Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.076.038
(zaaknummer rechtbank 628954)
arrest van de derde civiele kamer van 28 februari 2012
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Douwe Egberts Coffee Systems Nederland B.V.,
gevestigd te Utrecht,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. M.J.G.M. Lamers,
tegen:
[X],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. A.A.M. Broos.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
22 juli 2009 en 28 juli 2010 die de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) tussen principaal appellante (hierna ook te noemen: “DECS”) als gedaagde en principaal geïntimeerde (hierna ook te noemen: “[X]”) als eiser heeft gewezen. Van het vonnis van 28 juli 2010 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 DECS heeft bij exploot van 12 oktober 2010 [X] aangezegd van dat vonnis van 28 juli 2010 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [X] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft DECS drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en één nieuwe productie in het geding gebracht. Zij heeft overeenkomstig de dagvaarding in hoger beroep gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, de vorderingen van [X] zal afwijzen, met veroordeling van [X] in de kosten van het geding in beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [X] de grieven bestreden, heeft hij bewijs aangeboden en twee nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het principaal hoger beroep van DECS zal verwerpen, met veroordeling bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, van DECS in de kosten van dat hoger beroep.
2.4 Bij dezelfde memorie heeft [X] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het bestreden vonnis, heeft hij daartegen twee grieven aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en twee producties in het geding gebracht. Hij heeft, na wijziging van eis, gevorderd dat het hof dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest:
A. voor recht zal verklaren dat [X] over de periode van 1 januari 2008 tot
1 december 2009 recht heeft op een toeslag van 3,07% en vanaf 1 december 2009, dan
wel uiterlijk vanaf 1 juli 2011 recht heeft op een toeslag van 5%;
B. DECS zal veroordelen aan [X] een correcte en inzichtelijke, schriftelijke
berekening te verstrekken van de sinds 1 januari 2008 achterstallige toeslag, dit met
gelijktijdig verstrekking van een bruto/netto-specificatie en een specificatie van de
wettelijke rente, een en ander op verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag voor
elke dag dat DECS één maand na betekening van het in deze zaak te wijzen arrest nog
nalaat om aan deze veroordeling uitvoering te geven;
C. DECS zal veroordelen de sinds 1 januari 2008 achterstallige toeslag aan [X] te
betalen, vermeerderd met de wettelijke verhoging, gesteld op 50% hiervan, en de
wettelijke rente vanaf de vervaldata tot de datum der algehele voldoening,
met veroordeling van DECS in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
2.5 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft DECS de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof de twee grieven van [X] zal verwerpen en recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, de vordering van [X] zal afwijzen, met veroordeling van [X] in de kosten van het geding in beide instanties.
2.6 Ter zitting van 2 december 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten, DECS door mr. M.J.G.M. Lamers, advocaat te Utrecht, en [X] door mr. A.A.M. Broos, ook advocaat te Utrecht. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
Mr. Lamers voornoemd heeft aan de door haar overgelegde pleitnotitie een nieuwe productie gehecht. Het hof heeft, met partijen, geconstateerd dat deze door mr. Lamers in het geding gebrachte productie (productie 2 in het principaal hoger beroep) kort en eenvoudig te doorgronden is. Mr. Broos voornoemd heeft verklaard tegen het in het geding brengen van die productie geen bezwaar te hebben, waarna het hof aan mr. Lamers akte heeft verleend van het in het geding brengen van die productie.
2.7 Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.
3. De grieven
In het principaal hoger beroep
3.1 DECS heeft in het principaal hoger beroep de volgende grieven aangevoerd.
Grief I
Ten onrechte overweegt de kantonrechter in rechtsoverweging 4.4:
“Het feit dat voor [X] een 37,5 urige werkweek gold en geldt, en hij (zoals DECS heeft aangevoerd) geacht wordt 2,5 uur per week aan ADV op te nemen, betekent niet dat voor hem geen sprake is van een teruggang in de ADV-uren van 184 naar 92. Dat zou anders zijn indien voor [X] reeds onder C&T CAO op jaarbasis een recht op 92 ADV-uren gold. Dat is door DECS niet gesteld en evenmin uit de door DECS overgelegde stukken af te leiden. Juist omdat de 5%-toeslag als compensatie geldt voor die teruggang, is niet begrijpelijk waarom [X] niet voor die toeslag in aanmerking komt. Dit gevolg vloeit niet voort uit de tekst van de garantieregeling. Evenmin vloeit dit gevolg voort uit het feit dat [X] vanwege het rooster van 37,5 uur per week niet 23 vrije ADV-dagen per jaar vrij op kon nemen. Het recht op toeslag is namelijk niet gekoppeld aan het recht onder de C&T CAO op vrij opneembare ADV-dagen, maar aan “de teruggang in ADV van 92 uur”. ”.
Grief II
Ten onrechte overweegt de kantonrechter in rechtsoverweging in 4.5:
“Wel is het redelijk om die toeslag naar evenredigheid aan te passen omdat [X] per week 0,5 uur meer ADV opneemt dan waarop hij volgens de CAO-Diensten recht heeft. Van de 2 uur per week ADV die hij verliest volgens de Diensten CAO, verliest hij dus in werkelijkheid 1,5 uur. Omdat bij een verlies van 2 uur per week, een toeslag van 5% geldt, is het redelijk om het verlies van 1,5 uur per week van [X] naar evenredigheid te compenseren. Dat komt neer op een toeslag van 3,75%. Dat [X] vanwege het vaste rooster van 37,5 uur niet de mogelijkheid heeft om de verloren ADV-uren “terug te kopen” betekent niet dat hij niet tot de toeslag gerechtigd is.”.
Grief III
Ten onrechte overweegt de kantonrechter in rechtsoverweging 4.6:
“Dit betekent dat [X] gerechtigd is tot 75% x EUR 2.179,20 bruto = EUR 1.634,40 bruto. De wettelijke verhoging zal worden gematigd tot 10%.”.
In het incidenteel hoger beroep
3.2 [X] heeft in het incidenteel hoger beroep de volgende grieven aangevoerd.
Grief I
[X] kan zich niet verenigen met de overweging van de kantonrechter in rechtsoverweging 4.5:
“Wel is het redelijk om die toeslag naar evenredigheid aan te passen omdat [X] per week 0,5 uur meer ADV opneemt dan waarop hij volgens de CAO-Diensten recht heeft. Van de 2 uur per week ADV die hij verliest volgens de Diensten CAO, verliest hij dus in werkelijkheid 1,5 uur. Omdat bij een verlies van 2 uur per week, een toeslag van 5% geldt, is het redelijk om het verlies van 1,5 uur per week van [X] naar evenredigheid te compenseren. Dat komt neer op een toeslag van 3,75%. (…).”.
Grief II
[X] kan zich niet verenigen met de overweging van de kantonrechter in rechtsoverweging 4.6:
“Dit betekent dat [X] gerechtigd is tot 75% x EUR 2.179,20 bruto (het hof begrijpt:) = EUR 1.634,40 bruto. De wettelijke verhoging zal worden gematigd tot 10%.”.
4. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan vast de door de kantonrechter onder 2. vastgestelde feiten.
5. De motivering van de beslissing in hoger beroep
In het principaal en incidenteel hoger beroep
5.1 In deze zaak gaat het – kort weergegeven – om het volgende. [X] is op
1 mei 1996 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als Service Technicus bij DECS in dienst getreden. Blijkens de salarisspecificaties van juni 2008 en oktober 2008 bedroeg zijn inkomen bij DECS respectievelijk € 2.674,- bruto per maand en
€ 2.754,- bruto per maand. [X] was (en is) werkzaam in een rooster van 5 dagen per week gedurende gemiddeld 7,5 uur per dag, oftewel gedurende 37,5 uur per week. Tussen partijen is niet in geschil dat op de tussen hen bestaande arbeidsverhouding in de periode tot 1 januari 2006 de Collectieve Arbeidsovereenkomst Coffee and Tea (hierna ook te noemen “C&T CAO ”) van toepassing was en dat met ingang van 1 januari 2006 de Collectieve Arbeidsovereenkomst De Diensten (hierna ook te noemen “DE Diensten CAO”) van toepassing is. Daarnaast staat vast dat in verband met de overgang van de C&T CAO naar de DE Diensten CAO een garantieregeling geldt. [X] heeft DECS bij brieven van
12 november 2008 en 15 december 2008 via een gemachtigde laten weten dat hij op basis van de garantieregeling met ingang van 1 januari 2006 recht meent te hebben op een toeslag van 5% van zijn salaris. Hij verzoekt DECS hem deze toeslag met ingang van 1 januari 2008 uit te betalen. DECS heeft dit verzoek van [X] niet gehonoreerd.
5.2 [X] heeft in eerste aanleg betaling van DECS gevorderd van € 2.179,20 bruto ter zake van het salaris, vermeerderd met de wettelijke verhoging ad 50% en de kosten van het geding, salaris gemachtigde en griffierecht daaronder begrepen. DECS heeft zich tegen deze vordering verweerd. De kantonrechter heeft de vordering van [X] toegewezen, in die zin dat DECS is veroordeeld om aan [X] tegen bewijs van kwijting te betalen
€ 1.634,40 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10%, en de proceskosten aan de zijde van [X].
5.3 In hoger beroep heeft [X] bij memorie van antwoord in het principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep, zijn vordering vermeerderd, zoals hiervoor onder 2.4 is vermeld. Op grond van artikel 353 lid 1 in verbinding met artikel 130 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna ook te noemen “Rv.”) is de (oorspronkelijk) eiser bevoegd zijn eis of de gronden daarvan schriftelijk, bij conclusie of akte ter rolle, te vermeerderen indien aan de eisen van een goede procesorde is voldaan. In de onderhavige procedure is dit het geval. DECS heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging en heeft zich in de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep inhoudelijk tegen de vermeerderde vordering verweerd. Het hof zal daarom op de gewijzigde vordering van [X] beslissen.
5.4 Met de grieven in het principaal en het incidenteel hoger beroep wordt beoogd het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor te leggen. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.
5.5 Het geschil tussen partijen heeft betrekking op de vraag of artikel D van de als bijlage 3 bij de DE Diensten CAO gevoegde garantieregeling op de tussen DECS en [X] bestaande arbeidsverhouding van toepassing is en, zo ja, of dit tot toewijzing van de vorderingen van [X] kan leiden. Het hof overweegt als volgt.
5.6 In artikel D van de garantieregeling is bepaald:
“De volgende garantiebepalingen gelden voor medewerkers van DECS, die op
31 december 2005 onder de Coffee and Tea CAO vielen en die op 1 januari 2006 onder
de werkingsfeer van de Diensten CAO zijn gaan vallen.
1. In plaats van de artikelen van de DE Diensten CAO gelden de C&T CAO regelingen
en bijlagen.
2. Een uitzondering op punt 1 is de arbeidsduurverkorting:
a. met ingang van 1 januari 2006 heeft de medewerker recht op 92 uur (11 ½ dag)
ADV in plaats van 184 uur (23 dagen).
b. voor de teruggang in ADV van 92 uur ontvangt de medewerker een toeslag van
5% van het salaris. Voor de vaststelling van de toeslag wordt uitgegaan van het
uurloon verhoogd met de vakantie- en eindejaarsuitkering.
c. deze aparte toeslag maakt geen onderdeel uit van enige grondslag.
d. de medewerker kan de teruggang in ADV – geheel of gedeeltelijk – terugkopen
met de ontvangen toeslag van 5%.
e. de keuze voor het al dan niet verminderen van het ADV recht en de daarbij
behorende toeslag kan jaarlijks, voorafgaand aan het nieuwe ADV jaar worden
gemaakt.”
5.7 In dit verband zijn ook de artikelen 1 f en 7 van de met ingang van 1 januari 2006 geldende DE Diensten CAO van belang.
In artikel 1 f van de DE Diensten CAO is bepaald:
“arbeidsduur Het aantal uren dat een medewerker gewoonlijk werkt. Dit aantal
uren is vastgelegd in de CAO, behalve als er in de individuele
arbeidsovereenkomst een ander aantal uren is afgesproken.”
In artikel 7 van de DE Diensten CAO is, voor zover hier van belang, bepaald:
“ARBEIDSDUUR
1. De arbeidsduur bedraagt gemiddeld 40 uur per week. Dat is gemiddeld 174 uur per
maand. Deze arbeidsduur is bruto. Dat wil zeggen dat het een optelling is van gewerkte
uren en doorbetaalde tijd zoals vakantie, ADV, feestdagen, bijzonder verlof, compensatie-
uren en ziekte.
2. Door arbeidsduurverkorting bedraagt de arbeidsduur op jaarbasis gemiddeld 38 uur per
week. De medewerker neemt de arbeidsduurverkorting op in de vorm van verkorting van
de werkdag (7,75 uur) en 4 roostervrije dagen per jaar.
3. Voor medewerkers die vallen onder de garantieregelingen A, B, C, D, en E in Bijlage 3
kan de gemiddelde arbeidsduur per week afwijken van de hierboven onder punt 2
genoemde arbeidsduur. (…).”
5.8 Tussen partijen is niet in geschil dat de medewerkers, die overeenkomstig de aanhef van artikel D, op 31 december 2005 onder de C&T CAO vielen en met ingang van 1 januari 2006 onder de werkingssfeer van de DE Diensten CAO zijn gaan vallen, in twee categorieën kunnen worden ingedeeld.
5.9 De eerste categorie van medewerkers was in de periode tot 1 januari 2006 overeenkomstig artikel 8 lid 1 sub 1.1 van de C&T CAO bij een gemiddelde arbeidsduur
van 36 uur per week op jaarbasis werkzaam gedurende 5 maal 8 uur per dag, oftewel gedurende 40 uur per week. De tweede categorie medewerkers verrichtte in voornoemde periode, in afwijking van artikel 8 lid 1 sub 1.1 van de C&T CAO, bij een gemiddelde arbeidsduur van 36 uur per week op jaarbasis arbeid gedurende 5 maal 7,5 uur per dag, oftewel gedurende 37,5 uur per week. Dit afwijkende werkrooster was op grond van artikel
1 f van de C&T CAO tussen DECS en de desbetreffende medewerkers bij individuele arbeidsovereenkomst overeengekomen. Ingevolge artikel 8 lid 1 sub 1.2 en 1.3 van de C&T CAO hadden de beide categorieën medewerkers recht op een arbeidsduurverkorting in de vorm van 184 uur ADV per jaar. Voor de eerste categorie medewerkers kwam dit neer op
23 dagen ADV per jaar. De tweede categorie medewerkers nam als gevolg van een 0,5 uur durende kortere werkdag verdeeld over het jaar 127,5 uur (0,5 x 255 werkdagen per jaar) ADV op, waarna afgerond 8 dagen ((184-127,5 = 56,5 en 56,5 / 7,5 = 7,53) ADV per jaar resteerde. [X] viel onder de tweede categorie.
5.10 Als gevolg van de inwerkingtreding van de DE Diensten CAO is de arbeidsduur van de medewerkers van de twee categorieën met ingang van 1 januari 2006 op grond van artikel 7 van die CAO gewijzigd van gemiddeld 36 uur per week op jaarbasis naar gemiddeld 38 uur per week op jaarbasis. De feitelijke arbeidsduur van 40 respectievelijk 37,5 uur per week van de categorie 1 en 2 medewerkers is ongewijzigd gebleven.
5.11 Het gaat in deze zaak om de uitleg van artikel D lid 2 van de garantieregeling in de
DE Diensten CAO. Daarbij geldt als uitgangspunt dat voor de uitleg van bepalingen in een CAO in beginsel de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van partijen bij de CAO, voor zover deze niet uit de CAO-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.
5.12 [X] stelt dat uitleg van artikel D lid 2 van de garantieregeling aan de hand van de in de jurisprudentie ontwikkelde CAO-norm met zich brengt dat hij aanspraak kan maken op de in dit artikellid onder b vermelde compensatietoeslag. Blijkens artikel D lid 2 sub a heeft hij vanaf 1 januari 2006 recht op 92 in plaats van 184 ADV-uren per jaar. De door hem vrij te besteden ADV van 56,5 uur per jaar is daarmee komen te vervallen. De verplichting om in een werkrooster van 7,5 uur per dag te werken, heeft tot gevolg dat hij dagelijks meer ADV-uren opneemt dan hij formeel gezien heeft. DECS kent hem deze uren in strijd met de DE Diensten CAO toe, waarmee zij hem de mogelijkheid ontneemt om op grond van artikel D lid 2 sub b van de garantieregeling te kiezen voor een toeslag. DECS is daarom in ieder geval vanaf 1 december 2009, de eerste dag van de maand volgend op de datum waarop [X] heeft gekozen voor de toeslag en zich bereid heeft verklaard
8 uur per dag te gaan werken, gehouden de toeslag van 5% aan hem te betalen, aldus [X].
5.13 DECS betwist de stellingen van [X]. Zij stelt dat [X] niet onder artikel D van de garantieregeling valt. [X] voldoet als medewerker van de tweede categorie niet aan de in artikel D lid 2 sub a geformuleerde voorwaarden, omdat:
1. hij nimmer de beschikking heeft gehad over een ADV van 184 uur per jaar in de vorm
van 23 dagen;
2. zijn ADV-uren door de invoering van de DE Diensten CAO niet zijn teruggebracht
(hij beschikt nog steeds over een ADV van 184 uur per jaar, waarvan hij 127,5 uur
opneemt door 0,5 uur per dag korter te werken en 56,5 uur per jaar vrij besteedt);
3. hij in plaats van 92 uur per jaar 56,5 uur per jaar ADV “vrij te besteden” heeft.
Het verschil tussen de twee categorieën medewerkers is noodzakelijk teneinde een verhoging van de arbeidskosten te voorkomen, aldus DECS.
5.14 Artikel D van de garantieregeling geeft een garantie in de vorm van een compensatie aan medewerkers, die door de overgang van de C&T CAO naar de DE Diensten CAO
ADV-uren hebben verloren. Ingevolge artikel D lid 2 sub b ontvangt de medewerker een toeslag van 5% voor de teruggang in ADV rechten van 92 uur. Indien gewenst kan de medewerker met die toeslag op grond van artikel D lid 2 sub d het verloren recht geheel of gedeeltelijk terugkopen. Die keuze voor het al dan niet verminderen van het ADV-recht en de daarbij behorende toeslag kan ingevolge artikel D lid 2 sub e voorafgaand aan het nieuwe ADV jaar worden gemaakt. Partijen zijn het erover eens dat artikel D van de garantieregeling van toepassing is op de eerste categorie medewerkers. De wijziging van de gemiddeld op jaarbasis bestaande arbeidsduur van deze medewerkers van 36 uur per week naar 38 uur per week heeft ertoe geleid dat zij gedurende 92 uur per jaar minder recht op ADV hebben, die voor compensatie in aanmerking komt. [X], die zoals onder 5.1 is overwogen werkzaam is gedurende 37,5 uur per week, maakt echter deel uit van de tweede categorie van medewerkers. De vraag ligt voor of ook hij recht op de compensatie heeft.
5.15 Uitgaande van de hiervoor genoemde CAO-norm zijn allereerst de bewoordingen van artikel D lid 2 sub a van de garantieregeling van belang. In die bepaling staat dat de medewerker met ingang van 1 januari 2006 recht heeft “op 92 uur (11 ½ dag) ADV in plaats van 184 (23 dagen)”. Zoals onder 5.9 is overwogen, had [X] voor de inwerkingtreding van de DE Diensten CAO recht op 184 uur per jaar ADV. Dat hij deze uren, om in aanmerking te komen voor de toeslag, in de vorm van 23 vrij besteedbare dagen moet hebben verkregen, staat niet in artikel D vermeld. De aanduiding “23 dagen” is slechts tussen haken toegevoegd. Deze toevoeging houdt verband met het feit dat medewerkers van DECS op basis van artikel 8 respectievelijk 7 van de C&T CAO en DE Diensten CAO doorgaans op basis van een werkrooster van 8 uur per dag werkzaam zijn. Uitgaande van dat werkrooster komt 184 uur per jaar neer 23 dagen per jaar. De term “vrij besteedbaar”, die DECS bezigt, komt in het artikel in het geheel niet voor.
5.16 De overige bepalingen van de DE Diensten CAO en de inhoud van de garantieregeling zelf bieden evenmin steun voor de onder 5.13 vermelde opvatting van DECS. In artikel 1 f van de DE Diensten CAO is bepaald dat het aantal uren, dat een medewerker gewoonlijk werkt, is vastgelegd in de CAO, behalve als er in de individuele arbeidsovereenkomst een ander aantal uren is afgesproken. In artikel 7 lid 3 van de DE Diensten CAO is bepaald dat ook de arbeidsduur van medewerkers, die onder de garantieregeling onder D vallen, van de gemiddelde arbeidsduur kan afwijken. Indien het niet de bedoeling was werknemers met een van de CAO afwijkende gemiddelde arbeidsduur voor de in artikel D ter compensatie van de teruggang in ADV-uren neergelegde keuzemogelijkheid in aanmerking te laten komen, had het, gelet op de inhoud van voornoemde artikelen, voor de hand gelegen deze werknemers expliciet van die mogelijkheid uit te sluiten. Dit geldt temeer indien, zoals DECS stelt, een groot bedrijfseconomisch belang achter die bedoeling en het daarmee gepaard gaande onderscheid tussen de medewerkers schuilgaat. Een uitsluitingsbepaling is echter in de DE Diensten CAO noch in de garantieregeling zelf opgenomen.
5.17 Gelet op het voorgaande hebben alle medewerkers van DECS die op 31 december 2005 onder de C&T CAO vielen en op wie met ingang van 1 januari 2006 de DE Diensten CAO toepasselijk is, op grond van de garantieregeling vanaf 1 januari 2006 recht op 92 uur per jaar ADV in plaats van op 184 uur per jaar ADV. Dit betekent dat zowel de eerste als de tweede categorie medewerkers aanspraak kan maken op de in de garantieregeling opgenomen mogelijkheid te kiezen voor een compensatie in de vorm van een toeslag, dan wel in de vorm van ADV-uren. Er zijn geen (objectieve) aanknopingspunten om [X], gelet op de feitelijke invulling die hij aan zijn werkweek geeft, van die keuzemogelijkheid uit te sluiten. Dat [X] door gedurende vijf dagen per week
7,5 uur per dag arbeid te verrichten ook na 1 januari 2006 feitelijk 184 uur per jaar ADV heeft behouden en derhalve geen 92 uur per jaar ADV vrij te besteden heeft, leidt niet tot een ander oordeel.
5.18 De vraag of DECS verplicht moet worden [X] overeenkomstig het door hem in november 2009 gedane aanbod in een werkrooster van gemiddeld 40 uur per week
(5 dagen x 8 uur) te laten werken, ligt naar het oordeel van het hof in de onderhavige procedure niet voor. In het petitum van de dagvaarding in eerste aanleg, de conclusie van repliek in eerste aanleg en de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, heeft [X] daartoe geen verzoek geformuleerd. In laatstgenoemd stuk en in de pleitnotitie in hoger beroep stelt [X] onder respectievelijk punt 7.6 en 15 dat hij terzake van de aanpassing van zijn arbeidsduur bewust (nog) geen procedure aanhangig heeft gemaakt.
5.19 DECS heeft geen feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.
5.20 De onder 2.4 sub A. en C. vermelde vorderingen van [X] zijn op basis van hetgeen hiervoor is overwogen toewijsbaar, in die zin dat DECS zal worden veroordeeld aan [X] te betalen een toeslag van 3,07% op zijn bruto salaris over de periode van
1 januari 2008 tot 1 december 2009 en een toeslag van 5% op zijn bruto salaris over de periode vanaf 1 december 2009.
5.21 Met betrekking tot de door [X] onder 2.4 sub C. gevorderde wettelijke verhoging en wettelijke rente overweegt het hof het volgende. Ingevolge artikel 7:625 lid 1 BW kan de wettelijke verhoging worden vastgesteld op maximaal 50% van de toegewezen loonvordering. De kantonrechter heeft het redelijk geacht dat percentage tot 10% te matigen. Nu uit het voorgaande volgt dat het hof de stelling van DECS dat [X] geen toeslag toekomt, passeert en het hof de matiging tot 10% redelijk acht, zal het hof de beslissing van de kantonrechter volgen. De vordering van [X] tot betaling van wettelijke rente zal het hof toewijzen, reeds omdat DECS hiertegen geen bezwaar heeft gemaakt.
5.22 De onder 2.4 sub B. vermelde vordering om DECS te veroordelen aan [X] een correcte en inzichtelijke, schriftelijke berekening te verstrekken van de sinds 1 januari 2008 achterstallige toeslag, dit met gelijktijdige verstrekking van een bruto/netto-specificatie en een specificatie van de wettelijke rente, een en ander op verbeurte van een dwangsom voor elke dag dat DECS één maand na betekening van het in deze zaak te wijzen arrest nog nalaat om aan deze veroordeling uitvoering te geven, is eveneens toewijsbaar, reeds omdat DECS zich niet tegen dit verzoek heeft verweerd. Het hof ziet aanleiding de hoogte van de dwangsom op € 100,- per dag te bepalen.
6. Slotsom
In het principaal hoger beroep
De grieven falen. Het beroep moet worden verworpen.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal DECS in de kosten van dit beroep worden veroordeeld.
In het incidenteel hoger beroep
De grieven slagen. Het bestreden vonnis zal (gedeeltelijk) worden vernietigd.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal DECS in de kosten van de beide instanties worden veroordeeld.
Omwille van de duidelijkheid zal het hof een nieuw dictum formuleren.
7. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het principaal hoger beroep
verwerpt het beroep;
veroordeelt DECS in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [X] vastgesteld op € 1.896,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 280,- voor verschotten;
in het incidenteel hoger beroep
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 28 juli 2010 en doet opnieuw recht:
verklaart voor recht dat [X] over de periode van 1 januari 2008 tot 1 december 2009 recht heeft op een toeslag van 3,07% op zijn bruto salaris en over de periode vanaf
1 december 2009 op een toeslag van 5% op zijn bruto salaris en veroordeelt DECS om deze toeslagen aan [X] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10% en de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot de datum der algehele voldoening;
veroordeelt DECS aan [X] een correcte en inzichtelijke, schriftelijke berekening te verstrekken van de sinds 1 januari 2008 achterstallige toeslag, dit met gelijktijdig verstrekking van een bruto/netto-specificatie en een specificatie van de wettelijke rente, een en ander op verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag voor elke dag dat DECS één
maand na betekening van het in deze zaak te wijzen arrest nog nalaat om aan deze veroordeling uitvoering te geven;
veroordeelt DECS in de kosten van de eerste aanleg tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [X] vastgesteld op € 743,98, waarin begrepen € 450,- aan salaris gemachtigde;
veroordeelt DECS in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [X] vastgesteld op € 316,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
in het principaal en incidenteel hoger beroep:
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, E.B. Knottnerus en
E.W.M. Meulemans en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2012.