegingen van de rechtbank tot de zijne.
Met betrekking tot het hoger beroep inzake de vergrijpboete
6.8. Op grond van artikel 67f, vijfde lid, jo artikel 67e, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) kan de inspecteur binnen zes maanden na het vaststellen van de naheffingsaanslag een boete opleggen indien de feiten of omstandigheden op grond waarvan wordt nageheven eerst bekend worden op of na het tijdstip dat is gelegen zes maanden vóór de afloop van de in artikel 20 AWR Pro bedoelde termijn, en er tevens aanwijzingen bestaan dat het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat (…) te weinig belasting is geheven. Alsdan dient gelijktijdig met het opleggen van de naheffingsaanslag mededeling aan de belastingplichtige te worden gedaan dat wordt onderzocht of een vergrijpboete gerechtvaardigd is.
6.9. De inspecteur voert aan dat in de brief van 27 november 2006 aan gemachtigde van belanghebbende een reactie is gegeven op diens brief van 10 augustus 2006. In die brief van 27 november 2006 is vermeld dat in verband met de termijnen de naheffingsaanslag zal worden opgelegd. In die brief is, onder verwijzing naar artikel 67e, derde lid, van de AWR, verder opgenomen dat pas na (en afhankelijk van) het hoorgesprek een boete over 2001 zal worden opgelegd. Tenslotte vermeldt de inspecteur dat de naheffingsaanslag is opgelegd met dagtekening 28 december 2006. Daaruit concludeert de inspecteur dat belanghebbende op dat moment op de hoogte was van het feit dat nader onderzoek werd gedaan in verband met het opleggen van een boete en dat deze boete niet gelijktijdig zou worden opgelegd.
6.10. Tijdens de zitting bij het Hof heeft belanghebbende verklaard dat zij met betrekking tot de naheffingsaanslag in de omzetbelasting en de boetebeschikking haar standpunten handhaaft die zij daarover bij de rechtbank heeft ingenomen. In dat verband geldt dat belanghebbende in haar beroepschrift bij de rechtbank niet ingegaan is op de brief van 27 november 2006 en er alleen wordt gesteld: “Een vergrijpboete is op zijn plaats indien er sprake is van opzet of grove schuld”. In hoger beroep wordt de brief van 27 november 2006 wel genoemd maar als zodanig niet ter discussie gesteld. Het Hof vat het verweer van belanghebbende aldus op dat dit de vraag betreft of de brief van 27 november 2006 als een mededeling als bedoeld in meergenoemd artikel 67e, jo. artikel 67f, van de AWR moet worden aangemerkt en of sprake is van grove schuld.
6.11. Aan de wetsgeschiedenis van artikel 67e, jo. artikel 67f, van de AWR (Kamerstukken II 1993/1994, 23 470, nr. 3) ontleent het Hof dat de aldaar bedoelde mededeling beoogt de rechtszekerheid te dienen. Belanghebbende behoort, aldus de wetgever, niet in onzekerheid te worden gelaten over de vraag of in samenhang met de aanslag al dan niet een boete zal worden opgelegd. Het Hof is van oordeel dat met de brief van 26 november 2006 en de naheffingsaanslag, gedagtekend 28 december 2006 aan de voorwaarden van artikel 67e, jo. artikel 67f, van de AWR is voldaan en dat die brief derhalve kan worden beschouwd als de in die wettelijke bepalingen bedoelde mededeling. Daaraan doet niet af dat die mededeling niet gelijktijdig met de vaststelling van de naheffingsaanslag is gedaan, maar korte tijd daarvoor. Ook dan wordt immers het met de mededeling beoogde doel bereikt, te weten het voorkomen dat de rechtszekerheid in het gedrang komt en belanghebbende in onzekerheid zou verkeren.
Het Hof maakt overigens uit de stukken van het geding op dat de inspecteur steeds het standpunt heeft ingenomen dat het opleggen van een boete geboden was, in die zin is ook nimmer van onzekerheid sprake geweest. Naar ’s Hofs oordeel is derhalve voldaan aan de voorwaarde voor het niet gelijktijdig met de naheffingsaanslag opleggen van een boetebeschikking opgenomen in artikel 67f, jo. artikel 67e van de AWR.
6.12. Met betrekking tot de vraag of sprake is van grove schuld is onder de feiten hiervoor aangegeven dat belanghebbende voor de jaren 2000 en ouder een openstaande schuld omzetbelasting had van € 11.285. Ook over het jaar 2001 bestond een openstaande schuld omzetbelasting van € 2.202. In het controleverslag van 1 augustus 2006 is onweersproken gesteld dat de belanghebbende zelf de aangiften omzetbelasting opmaakt aan de hand van een staatje met ontvangsten en uitgaven. De door belanghebbende gedane aangiften omzetbelasting sluiten niet aan bij de administratie. Verder is in dat verslag vermeld dat de belastingadviseur jaarlijks voor belanghebbende een herrekening maakt en dat de verschillen uit de herrekening niet door belanghebbende worden aangegeven op een suppletieaangifte. Deze feiten gaven de inspecteur aanleiding tot het opleggen van de in geding zijnde boetebeschikking. Het Hof is van oordeel dat met de gestelde feiten de inspecteur heeft voldaan aan de op hen rustende bewijslast dat sprake is van grove schuld. Het Hof acht de boete passend en geboden gelet op artikel 67f van de AWR. De boete is ook in overeenstemming met de paragrafen 25 en 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998. De stelling dat belanghebbende er te goeder trouw van uit zou zijn gegaan dat na ontvangst van de jaarstukken een naheffingsaanslag omzetbelasting zou worden opgelegd, doet daar, wat daar overigens van zij, niet aan af.
6.13. Anders dan in de uitspraak van de rechtbank is opgenomen, zie punt 1.4 van die uitspraak, is het beroepschrift van belanghebbende op 22 mei 2007 bij de rechtbank Leeuwarden ingekomen. Het hoger beroep is op 15 februari 2010 bij het Hof ingekomen. Dat betekent dat zowel bij de duur van de procedure voor de rechtbank en de procedure voor het Hof als bij de duur van de totale procedure de bij het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, BNB 2005/337, gestelde grenzen zijn overschreden. Omdat daarmee de redelijke termijn van artikel 6 EVRM Pro is overschreden, vermindert het Hof de boete met 10% en stelt deze vast op € 495.
Slotsom hoger beroep
6.14. De slotsom is dat het hoger beroep inzake de boetebeschikking gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep ongegrond verklaren. Het Hof stelt echter in verband met tijdsverloop de boete vast op € 495.
Slotsom incidenteel hoger beroep
6.15. De slotsom is dat het incidenteel hoger beroep inzake de naheffingsaanslag ongegrond is.
7. Proceskosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
8. Beslissing
Het Hof:
-vernietigt wat de boetebeschikking betreft de uitspraak van de rechtbank;
-vermindert de boete tot een bedrag van € 495.
-bevestigt wat de naheffingsaanslag betreft de uitspraak van de rechtbank.
Aldus gedaan door mrs. E.M. Vrouwenvelder, voorzitter, D.B. Bijl en G.D. van Norden, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. V.M. Maat als griffier. De beslissing is op 29 maart 2012 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.