Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.044.566
(zaaknummer rechtbank 258356)
arrest van de tweede civiele kamer van 20 maart 2012
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellant],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. R.F. Vonk,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. P.M. Wilmink.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 29 november 2011 (hierna: het tweede tussenarrest). Ingevolge dat tussenarrest heeft [appellant] een akte genomen en [geïntimeerde] een antwoordakte.
1.2 Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof wederom arrest bepaald.
2. De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
2.1 In het tweede tussenarrest heeft het hof onder 2.1 overwogen te volharden bij het (eerste) tussenarrest. Het hof overweegt hier dat van die overweging moet worden uitgezonderd rechtsoverweging 3.2 van dat tussenarrest, in zoverre daarin wordt vastgesteld dat de indertijd door [Y] bespeelde vleugel(s) van het merk Bösendorfer hem door [appellant] waren geleverd althans ter beschikking gesteld. Zoals [geïntimeerde] bij memorie na enquête onder randnummer 29 terecht naar voren heeft gebracht, hebben zowel [X] als [Y] verklaard dat de vleugels waarop laatstgenoemde speelde eigendom zijn van [geïntimeerde] en niet door [appellant] aan [geïntimeerde] zijn verkocht.
2.2 Het hof volhardt (ook) bij zijn tweede tussenarrest. Het hof heeft in dat tussenarrest [appellant] in de gelegenheid gesteld bij akte opheldering te geven over de opmerking van [geïntimeerde] bij antwoordmemorie van 28 juni 2011 onder 16 en verder dat de door [appellant] bij antwoordmemorie na (contra)enquête overgelegde facturen vals zijn, omdat deze dateren uit het guldentijdperk terwijl de gefactureerde bedragen in euro’s zijn vermeld. Voorts wenste het hof bij bedoelde akte zo mogelijk van [appellant] te vernemen waaruit blijkt dat het voor de bij die facturen gefactureerde concerten gaat om concerten ‘in eigen beheer’.
2.3 [appellant] heeft bij akte toegelicht dat zij ter voorbereiding op de procedure in eerste aanleg in haar administratie heeft bezien welke facturen er door haar aan [geïntimeerde] waren toegezonden (en betaald). Zij heeft gebruik gemaakt van haar eigen boekhoudsysteem voor het opnieuw uitdraaien van die facturen. Ter gelegenheid daarvan (in 2008) was het niet meer mogelijk om facturen met guldentekens uit te draaien, zodat alle facturen, ook die van vóór 2002, zijn voorzien van eurotekens.
2.4 [geïntimeerde] heeft bij antwoordakte gepersisteerd bij de door haar gestelde valsheid van de desbetreffende facturen. Zij heeft daartoe in het bijzonder aangevoerd dat het ontbreken van harde copieën van die facturen de juistheid bewijst van haar stelling deze ook nooit te hebben ontvangen. Zij betwist voor zover nodig de door haar als vals bestempelde facturen ooit te hebben ontvangen en/of daarop enige betaling te hebben gedaan.
2.5 Het hof acht de toelichting van [appellant] niet ongeloofwaardig. Het neemt daarbij in aanmerking dat [appellant], zoals zij in haar akte ook in herinnering brengt, in haar antwoordmemorie na (contra)enquête in verband met de overlegging van de desbetreffende facturen zelf reeds vermeldde dat eurotekens stonden vermeld in plaats van guldentekens, waarvan in verband met de feitelijke facturering en betaling was uitgegaan. Het ontbreken van een kopie of afschrift van de desbetreffende facturen leidt, gelet op het tijdsverloop van meer dan tien jaar, niet tot een ander oordeel.
2.6 De daadwerkelijke betaling van de facturen van na 2002 heeft [geïntimeerde] in haar antwoordmemorie van 28 juni 2011 niet betwist, integendeel (zie die memorie onder randnummer 21).
2.7 De toelichting van [appellant] op de vraag waaruit blijkt dat het dat het voor de bij die facturen gefactureerde concerten gaat om concerten‘in eigen beheer’, en het antwoord daarop van [geïntimeerde], zal het hof bij de bewijswaardering betrekken.
2.8 In het eerste tussenarrest heeft het hof [geïntimeerde] toegelaten tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] (deels) geen loon dan wel geen loon in geld, zoals in rekening gebracht bij de factuur, maar in natura verschuldigd zou zijn.
Het hof zal overgaan tot de waardering van het voorhanden bewijsmateriaal. Zoals in het tweede tussenarrest onder 2.6 is overwogen, zal het hof daarbij rekening houden met de omstandigheid dat [Y] moet worden aangemerkt als partijgetuige.
2.9 Bij antwoordakte na tussenarrest en bij memorie na enquête heeft [geïntimeerde] materiaal overgelegd waaruit blijkt dat zij in haar publiciteitsuitingen indertijd ook [appellant] heeft betrokken. Hieruit blijkt dat [geïntimeerde] eertijds (mede) voor [appellant] publiciteit heeft gemaakt. Daarmee staat echter nog niet vast dat tussen partijen is overeengekomen dat deze publiciteit in de plaats kwam van loon voor door [appellant] voor [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden.
2.10 Voorts heeft [geïntimeerde] ter voldoening aan haar bewijsopdracht [A] en [Y] doen horen.
[Y] heeft, voor zover hier van belang, verklaard dat er drie typen van concerten waren: “theaterconcerten, eigen concerten en overige concerten”.
En voorts: “Als het ging om eigen concerten betaalde ik [appellant] in de vorm van reclame”.
Voor de theaterconcerten en de overige concerten ontving [appellant], zo begrijpt het hof de verklaring van [Y], loon in geld, bij voorkeur rechtstreeks door het theater dan wel door de betreffende organisatie betaald. Als van het laatste geen sprake was betaalde [geïntimeerde] die kosten zelf.
2.11 [A] verklaart dienovereenkomstig:
“Als u mij vraagt hoe de afspraak nu precies in elkaar zat in verband met reclame deel ik u mede dat mij altijd is verteld dat het bij de eigen concerten een kwestie was van gesloten beurzen: [appellant] transporteerde en stemde de vleugel en [geïntimeerde] maakte reclame (…)”.
Anders waar het ging om concerten in theaters: “Voor die concerten gold overigens niet de reclame in plaats van geld afspraak. Voor die concerten werd [appellant] in principe door het theater en als dat niet lukte door ons betaald.”
2.12 [X] heeft de reclame op zich in zijn getuigenverklaring bevestigd. Deze was [appellant] volgens zijn verklaring kosteloos aangeboden door [getuige 1], de toenmalige echtgenote van [Y], omdat [appellant] zoveel werk voor [geïntimeerde] verrichtte.
Op de vraag aan [X] ter gelegenheid van de contra-enquête wat er was afgesproken over loon voor de werkzaamheden voor [geïntimeerde] heeft [X] geantwoord: “dat het eerste transport wat ik deed richting Amsterdam door mij is gefactureerd. Er lag gewoon de afspraak dat ik mijn werkzaamheden zou factureren. Wanneer deze afspraak is gemaakt weet ik niet meer. In het begin deed ik alleen het transport, daarna werden de werkzaamheden meer omvattend en heb ik de daaraan bestede tijd, ook van mijn medewerkers, berekend. Daar rolde een bonnetje uit en dat lag gemiddeld op fl. 2000,-, later, naar euro omgerekend, € 900,-. Op uw vraag of ooit is afgesproken dat ik niet zou factureren voor mijn werkzaamheden, antwoord ik dat dit geenszins het geval is.”
2.13 [X] heeft voorts ontkend dat er “verschil was in ja dan wel nee betaling tussen concerten verzorgd door [geïntimeerde] in eigen beheer en concerten in beheer bij een theater”.
Niet alle rekeningen van [appellant] gingen naar [geïntimeerde]: “Het kwam voor dat [getuige 2] mij vroeg een vleugel voor een bedrijf bijvoorbeeld naar het Kurhaus te brengen. Dan kon de rekening naar het bedrijf. (…) Ook kwam het voor dat het theater mij betaalde, zoals bijvoorbeeld het theater in Hasselt in België. Dat het theater mij betaalde was uitzondering.”
2.14 Op de vraag of het wel eens voorkwam dat hij voor zijn werkzaamheden geen rekening stuurde, heeft [X] geantwoord: “dat dat inderdaad het geval was. Dit was alleen het geval indien [geïntimeerde] concerten gaf in een theater waar al een goede eigen vleugel stond. Dan was er eigenlijk objectief gezien geen noodzaak om daar de B?sendorfer naartoe te brengen. Dit was bijvoorbeeld het geval in het theater in Tilburg en in Drachten. [geïntimeerde] speelde echter liever op zijn B?sendorfer. Ik wilde daarin dan meegaan, ook uit reclame oogpunt voor B?sendorfer, door de gedachte: “[Y], alleen op zijn B?si” mee uit te dragen. In die gevallen factureerde ik niet, maar was het als het ware inclusief. Met het laatste bedoel ik dat ik dan bijvoorbeeld drie concerten dan wel betaald had gedaan en dan zat die vierde, die dan gratis was, er als het ware bij in. Voor mij was dan het belang gelegen in de reclame voor B?sendorfer, waaraan ook in de advertenties in de programmaboekjes een passage werd gewijd. In de gevallen waarop ik hier doel, vroeg [geïntimeerde] mij of ik het zonder bonnetje wilde doen. In deze gevallen was er dus wel een afspraak dat ik mijn werk zonder factuur zou doen.”
2.15 De verklaringen van [Y] en [A] enerzijds en die van [X] anderzijds staan derhalve tegenover elkaar.
Behoudens een specifieke afspraak het “zonder bonnetje” te doen in incidentele gevallen heeft [X] immers ontkend dat ooit is afgesproken dat hij niet zou factureren voor zijn werkzaamheden. Dit stemt ook overeen met diens verklaring ter gelegenheid van het pleidooi: “Ik zou betaald krijgen voor mijn klussen, er is wel degelijk gefactureerd en betaald. Bij wijze van uitzondering waren er de vriendendiensten.” Ook heeft [X] het door [Y] en [A] in verband met loonafspraken gemaakte onderscheid tussen concerten in eigen beheer en andere concerten weersproken.
2.16 In haar antwoordmemorie na (contra)enquête heeft [appellant] haar laatstbedoelde weerspreking nader geadstrueerd aan de hand van een negental facturen aan [geïntimeerde] in de periode 1997 / 2002 voor concerten die volgens [appellant] door [geïntimeerde] in eigen beheer zijn gegeven en die door [geïntimeerde] wel degelijk zijn betaald.
In haar daarop volgende antwoordmemorie heeft [geïntimeerde] niet weersproken dat het bij de desbetreffende concerten ging om concerten in eigen beheer. In plaats daarvan heeft zij (onder randnummer 8) aangevoerd nimmer te hebben gesteld dat [appellant] ingeval van concerten in eigen beheer niet betaald zou krijgen. Zij heeft zich, zo voert zij (ter plaatse onder randnummer 9) verder aan, immer op het standpunt gesteld dat de overeenkomst tussen partijen is geweest wederzijdse dienstverlening met gesloten beurzen en dat ingeval er geen sprake was van publiciteit [appellant] haar dienstverlening bij [geïntimeerde] in rekening bracht. Deze stellingname spoort evenwel niet met de getuigenverklaring van [Y] die, zoals blijkt uit de weergave van zijn verklaring hiervoor onder 2.9, juist wel verklaarde dat [appellant] als het ging om concerten in eigen beheer werd betaald in de vorm van reclame. Dit geldt gelijkelijk voor de getuigenverklaring van [A], waarvan ook de volgende passage deel uitmaakt: “Ook bij concerten in theater beheer maakten wij reclame in die zin dat [appellant] in de biografie werd vermeld en sprake was van het logo op de vleugel. Voor die concerten gold overigens niet de reclame in plaats van geld afspraak.”
2.17 In haar akte na het tweede tussenarrest van het hof heeft [appellant] op verzoek van het hof ook nog toegelicht waaruit blijkt dat het voor de concerten gefactureerd bij de onder 2.15 bedoelde facturen gaat om concerten‘in eigen beheer’. Zij heeft in dat verband in het bijzonder verwezen naar de in de facturen genoemde concertzalen, die per definitie concerten in eigen beheer betroffen en de herinnering aan merchandising in de pauze van deze concerten voor [geïntimeerde].
In haar reactie ter zake bij antwoordakte (zie onder randnummer 11) is [geïntimeerde] daarop niet, althans niet inhoudelijk, ingegaan.
2.18 Gelet op het voorgaande acht het hof [geïntimeerde] niet geslaagd in het leveren van het haar opgedragen bewijs. Niet alleen staan de verklaringen van [Y] en [A] enerzijds en [X] anderzijds tegenover elkaar en kan [A] slechts verklaren wat haar is verteld, derhalve “de auditu”, maar daarbij komt:
- dat [appellant] de verklaringen van [Y] en [A] heeft weerlegd aan de hand van niet, althans niet voldoende gemotiveerd betwiste, door [geïntimeerde] betaalde facturen voor werkzaamheden bij concerten in eigen beheer;
terwijl
- [geïntimeerde] dienaangaande een standpunt heeft ingenomen dat de verklaringen van [Y] en [A] tegenspreekt.
Voorts zijn door [geïntimeerde] niet als getuigen gehoord [getuige 1] en [getuige 2], die daadwerkelijk bij de met [appellant] gemaakte afspraken waren betrokken.
Gelet hierop acht het hof de verklaringen van [Y] en [A] alsmede de overige bewijsmiddelen (waaronder de programmaboekjes) onvoldoende voor het te leveren bewijs, ook als daarbij in aanmerking wordt genomen dat [X], hoewel geen partijgetuige in de zin van artikel 164 lid 2 Rv, belanghebbende is bij de uitkomst. Ook aan de door [geïntimeerde] bij herhaling benadrukte omstandigheid dat [appellant] eerst in 2003 heeft gefactureerd, verbindt het hof - mede vanwege de daarvoor door [appellant] gegeven verklaring - niet de door [geïntimeerde] bepleite gevolgen.
2.19 Nu [geïntimeerde], zoals het hof bij het eerste tussenarrest reeds heeft overwogen, de verrichting van de door [appellant] op 3 oktober 2003 gefactureerde werkzaamheden als zodanig niet voldoende heeft betwist en zij tegen de gehanteerde tarieven (die grotendeels overeenstemmen met de eerder gefactureerde bedragen) evenmin (gemotiveerd) verweer heeft gevoerd, komt de - ten aanzien van de gevorderde rente en buitengerechtelijke incassokosten niet weersproken - vordering van [appellant] ter hoogte van € 129.615,90, zoals verminderd bij akte uitlating van 10 augustus 2010 met € 1.080,--, derhalve tot € 128. 535,90, voor toewijzing in aanmerking. Dit geldt ook voor de vanaf
30 oktober 2009 over dat bedrag gevorderde handelsrente. Als in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.
Slotsom
2.20 Het hof zal het vonnissen van de rechtbank Utrecht van 17 juni 2009 en 2 september 2009 vernietigen en de vordering van [appellant] als hiervoor onder 2.19 omschreven toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
3. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt de vonnissen van de rechtbank Utrecht van 17 juni 2009 en 2 september 2009 en doet opnieuw recht;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 128.535,90, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 98.140,-- vanaf 30 oktober 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 2.842,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, op € 2.855,-- voor griffierecht en op € 78,80 voor de kosten van het exploit van dagvaardingen en wat betreft het hoger beroep begroot op
€ 17.108,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, op € 3.890,-- voor griffierecht en op € 72,25 voor de kosten van het appelexploit.
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.F. Wiggers-Rust, F.W.J. Meijer en D. Stoutjesdijk en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 maart 2012.