Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[ APPELLANT 1 ] en 98 anderen,
allen wonend buiten Nederland,
APPELLANTEN in de hoofdzaak, VERWEERDERS in het incident,
advocaat: mr. E.J. Rasker te Amsterdam,
t e g e n
de naamloze vennootschap THE ROYAL BANK OF SCOTLAND N.V.,
voorheen geheten ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE in de hoofdzaak, EISERES in het incident,
advocaat: mr. A.J. Haasjes te Amsterdam,
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna [ Appellanten ] en de Bank genoemd.
Op 12 juli 2011 heeft het hof in deze zaak een tussenarrest (hierna: het tussenarrest) uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot dan toe wordt verwezen naar het tussenarrest.
Vervolgens hebben partijen de zaak op 9 november 2011 doen bepleiten, [ Appellanten ] door mr. Rasker voornoemd en de Bank door mr. M.A. Blom, advocaat te Amsterdam, beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd aan het hof. De Bank heeft ter gelegenheid van het pleidooi nog een akte houdende overlegging productie genomen.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2. Ontvankelijkheid
[ Appellanten ] kunnen op grond van het bepaalde in artikel 332 lid 1 Rv van het in eerste aanleg gewezen vonnis in hoger beroep komen. Anders dan de Bank meent, leiden de door haar, ook in eerste aanleg, gestelde onduidelijkheden over de procesbe¬voegd¬heid, naam en hoedanigheid van haar processuele wederpar¬tijen niet tot hun niet-ontvankelijkheid in het hoger beroep.
3. Toepasselijk recht
Allereerst doet zich de vraag voor naar het toepasselijke recht. Artikel 10 van de Leningsvoorwaarden van de Bankbrieven bepaalt dat op de Lenings¬voorwaarden Nederlands recht van toepassing is. Artikel 6.10 van de settlement agreement verklaart Zweeds recht van toepassing. Op de goederen¬rechtelijke positie van de Bank¬brieven is op grond van het Nederlands internationaal privaat¬recht van toepassing het recht van het land waar het goed zich ten tijde van de overdracht bevindt, de lex rei sitae. De bank¬brieven waar het in deze zaak om draait, zijn in de periode 1998 tot medio 2000 uit de kluis van de Bank in Amsterdam ontvreemd. In eerste aanleg zijn partijen stilzwijgend uitgegaan van de toepassing van Nederlands recht. Ook de recht¬bank is daarvan uit¬gegaan. [ Appellanten ] betogen met grief 2 onder meer dat de rechtbank op de goederenrechtelijke positie van de Bankbrieven ten onrechte Nederlands recht heeft toegepast, omdat de Bank¬brieven zich ten tijde van het tekenen van de settlement agreement op 19/20 oktober 2003 in Zwitserland bevonden, hetgeen de Bank bij gebrek aan wetenschap betwist.
Uit het door de Bank bij memorie van antwoord in het geding gebrachte “Memorandum regarding Swedish law” (productie 1) en de “Expert Opinion” betreffende Zwitsers recht (productie 2) volgt dat zowel naar Zweeds als naar Zwitsers recht, hetgeen bij plei¬dooi niet is betwist, degene die van een beschikkingsonbe¬voegde verkrijgt, alleen wordt beschermd, indien hij tijde van de (bezits)verkrijging te goeder trouw was. Het Zweedse en Zwitserse recht verschillen op dat punt niet van artikel 3:86 BW, zodat in het midden kan blijven welk recht van toepassing is. In zoverre faalt grief 2.
Niet bekend is waar de ontvreemde Bankbrieven zich tot 19/20 oktober 2003 hebben bevonden. Op grond van het bepaalde in artikel 7 lid 1 Wet conflictenrecht goederenrecht is gedurende de periode dat onbekend is waar de Bankbrieven zich bevonden Nederlands recht van toepassing, zijnde het recht van het land op welks grondgebied de Bankbrieven zich voor het bezitsverlies bevonden.
4. Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.9, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aan¬gemerkt. Over de juistheid van de feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan, aangevuld met feiten die daarnaast in hoger beroep als gesteld en niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan.
5. De verdere beoordeling
5.1 Het hof blijft bij en bouwt voort op hetgeen in het tussen¬arrest is overwogen en beslist.
5.2 Het gaat in deze zaak om het volgende.
5.2.1 De Bank heeft op 9 maart 1998 obligaties aan toonder uitgegeven aan (rechts)personen die daartegenover aan haar gelden ter beschikking stelden. De Bank was na uitgifte ook bewaarster van deze stukken ten behoeve van de houders daarvan. Deze obli¬gaties aan toonder worden bankbrieven genoemd. De looptijd van de bankbrieven bedraagt 7 jaar. De aflossings¬datum is 9 maart 2005.
5.2.2 Een aantal van deze stukken is in de periode tot medio 2000 ontvreemd uit de kluis van het kantoor van de Bank aan de Herengracht te Amsterdam.
5.2.3 [ Appellanten ] hebben gelden geleend aan Escue Manage¬ment Inc. (hierna: Escue), een vennootschap naar Ameri¬kaans recht, waarvan [ X ] bestuurder is. Toen de vorderingen van [ Appellanten ] op Escue onbetaald bleven, hebben [ Appellanten ] en [ X ] overleg gevoerd en heeft [ X ] beta¬ling aangeboden met waardepapieren als zekerheid. [ X ] werd daarbij bijgestaan door zijn Zweedse raadsman J. Karlbom en zijn Nederlandse raadsman J. Rammelt. [ Appellanten ] werden bijge¬staan door hun Zweedse raadsman C. Östlund.
5.2.4 Vervolgens zijn [ Appellanten ] en [ X ] overeengekomen dat [ X ] de vorderingen van [ Appellanten ] op Escue kocht voor een koopprijs die hij uiterlijk 5 augustus 2005 aan [ Appellanten ] zou voldoen. [ Appellanten ] en [ X ] hebben hun overeenkomst vastgelegd in een onderhandse akte die op 19 en 20 oktober 2003 is getekend door Karlbom als gevolmachtigde van [ X ] en Östlund als gevolmachtigde van [ Appellanten ] (hierna: de settlement agreement).
5.2.5 [ X ] heeft zijn schuld aan [ Appellanten ] uit hoofde van de settlement agreement ook na 5 augustus 2005 ontbetaald gelaten. Karlbom en Rammelt hebben op (of na) 5 augustus 2005 166 originele obligaties aan toonder (hierna: de Bankbrieven) aan Östlund ter hand gesteld.
5.2.6 De 166 obligaties aan toonder behoren tot de hiervoor onder 5.2.1 en 5.2.2 genoemde stukken. De beurshandelaar [ Y ] heeft de Bankbrieven namens [ X ] verworven.
5.2.7 [ Appellanten ] hebben de Bank op of na 5 augustus 2005 verzocht tegen inlevering van de Bankbrieven K-certificaten af te geven, die - in tegenstelling tot de Bankbrieven – vrij verhan¬del¬baar zijn. De Bank heeft dit geweigerd.
5.3 [ Appellanten ] hebben de Bank gedagvaard en in conventie gevorderd voor recht te verklaren dat zij te goeder trouw zijn (geweest) bij de verwerving van de 166 (bewijzen van) Bankbrieven en de Bank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen de (bewijzen van) Bankbrieven bij aanbieding door of namens [ Appellanten ] in ontvangst te nemen, deze onvoorwaardelijk in te wisselen voor zogeheten K-certificaten en bij aanbieding van deze K-certificaten over te gaan tot uitbetaling van de alsdan geldende waarden aan (de vertegenwoordiger van) [ Appellanten ], met veroordeling van de Bank in de kosten. De Bank heeft in reconventie gevorderd, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [ Appellanten ], kort gezegd, te ver¬bieden de Bankbrieven over te dragen aan derden en hen te ver¬oordelen de 166 originele Bankbrieven onmiddellijk aan haar advo¬caat af te geven, met een dwangsom van € 1 miljoen voor elke dag dat [ Appellanten ] in gebreke blijven met de uitvoering van het verbod of de afgifte.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in conventie de vorderingen van [ Appellanten ] afgewezen en in reconventie de vordering van de Bank toegewezen onder matiging van de dwangsom.
5.4 Met grief 1 betogen [ Appellanten ] dat de rechtbank in het bestreden vonnis onder 5.4 ten onrechte heeft overwogen dat het op de weg van [ Appellanten ] lag om, tegenover de betwisting door de Bank, nader toe te lichten dat en waarom [ X ] beschikkingsbevoegd was en dat [ Appellanten ] dit hebben nage¬laten, zodat het ervoor moet worden gehouden dat [ X ] niet beschikkingsbevoegd was. In de toelichting op de grief stellen [ Appellanten ] dat [ X ] het bezit van de Bankbrieven had en dat op grond van het bepaalde in artikel 3:119 lid 1 BW de bezitter van een goed wordt vermoed rechthebbende te zijn.
5.5 In artikel 3:119 lid 1 BW wordt uitsluitend een regel van bewijslastverdeling gegeven, in die zin dat de bezitter tegenover degene die beweert rechthebbende te zijn als rechthebbende wordt aangemerkt, behoudens tegenbewijs. Het artikellid is derhalve niet van toepassing op de verhouding [ X ] en [ Appellanten ] Gezien het vorenstaande kan in het midden blijven of, bij wijze van veronderstelling aannemende dat de Bankbrieven zich op 19/20 oktober 2003 in Zwitserland bevonden, het Zwitserse recht een vergelijkbare regel van bewijslastverdeling kent.
5.6 De Bank moet stellen en bij voldoende betwisting bewijzen dat [ X ] ten tijde van de overdracht van de Bankbrieven aan [ Appellanten ] niet beschikkingsbevoegd was. In zoverre slaagt de grief. Daarmee ligt de vraag voor of [ Y ] namens [ X ] de Bank¬brieven heeft verkregen van een beschikkingsbevoegde ver¬vreemder, en mocht dat niet het geval zijn, of [ Y ] ten tijde van de bezitsverkrijging te goeder trouw was ten aanzien van de beschikkingsbevoegdheid van die vervreemder. Nu niet bekend is waar de Bankbrieven zich tot 19/20 oktober 2003 hebben bevonden, is niet de lex rei sitae van toepassing maar Nederlands recht, zo volgt uit hetgeen onder 3 is overwogen en beslist. Op grond van artikel 3:11 BW is de verkrijger niet te goeder trouw wanneer hij wist of in de gegeven omstandigheden behoorde te weten dat de vervreemder niet beschikkingsbevoegd was. De verkrijger dient naar de bevoegdheid van zijn voorman het onderzoek in te stellen dat in de gegeven omstandigheden van hem kan worden verlangd.
5.7 Wat betreft de vraag of [ Y ] namens [ X ] de Bank¬brieven heeft verkregen van een niet beschikkingsbevoegde vervreemder geldt het volgende.
5.8 Vast staat dat de Bankbrieven bij de Bank zijn ontvreemd, hetgeen betekent dat de eerste in de keten van vervreemders, kort gezegd, de beschikkingsonbevoegde dief was. Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of degene die de Bankbrieven anders dan om niet van de dief heeft verkregen te goeder trouw was.
5.9 Uit de Bankbrieven is voor de (eerste) verkrijger het volgende kenbaar:
“Houder dezes is gerechtigd om tegen inlevering van deze Bank¬brief koste¬loos van ABN AMRO Bank N.V. te ontvangen van de 4¾% ABN AMRO Bankbrieven 1998 per 2005, 100 (honderd) CF-Bankbrieven elk groot nominaal f 1.000 of 20 (twintig) K-Bankbrieven elk groot nominaal f 5.000 of 10 (tien) K-Bankbrieven elk groot nominaal f 10.000.
De leningsvoorwaarden zijn verkrijgbaar bij het hoofdkantoor van de debitrice te Amsterdam.”
Uit de leningsvoorwaarden is voor de (eerste) verkrijger onder meer het volgende kenbaar:
“1. Vorm, Valuta, Coupures en Verkrijgbaarheid van de Bankbrieven
(...)
De Bankbrieven zijn vanaf 1 oplopend genummerd. De nummering zal worden voorafgegaan door een lettercode ter bevordering van een goede levering bij de effectenclearing. Per Serie zal in een aparte prijsbijlage (hierna de ‘Prijsbijlage’) zowel deze lettercode alsmede het nummer van de Serie wor¬den gespecificeerd. K- en CF-stukken kunnen onderling tot gelijke nominale bedragen en in overeenstemming met de voorwaarden van Algemeen Obligatie¬kantoor van het Centrum voor Fondsenadministratie B.V., kosteloos worden omgewisseld.
(...)
4. Uitgifteprijs
De prijs van uitgifte zal worden gepubliceerd in de media die door de beurs, waaraan de Serie genoteerd is, vereist zijn.
5. Betalingen en Betaalkantoren
Betaling van aflossing en rente op de Bankbrieven zal geschieden in de valuta waarin de Bankbrieven luiden aan de houders van
- Bankbrieven in CF-vorm via Algemeen Obligatiekantoor van het Centrum voor Fondsenadministratie B.V., en
- Bankbrieven in K-vorm tegen overlegging van het desbetreffende K-stuk en/of de Coupon bij alle ABN AMRO kantoren in Nederland (...)
11. Kennisgevingen
Alle kennisgevingen aan de houders van Bankbrieven zullen geschieden door ABN AMRO
(i) in geval van Series genoteerd aan de AEX-Effectenbeurs: door publicatie in de Officiële Prijscourant van Amsterdam Exchanges nv en in een landelijk verspreid dagblad in Nederland (...)”
Uit de Prijsbijlage is onder meer het volgende kenbaar:
“Notering
Toelating tot de notering op de Officiële Markt van de AEX-Effectenbeurs zal worden aangevraagd. De Bankbrieven zullen verhandelbaar zijn onder fondscode 06613.”
Uit de voorwaarden van Algemeen Obligatiekantoor van het Centrum voor Fondsenadministratie B.V. (hierna ook: Centrum voor Fondsen¬administratie) is onder meer het volgende kenbaar:
“Artikel 4 Als houder van een depot worden door het CF toegelaten, onder¬nemingen (...), die door de betrokken uitgevende instelling daartoe zijn aangewezen, en de betrokken uitgevende instelling of trustee zelve, indien deze zulks verzoeken.
(...)
Artikel 6.1 Uitgevende instellingen zijn tegenover CF verplicht:
a. CF-stukken slechts verkrijgbaar te stellen bij houders van een depot in de betrokken lening;
(...)
6.2 Houders van een depot zijn tegenover het CF en de betrokken uitgeven¬de instelling of trustee verplicht:
a. CF-stukken slechts af te geven aan en in ontvangst te nemen van een andere houder van een depot in de betrokken lening, een bewaarder, de betrokken uitgevende instelling of trustee;”
5.10 De door [ Y ] voor [ X ] verrichte aankooptransactie had betrekking op 300 Bankbrieven met een nominale waarde van f 30.000.000,-. Uit de als productie 2 bij memorie van grieven in het geding gebracht verklaring van [ Y ] blijkt dat hij de Bankbrieven tegen betaling van 85% van de nominale waarde heeft verkregen. Volgens [ Appellanten ] heeft [ Y ] de Bankbrieven eind 1999/begin 2000 voor zijn principaal [ X ] aangekocht. Blijkens het bij akte houdende overlegging productie in hoger beroep door de Bank in het geding gebrachte overzicht met de beurkoersen van de Bankbrieven in de periode 6 maart 1998 tot 9 maart 2005 was de beurskoers op 20 december 1999 100,00% en op 20 januari 2000 98,65%, gemiddeld 99,33%. Aannemelijk is dat degene van wie [ Y ] de Bankbrieven heeft verkregen, minder voor de Bankbrie¬ven heeft betaald dan 85% van de nominale waarde, tenzij diegene de beschikkingsonbevoegde dief was. Des te langer de keten van vervreemders des te lager zal het percentage van de nominale waarde zijn dat degene die de Bankbrieven van de beschik¬kingsonbevoegde dief heeft verkregen, voor de Bankbrieven heeft betaald.
5.11 Gezien de enorme omvang van de onderhandse transactie, (maximaal) f 25,5 miljoen, mocht van degene die de Bankbrieven wilde verwerven, enig onderzoek worden gevergd. Het lag op zijn weg in ieder geval de leningsvoorwaarden en de prijsbijlage bij het hoofdkantoor van de Bank te Amsterdam op te vragen. Uit die bescheiden was kenbaar dat de Bankbrieven genoteerd waren aan de Amsterdamse effectenbeurs en, uit artikel 5 van de lenings¬voor¬waarden, dat betaling van aflossing en rente op de bank¬brieven in CF-vorm niet geschiedde tegen overlegging van het desbetreffende CF-stuk bij de Bank, maar via het Centrum voor Fondsenadministra¬tie. Gezien het feit dat op de Bankbrieven staat dat de houder van de Bankbrief tegen inlevering daarvan kosteloos van de Bank ontvangt “100 (honderd) CF-Bankbrieven, elk groot nominaal f 1.000 of 20 (twintig) K-Bankbrieven elk groot nominaal f 5.000 of 10 (tien) K-Bankbrieven elk groot nominaal f 10.000”, dat artikel 1 van de leningsvoorwaarden bepaalt dat K- en CF-stukken in overeenstemming met de voorwaarden van het Centrum voor Fond¬senadministratie kosteloos kunnen worden omgewisseld en dat in artikel 5 van de leningsvoorwaarden ter zake van de betaling van rente en aflossing ook wordt verwezen naar het Centrum voor Fond¬senadministratie had het op de weg van de aspirant-koper gelegen die voorwaarden op te vragen. Uit die voorwaarden, in het bijzon¬der uit artikel 4, 6.1 en 6.2, was kenbaar dat CF-stukken beperkt verhandelbaar zijn, namelijk uitsluitend tussen onder¬nemingen die daartoe door het Centrum voor Fondsenadministratie zijn toege¬laten met inbegrip van bewaarders en de Bank als uitgevende instelling. Voorts lag het voor de hand dat de ver¬krijger, om zich ervan te vergewissen dat de vraagprijs reëel was, de actuele beurskoers zou opvragen. Zou hij dat hebben gedaan, dan zou hem zijn gebleken dat de vervreemder de Bank¬brieven met een aanzien¬lijke korting aanbood: ruim f 4 miljoen onder de actuele beurs¬waarde, uitgaande van de gemiddelde beurskoers van eind 1999/be¬gin 2000. Op grond van de omstandigheid dat de Bankbrieven op de beurs werden verhandeld, dat de transactie een onderhandse trans¬actie betrof, dat die onderhandse transactie in de tientallen miljoenen guldens liep, dat de Bankbrieven ruim f 4 miljoen onder de marktwaarde werden aangeboden en dat de Bankbrieven beperkt verhandelbaar waren, had de verkrijger goede reden om aan de beschikkingsbevoegdheid van de vervreemder te twijfelen. Het had dan op de weg van de verkrijger gelegen con¬tact op te nemen met het hoofdkantoor van de Bank in Amsterdam. Nu gesteld noch gebleken is dat de eerste verkrijger dat heeft gedaan, was hij niet te goeder trouw in de zin van artikel 3:86 lid 1 BW als gevolg waarvan de overdracht niet geldig is en de eerste verkrijger geen rechthebbende op de Bankbrieven is geworden.
5.12 Ook voor de latere verkrijgers geldt hetgeen hiervoor voor de eerste verkrijger is overwogen en beslist. Daaruit volgt dat [ Y ], volgens [ Appellanten ] een gerenommeerd en gerespec¬teerd zelfstandig beurshandelaar, ook als hij niet van de beschikkingsonbevoegde dief heeft verkregen maar van een latere beschikkingsonbevoegde verkrijger, niet te goeder trouw in de zin van artikel 3:86 lid 1 BW was. Het hof gaat aan de stelling van [ Appellanten ], dat [ Y ] destijds de Bank¬brieven aan (een medewerker van) ABN AMRO Bank te Dubai heeft getoond, als onvol¬doende toegelicht voorbij. Het ontbreken van goede trouw bij [ Y ] moet worden toegerekend aan [ X ], omdat [ Y ] in naam van [ X ] de Bankbrieven heeft verworven. Nu [ X ] niet te goeder trouw in de zin van artikel 3:86 lid 1 BW was, is de overdracht niet geldig en is hij geen rechthebbende op de Bank¬brieven geworden.
5.13 Het hof ziet aanleiding eerst grief 4 te behandelen. Deze grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 5.7 van het bestreden vonnis, dat [ Appellanten ] op 19/20 oktober 2003 niet te goeder trouw waren. Dienaangaande geldt het volgende.
5.14 Indien, uitsluitend bij wijze van veronderstelling, wordt aangenomen dat de advocaten van [ X ], Karlbom en Rammelt, de Bankbrieven vanaf 19/20 oktober 2003 voor [ Appellanten ] zijn gaan houden, zoals [ Appellanten ] in de memorie van grieven onder 3.2 stellen, maar de Bank betwist, hebben [ Appellanten ] vanaf genoemde datum het bezit van de Bank¬brieven verkregen.
5.15 Voor de beantwoording van de vraag of [ Appellanten ] ten tijde van de bezitsverkrijging ter zake van de beschikkings¬bevoegdheid van [ X ] te goeder trouw waren, zijn de navolgende vaststaande feiten en omstandig¬heden van belang.
i) [ X ] genoot een dubieuze reputatie, zo blijkt uit berichten die vanaf 1999 in diverse kranten in (onder meer) Zweden ver¬schenen.
ii) [ Appellanten ] of één of meer van hen hebben bij de Zweedse autoriteiten aangifte gedaan tegen [ X ]. Vervolgens is [ X ] op 10 oktober 2002 op Schiphol aangehouden ter uitlevering aan Zweden.
iii) [ X ] heeft geweigerd de Bankbrieven aan Östlund te tonen.
iv) Östlund wantrouwde [ X ] en Rammelt, evenals de door [ X ] aangeboden waardepapieren, zo volgt uit onderstaande correspondentie. Het wantrouwen van Östlund moet worden toege¬rekend aan [ Appellanten ], omdat Östlund namens hen met Karl¬bom heeft onderhandeld en namens hen de settlement agreement heeft getekend.
Bij brief van 8 september 2003 heeft Östlund onder meer het volgende aan Karlbom geschreven:
“Het vertrouwen in [ X ] is tot de bodem gedaald. (...)
[ X ] speelt natuurlijk in op de desperate hoop van de investeerders hun geld terug te krijgen. Ik kan echter geen voorstel accepteren welke niet zeker is. Ik moet een zeer goede garantie krijgen betreffende de echtheid van de waardepapieren, en inzicht krijgen in de voorwaarden die van toepassing zijn op de waardepapieren. Rammelts verklaring is niet accep¬tabel. (...)
Volgens mijn eenvoudige bevattingsvermogen zou een waardepapier dat per augustus 2005 vrij valt voor een bedrag hoger dan de vordering van de investeerders overgedragen kunnen worden om daarmee het kapitaal vrij te maken, dan wel gegarandeerd kunnen worden door een bank.”
Bij brief van 15 september 2003 heeft Östlund onder meer het volgende aan Karlbom geschreven:
“Ik kan natuurlijk ook niet het klaarteken geven bij een onderpand waarvan de details niet bekend zijn, ongeacht jouw of Rammelts opvatting hierover.”
Bij brief van 9 oktober 2003 heeft Östlund onder meer het volgende aan Karlbom geschreven:
“Volgens de toezegging bestaat het onderpand uit waardepapieren aan toonder, uit[ge]geven door een Europese topbank, zonder de mogelijkheid voor de bank [d]e uitbetaling te weigeren. Omdat ik, noch de investeerders, de gelegenheid krijgen de documenten te bekijken, wat onmogelijk wordt genoemd, bouwt de hele constructie op het feit dat advocaat Rammelt garant staat voor het onderpand.
(...)
Zelfs als Rammelt de status bevestigt moeten de investeerders inschatten of zijn garantie opweegt tegen de grootte van de vordering. Er is genoemd dat Rammelt advocaat is in Nederland en dat hij een aansprakelijkheids¬ver¬zekering heeft die de vordering dekt. Ik zou het waarderen als Rammelt kon bevestigen dat de aansprakelijkheidsverzekering er is al[s]mede de limiet en dat ik de mogelijkheid krijgt deze opgaven te controleren.”
Bij brief van 10 oktober 2003 heeft Östlund onder meer het volgende aan Karlbom bericht:
“Ik wil de garantie dat de waardepapieren echt zijn. Mocht Rammelt de persoon zijn die de echtheid zou garanderen, dan zou hij een tekst moeten ondertekenen (...).
Naast deze tekst willen wij ook de gegevens van Rammelts aansprakelijk¬heidsverzekering, waaruit moet blijken dat wij hierop terug kunnen vallen mochten de waardpapieren toch niet echt zijn, en dat deze de waarde van onze vordering dekt.
Mijn persoonlijke mening is dat de borgstelling op een andere manier zou moeten kunnen worden opgelost, met een voortijdige verzilvering van de waardepapieren of een Bankgarantie. Naar mijn opvatting houdt Rammelt zich bezig met dingen die ver buiten de rol van een advocaat liggen.”
Bij brief van 13 oktober 2003 heeft Östlund onder meer het volgende aan [ Appellanten ] meegedeeld:
“Ik heb aangegeven dat het waardepapier, als dat bestaat, nu al omgezet zou moeten kunnen worden om daarmee [d]e vorderingen zonder oponthoud af te wikkelen. Dit is om diverse redenen, die mij niet gemeld zijn, echter niet mogelijk.
Met betrekking tot het waardepapier geven beide advocaten aan het/de waarde¬papier(en) in handen te hebben gehad en geeft advocaat Rammelt aan de echt¬heid ervan te hebben onderzocht. Hij zegt te kunnen garanderen dat het echt is. Hoe hij dit heeft onderzocht, wordt niet vermeld. Advocaat Rammelt is echter bereid om de echtheid schriftelijk te garanderen.
Zelf ben ik bijzonder sceptisch ten aanzien van alle toezeggingen die [ X ] doet en door al die geheimzinnigheid rond een eventueel waardepapier gaan alle alarmbellen rinkelen. Meerdere investeerders zijn echter van mening dat het aanbod ondanks alles beter is dan wat we op dit moment hebben en pleiten ervoor akkoord te gaan.
(...)
Ik ben derhalve voornemens om namens u ermee akkoord te gaan (...) tenzij u vóór vrijdag 17 oktober mijn volmacht intrekt.”
(v) Artikel 2.4.2 van de settlement agreement bepaalt onder meer:
“(in particular Joseph Rammelt) is hereby instructed by [ X ] to investi¬gate the authenticity as well as the payment terms and other terms and conditions of each of the Deposit Bonds and to thereafter confirm in writing to the Investors, without having to disclose the identity of the Deposit bonds or the relevant Bank or Banks having issued the Deposit Bonds, such authenticity as well as payment terms and other terms and conditions”.
Op 19 oktober 2003 tekent Rammelt een verklaring (achter de settlement agreement) inhoudende dat:
“I, Joseph Rammelt, have done the investigation of the Deposit Bonds and I guarantee that the Deposit Bonds are genuine and not false”.
De verklaring voldoet niet aan het bepaalde in artikel 2.4.2 van de settlement agreement, omdat de verklaring niet ziet op een onderzoek naar en een schriftelijke bevestiging van de betalings¬voorwaarden en overige voorwaarden die van toepassing zijn op de Bankbrieven.
5.16 Op grond van genoemde feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat [ Appellanten ] ter zake van de beschik¬kings¬bevoegdheid van [ X ] niet te goeder trouw waren. Zij hadden goede redenen om aan zijn beschikkingsbevoegdheid te twijfelen en nader onderzoek naar de herkomst van de Bankbrieven in te stellen, hetgeen zij hebben nagelaten. De – gebrekkige - garantie van Rammelt, de raadsman van [ X ], kan niet dienen ter vervanging van een eigen onderzoek van de Bankbrieven, te meer daar Östlund er rekening mee hield dat Rammelt een onjuiste verklaring zou afleggen, zo volgt uit zijn brieven. Indien nader onderzoek was verricht, zou zijn gebleken dat de Bankbrieven ontvreemd waren uit de kluis van de Bank in Amsterdam en dat levering van de fysieke CF-verzamelstukken alleen plaats kan vinden tussen ondernemingen die toegelaten zijn door het Centrum voor Fondsenadministratie en dat particulieren geen fysieke CF-verzamelstukken kunnen bezitten. Nu [ Appellanten ] op 19/20 oktober 2003 niet te goeder trouw waren, worden zij niet beschermd en is de overdracht niet geldig en zijn zij op 19/20 december 2003 geen rechthebbenden op de Bankbrieven geworden.
5.17 Het voorgaande betekent ook dat het wettelijk vermoeden van artikel 119 lid 1 BW, inhoudende dat de bezitter van een goed rechthebbende op dat goed is, is weerlegd. Als gevolg daarvan kan in het midden blijven of het Zwitsers recht een vergelijkbare bepaling kent.
5.18 Nu grief 4 faalt hebben [ Appellanten ] geen belang bij de verdere behandeling van grief 2 en de behandeling van grief 3.
5.19 Met grief 5 betogen [ Appellanten ] dat de rechtbank ten onrechte geen acht heeft geslagen op hun beroep op de artikelen 3:99 lid 1 en 3:118 BW alsmede de artikelen 6:146 en 6:147 BW. Nu vast is komen te staan dat [ Appellanten ] ten tijde van de verkrijging van de Bankbrieven op 19/20 oktober 2003 niet te goeder trouw waren, zijn zij geen bezitter te goeder trouw en missen de artikelen 3:99 lid 1 en 3:118 BW toepassing. [ Appellanten ] zijn derhalve niet door verjaring eigenaar van de Bankbrieven geworden. Als gevolg van het niet te goeder trouw zijn, zijn de Bankbrieven niet geldig aan [ Appellanten ] overgedragen en missen de artikelen 6:145 en 146 BW toepassing. Gezien het vorenstaande kan in het midden blijven of het Zweedse en Zwitserse recht vergelijkbare bepalingen kennen.
5.20 Grief 6 strekt ten betoge dat de rechtbank in het bestreden vonnis onder 5.10 ter zake van de reconventionele vordering ten onrechte heeft overwogen dat de Bank eigenaresse van de Bankbrieven is, omdat zij aan de giraal geregistreerde houders van de Bankbrieven het op grond van de Bankbrieven verschuldigde heeft uitgekeerd.
5.21 Gelet op het feit dat [ Appellanten ] noch door overdracht noch door verjaring eigenaar van de Bankbrieven zijn geworden, hebben zij er geen belang bij de Bankbrieven in hun macht te houden. De Bank heeft (ook) als bewaarster en uitgeefster van de Bankbrieven een gerechtvaardigd belang bij afgifte van de Bankbrieven, zodat zij deze kan vernietigen of anderszins ongeldig maken en aldus aan het verkeer onttrekken. Hetgeen [ Appellanten ] in de toelichting op de grief verder nog aanvoeren maakt het vorenstaande niet anders. De grief faalt.
5.22 Gezien het voorgaande heeft de Bank geen belang bij de behandeling van de verder nog door haar aangevoerde gronden voor niet-ontvankelijkheid en van het door haar gedane beroep op verjaring.
5.23 [ Appellanten ] hebben geen – voldoende concrete – feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beoordeling kunnen leiden. Aan hun bewijsaanbod wordt derhalve voorbijgegaan.
6. Slotsom en kosten
Grief 1 slaagt, maar leidt niet tot vernietiging van het bestre¬den vonnis. De overige grieven falen. Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. [ Appellanten ] worden als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep in de hoofdzaak. Conform hetgeen het hof heeft overwogen en beslist in het tussenarrest onder 2.10 zal de Bank als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident.
7. Beslissing
Het hof:
in het incident:
veroordeelt de Bank in de kosten van het hoger beroep in het incident en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [ Appellanten ] gevallen, op € 894,- aan salaris advocaat;
in de hoofdzaak:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt [ Appellanten ] in de proceskosten van het hoger beroep in de hoofdzaak en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van de Bank gevallen, op € 314,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat;
verklaart de kostenveroordeling in de hoofdzaak uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Polak, J.C.W. Rang en M.P. van Achterberg en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 10 januari 2012 door de rolraadsheer.