Uitspraak
zaaknummer 200.082.590/01
24 januari 2012
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. mr. A. VAN HEES,
2. mr. C.M. HARMSEN, opvolger van H.P. de Haan RA,
beiden kantoor houdend te Amsterdam en beiden handelend in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van de naamloze vennootschap N.V. DE INDONESISCHE OVERZEESE BANK (THE INDONESIA OVERSEAS BANK), gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTEN,
advocaat: mr. M. Malycha te Amsterdam,
t e g e n
1. de naamloze vennootschap CREDIT EUROPE BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. J.P.H. Visser te Amsterdam,
2. de rechtspersoon naar het recht van de Republiek Indonesië BANK INDONESIA,
gevestigd te Jakarta, Republiek Indonesië,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. R.C. de Mol te ’s-Gravenhage.
Partijen worden hierna respectievelijk de curatoren, CEB en BI genoemd. De gefailleerde vennootschap zal als Indover worden aangeduid.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Het hof heeft op 31 mei 2011 in deze zaak een tussenarrest gewezen (verder ook: het tussenarrest). Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot de genoemde datum wordt naar dat arrest verwezen.
Vervolgens hebben de curatoren bij memorie vijftien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden, producties overgelegd en onder wijziging van eis gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de curatoren zal toestaan tussen te komen in het bij de rechtbank Amsterdam onder zaak- en rolnummer 432220/HA ZA 09-2158 tussen CEB en BI aanhangige geding en dat geding zal schorsen of aanhouden - dan wel zal bevelen dat dat geding wordt geschorst of aangehouden - totdat de in die memorie aangeduide geschillen tussen de curatoren en BI geheel en definitief zijn beslecht doordat in de desbetreffende procedure een in kracht van gewijsde gegaan eindvonnis is gewezen of die procedure op andere wijze definitief is geëindigd, alles met hoofdelijke verwijzing van CEB en BI in de kosten van het geding (in het incident tot tussenkomst) in beide instanties.
Bij memorie van antwoord heeft CEB zich gerefereerd aan het oordeel van het hof.
Bij memorie van antwoord heeft BI verweer gevoerd, bewijs aangeboden, producties overgelegd en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de curatoren niet ontvankelijk zal verklaren in hun vorderingen althans het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met verwijzing van de curatoren in – naar het hof begrijpt – de kosten van het hoger beroep, de nakosten daaronder begrepen.
Ten slotte hebben partijen (wederom) arrest gevraagd.
2. De beoordeling
2.1. Voor een beknopte weergave van het geschil verwijst het hof kortheidshalve naar de overwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het tussenarrest. Met het oog op de laatste volzin van overwe-ging 2.3 van het tussenarrest neemt het hof op grond van het door BI bij memorie van antwoord als productie 5 overgelegde stuk aan, hoewel de curatoren daarop niet hebben kunnen reageren, dat de rechtbank bij vonnis van 24 augustus 2011 de vordering van BI in het bevoegdheidsincident heeft afgewezen.
2.2. Niet ter discussie staat dat de curatoren in het tussen CEB als eiseres en BI als gedaagde bij de rechtbank aanhangige geding wensen tussen te komen teneinde van dat geding schorsing/aanhouding te vragen totdat, kort gezegd, de procedure tussen hen en BI is afgerond. Indien reeds op grond van de stukken in het incident tot tussenkomst moet worden geoordeeld dat de vordering die de curatoren na tussenkomst wensen in te stellen geen kans op succes heeft, hebben de curatoren, zoals CEB en BI reeds in eerste aanleg hebben aangevoerd, bij hun vordering tot tussenkomst niet het in artikel 217 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bedoelde belang en moet die vordering worden afgewezen.
2.3. De curatoren baseren de door hen beoogde schorsing/aan-houding van het tussen CEB en BI aanhangige geding, afgezien van wat te dier zake reeds in overweging 2.4 van het tussenarrest is vermeld (waarmee zij met hun stelling dat het gaat om vorderingen op dezelfde feitelijke en juridische gronden kennelijk het oog hebben op de subsidiaire grondslag van hun vordering tegen BI), op overweging 3.4.5 van het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 21 december 2001, NJ 2005/95 (Lunderstädt/De Kok). Tot goed begrip zal het hof die overweging hierna citeren, evenals de daaraan voorafgaande overwegingen, voor zover van belang:
“3.4.3 In zijn arrest van 14 januari 1983, nr. 12026, NJ 1983, 597 heeft de Hoge Raad geoordeeld ‘dat een faillissementscurator ook bevoegd is voor de belangen van schuldeisers op te komen bij benadeling van schuldeisers door de gefailleerde en dat in zo een geval onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken door de curator van een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van art. 1401 BW Pro tegen een derde die bij de benadeling van schuldeisers betrokken is, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe’. Deze regel, die in latere arresten is herhaald en nader uitgewerkt (...), heeft geleid tot uitvoerig debat in de literatuur. Dit richtte zich in belangrijke mate op de vraag of in de gevallen waarin (de gezamenlijke) schuldeisers uitsluitend benadeeld zijn in hun verhaalsmogelijkheden doordat baten aan de boedel zijn onttrokken (...) slechts aan de curator een vordering uit hoofde van (thans) art. 6:162 BW Pro jegens de onrechtmatig handelende derde toekomt of dat een zodanige vordering ook rechtstreeks door de onrechtmatig benadeelde schuldeiser zelf kan worden ingesteld. Naar het onderdeel betoogt, moet het antwoord op deze vraag in laatstvermelde zin luiden: van een exclusieve bevoegdheid van de curator om deze vordering(en) geldend te maken is geen sprake.
3.4.4 Het onderdeel (...) is gegrond. De sedert 1983 in de recht-spraak aangenomen bevoegdheid van de curator om ten behoeve van door de gefailleerde benadeelde schuldeisers een vordering uit onrechtmatige daad in te stellen tegen een bij die benadeling betrokken derde staat, ongeacht of de curator van deze bevoegdheid gebruik maakt of niet, niet eraan in de weg dat die schuldeisers de aan hen toekomende vordering zelf in rechte geldend maken. (...)
3.4.5 Het belang van een behoorlijke afwikkeling van het faillissement kan meebrengen dat indien (...) ook de curator, op grond van hetzelfde feitencomplex, uit hoofde van zijn hiervoor in 3.4.3 omschreven bevoegdheid een vordering uit onrechtmatige daad geldend maakt jegens de derde, eerst op deze vordering en vervolgens op die van de individuele schuldeiser wordt beslist.”
De beoogde vordering van de curatoren tot schorsing/aanhouding van de procedure tussen CEB en BI kan dus slechts toewijsbaar zijn, indien a) de vordering van de curatoren in de procedure tussen hen en BI er een is als bedoeld in overweging 3.4.3 van het zojuist (gedeeltelijk) geciteerde arrest en b) de curato-ren in die procedure ageren op grond van hetzelfde feitencom-plex als CEB in de procedure tussen haar en BI. Is beide het geval, dan zal een belangenafweging dienen plaats te vinden.
2.4. Omdat de rechtbank dat in de procedure tussen de curatoren en BI nog zal hebben te doen, zal het hof thans geen oordeel geven over de vraag of de curatoren - op de door hen aangevoerde subsidiaire grondslag – tegen BI een vordering als bedoeld in overweging 3.4.3 van het zojuist geciteerde arrest van de Hoge Raad hebben ingesteld. Indien het hof er evenwel bij wege van veronderstelling – ten gunste van de curatoren en anders dan CEB en BI hebben betoogd - van uitgaat dat dit het geval is, hebben de curator onvoldoende aannemelijk gemaakt dat die vordering is gebaseerd op hetzelfde feitencomplex als waarop CEB haar vordering op BI stoelt. Immers, de curatoren baseren hun vordering tegen BI (subsidiair) op de stelling, kort gezegd, dat BI onrechtmatig jegens Indover en de gezamenlijke schuldeisers van Indover heeft gehandeld door te weigeren Indover, desgevraagd, van (aanvullende) financiële middelen te voorzien, zulks terwijl zij herhaaldelijk en op verschillende manieren bij de crediteuren van Indover het vertrouwen heeft gewekt dat Indover op haar financiële steun kon rekenen. In dit verband beroepen de curatoren zich op een aantal omstandigheden die – bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel - voor alle crediteuren van Indover gelijkelijk gelden. CEB baseert haar vordering tegen BI op de door laatstgenoemde jegens haar gewekte schijn van kredietwaardig-heid van Indover en beroept zich in dit verband onder meer op “call reports” (verslagen van besprekingen tussen vertegen-woordigers van CEB en Indover) en op de “powerpoint” presenta-tie “Corporate Plan 2006-2010”. Reeds omdat niet is gebleken dat de curatoren in de procedure tegen BI (ook) op deze stukken een beroep doen, kan niet worden gezegd dat zij zich in die zaak op hetzelfde feitencomplex baseren als CEB in (de hoofdzaak van) het onderhavige geding. Er bestaat dus, gezien overweging 3.4.5 van het onder 2.3 genoemde arrest van de Hoge Raad, geen grond de zaak tussen CEB en BI te schorsen of aan te houden totdat op de vordering van de curatoren op BI is beslist. Ten overvloede overweegt het hof dat het met de rechtbank en op de door haar aangegeven gronden van oordeel is dat ook een belangenafweging tot afwijzing van de vordering tot schorsing/aanhouding zou moeten leiden.
2.5. De slotsom is dat de door de curatoren na tussenkomst beoogde vordering geen kans op succes heeft, dat de curatoren dus niet het in art. 217 Rv Pro bedoelde belang bij hun vordering tot tussenkomst hebben en dat de rechtbank die vordering dan ook terecht heeft afgewezen. Het bestreden vonnis zal daarom worden bekrachtigd zonder dat de daartegen gerichte grieven bespreking behoeven. Het bewijsaanbod van de curatoren wordt, als niet ter zake dienend, van de hand gewezen. Het hof laat in het midden of de vordering tot schorsing/aanhouding, ware de vordering tot tussenkomst toewijsbaar was geweest, reeds in het kader van het incident tot tussenkomst kon worden ingesteld.
2.6. Omdat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, kan dit arrest slechts ten uitvoer worden gelegd ten aanzien van de kostenveroordeling. Het zal daarom slechts in zoverre uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Overigens zou een integrale uitvoerbaarverklaring bij voorraad van dit arrest er niet toe leiden dat het bestreden vonnis (in het bijzonder ten aanzien van de verwijzing van de zaak naar de rol voor dupliek) alsnog uitvoerbaar bij voorraad zou zijn.
2.7. De curatoren zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep worden verwezen. Daartoe rekent het hof, gelet op de einduitkomst van dit hoger beroep, ook de kosten van het door CEB ingestelde incident op de voet van art. 234 Rv Pro, ook al is die vordering bij het tussenarrest afgewezen.
3. De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 6 oktober 2010 (zaaknummer/rolnummer 432220/HA ZA 09-2158), waarvan beroep;
verwijst de curatoren in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van CEB gevallen en tot heden begroot op € 649,= wegens verschotten, op € 894,= voor de kosten van de advocaat het incident ex art. 234 Rv Pro en op nihil voor de kosten van de advocaat in het hoger beroep van de vordering tot tussenkomst;
verwijst de curatoren in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van BI gevallen en tot heden begroot op € 649,= wegens verschotten, op € 894,= voor de kosten van de advocaat het incident ex art. 234 Rv Pro en op € 849,= voor de kosten van de advocaat in het hoger beroep van de vordering tot tussenkomst;
verwijst de curatoren voorts in de nakosten, aan de zijde van CEB en BI telkens begroot op € 131,= wegens nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris van de advocaat en de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken kostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest voor wat betreft deze kostenveroordelin-gen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, R.J.M. Smit en C. Uriot, en is in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2012 door de rolraadsheer.