Uitspraak
21 februari 2012
GERECHTSHOF AMSTERDAM
DERTIENDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
stichting STICHTING YMERE,
gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTE in principaal hoger beroep,
GEÏNTIMEERDE in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. F.S.P. van der Wal te Utrecht,
t e g e n
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [woonplaats],
GEÏNTIMEERDE in principaal hoger beroep,
APPELLANTE in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. J.M. Bakx-van den Anker te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna aangeduid als Ymere en [geïntimeerde].
Bij dagvaarding van 19 maart 2010 is Ymere in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 28 augustus 2009 en 15 januari 2010, in deze zaak onder rolnummer 1012937 CV EXPL 09-391 gewezen tussen haar als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
Ymere heeft bij memorie tien grieven geformuleerd (genummerd 0 tot en met 2, 3a en 3b en 4 tot en met 8), bewijs aangeboden en geconcludeerd (naar het hof begrijpt overeenkomstig de appel¬dag¬vaarding) dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen voor zover daarbij het meerdere boven € 2.500,= is afgewezen en alsnog, bij arrest zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van de contractuele boete van € 19.650,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 november 2008 tot de voldoening, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep.
[geïntimeerde] heeft bij memorie geantwoord, harerzijds tegen het vonnis van 15 januari 2010 twee grieven aangevoerd en bewijs aangeboden, met conclusie, samengevat, dat het hof het vonnis van 28 augustus 2009 zal bekrachtigen en het vonnis van 15 januari 2010 zal vernietigen voor zover daarbij een bedrag van € 2.500,= is toegewezen en alsnog de vordering van Ymere geheel zal afwijzen, met veroordeling van Ymere in de kosten van het geding in beide instanties.
Vervolgens heeft Ymere in het incidentele hoger beroep bij memorie geantwoord, met conclusie tot bekrachtiging van het vonnis van 15 januari 2010 voor zover dat in het incidentele hoger beroep is bestreden, met veroordeling van [geïntimeerde], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het incidentele hoger beroep.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2. Feiten
2.1 De kantonrechter heeft in beide bestreden vonnissen onder het kopje “feiten en omstandigheden” een aantal feiten als tussen partijen vaststaand aangemerkt. Met de feitenvast¬stelling in het vonnis van 15 januari 2010, het eindvonnis, heeft de kantonrechter kennelijk beoogd de eerdere feiten¬vaststelling te nuanceren en aan te vullen. Het hof zal dan ook uitgaan van laatstgenoemde vaststelling.
2.2 In de toelichting op haar eerste grief heeft [geïntimeerde] naar voren gebracht dat zij de huurovereenkomst heeft getekend nadat zij een rondleiding door de woning had gekregen. Ymere heeft deze lezing bevestigd. Het hof zal de feitenvaststelling op dit punt verbeteren. Voor het overige bestaat over de juistheid van die vaststelling geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
2.2 De feiten behelzen, samengevat, het volgende.
i. [geïntimeerde] heeft van 26 oktober 2007 tot 17 november 2008 van Ymere een woning gehuurd aan de [adres] te [gemeente] tegen een huurprijs van € 882,14 per maand (inclusief voorschot servicekosten).
ii. [geïntimeerde] heeft tijdens een bezoek aan de woning een rondleiding door de woning gekregen, de huurovereenkomst getekend en de Algemene Huurvoorwaarden ter hand gesteld gekregen. De totale duur van dit bezoek bedroeg ongeveer 10 minuten.
iii. In artikel 5.4 van de Algemene Huurvoorwaarden is bepaald dat het een huurder zonder schriftelijke toestemming van Ymere op straffe van een boete is verboden (een deel van) de woning onder te verhuren of in gebruik te geven aan een ander. Tevens is daar bepaald dat een eventuele met de onderverhuur gemaakte winst aan Ymere moet worden afgedragen. In de bij de Algemene Voorwaarden behorende Tarievenlijst is bepaald dat de boete bij verboden onderverhuur bij constatering € 2.500,= bedraagt en per dag € 50,=.
iv. [geïntimeerde] heeft gedurende de volledige looptijd van de huurovereenkomst de woning niet zelf bewoond. Bij een inval door de politie op 13 oktober 2008 werd een aantal Zuid-Amerikaanse bewoners aangetroffen, alsmede grondstoffen voor de vervaardiging van synthetische drugs en een hoeveelheid eindproduct. [geïntimeerde] was tijdens deze inval zelf niet in de woning aanwezig.
v. [geïntimeerde] heeft de woning op 17 november 2008 opgeleverd.
vi. Ymere heeft het beleid om na een verzoek daartoe van de (hoofd)huurder in voorkomende gevallen, zoals een lange vakantie of reis, toe te staan dat de woning gedurende maximaal twee maanden door deze ter beschikking wordt gesteld aan een derde.
3. Beoordeling
3.1 Ymere vordert in dit geding betaling van de contractuele boete van € 19.650,= met rente. Zij heeft tegen de achtergrond van voormelde vaststaande feiten aan deze vordering ten grondslag gelegd dat ervan moet worden uitgegaan dat [geïntimeerde] de woning vanaf het begin van de huurovereenkomst tot en met de dag van de politie-inval, dus, naar zij stelt, gedurende 343 dagen, heeft onderverhuurd. [geïntimeerde] heeft de vordering bestreden.
3.2 Bij het tussenvonnis van 28 augustus 2009 heeft de kantonrechter ambtshalve de vraag aan de orde gesteld of het hiervoor onder 2.2 sub iii weergegeven boetebeding een oneerlijk beding is in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, Pb 1993, L 95/29, hierna: Richtlijn 93/13/EEG) en met het oog daarop een comparitie van partijen gelast.
3.3 Bij het eindvonnis van 15 januari 2010 heeft de kantonrechter overwogen dat de Algemene Huurvoorwaarden en de Tarievenlijst niet op grond van artikel 6:233 sub b BW vernietigbaar zijn, omdat [geïntimeerde] de redelijke mogelijkheid is geboden om van die algemene voorwaarden kennis te nemen, ook als juist is dat zij, zoals zij stelt, die voorwaarden pas na de ondertekening van de huurovereenkomst bij het verlaten van de woning heeft overhan¬digd gekregen. Voorts heeft de kantonrechter overwogen dat het boetebeding oneerlijk is in de zin van voormelde Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233 sub a BW, omdat het een aanzienlijke verstoring van het evenwicht in rechten en plichten tussen huurder en verhuurder oplevert. Op grond van de bevoegdheid gegeven in artikel 6:94 BW heeft de kantonrechter de boete gematigd tot een zodanig niveau dat het beding naar zijn oordeel gelet op alle omstandigheden van het geval niet meer onredelijk bezwarend was, namelijk tot een bedrag van € 2.500,= in totaal. Dat bedrag is toegewezen, met rente als gevorderd en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding.
3.4 De beide incidentele grieven strekken ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte de vordering van Ymere gedeeltelijk heeft toegewezen en [geïntimeerde] in de kosten van het geding heeft veroordeeld. [geïntimeerde] voert daartoe aan dat de (bedingen in de) Algemene Huurvoorwaarden en de Tarievenlijst moeten worden vernietigd, omdat die, neergelegd in een zeer uitgebreid boekwerk dat niet binnen enkele minuten is door te lezen, haar niet bíj maar pas ná het tekenen van het huurcontract zijn overhandigd zonder dat daarbij is medegedeeld dat het om algemene voorwaarden ging of dat die stukken belangrijke bepalingen met betrekking tot de huurovereenkomst bevatten.
3.5 Het hof zal veronderstellenderwijs tot uitgangspunt nemen dat de gang van zaken met betrekking tot de overhandiging van de algemene voorwaarden is geweest zoals [geïntimeerde] heeft gesteld. Ook in dat geval faalt het beroep op de vernietigingsgrond van artikel 6:233 sub b BW.
3.6 [geïntimeerde] heeft het huurcontract ondertekend vlak onder de vermelding dat de Algemene Huurvoorwaarden en de Tarievenlijst waren bijgevoegd en onderdeel uitmaakten van de overeen¬komst. Ymere hoefde bij de overhandiging van het “uitgebreide boekwerk” dus niet te zeggen dat dat stuk algemene voorwaarden bevatte die op de huurovereenkomst van toepassing waren, want dat kon [geïntimeerde] op grond van de inhoud van het huurcontract al begrijpen.
3.7 Artikel 6:234 BW bepaalt in lid 1 onder a dat de gebruiker van algemene voorwaarden aan zijn wederpartij een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van die algemene voorwaarden kennis te nemen indien hij die voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld. In een geval als het onderhavige, waarin partijen een korte ontmoeting hebben gehad die geheel was gewijd aan de ondertekening van het schriftelijke huurcontract, waarin op in het oog springende wijze naar algemene voorwaarden is verwezen, brengt een redelijke en op de dagelijkse praktijk afgestemde uitleg van dat artikelonder¬deel mee dat “het sluiten van de overeenkomst”, niet kan worden geacht reeds ten einde te zijn gekomen op het moment dat dat contract (door beide partijen) was ondertekend, maar pas op het moment dat de ontmoeting van partijen was afgelopen, dus toen partijen uit elkaar waren gegaan. Een overhandiging bij het uiteengaan is in die uitleg dus nog tijdig. De incidentele grieven zijn tevergeefs voorgedragen.
3.8 Hetgeen hiervoor omtrent de overhandiging van de algemene voorwaarden is overwogen impliceert dat Ymere geen belang heeft bij de behandeling van grief 0 in het principale hoger beroep, die betrekking heeft op de wijze van terhandstelling.
3.9 Met de grieven I en II (gedeeltelijk) in het principale hoger beroep bestrijdt Ymere het oordeel van de kantonrechter dat het boetebeding zonder matiging oneerlijk en onredelijk bewarend is. Zij voert daartoe het volgende aan. Het bedongen bedrag is primair niet bedoeld als schadevergoeding, maar als boete en dient ertoe de huurder ervan te weerhouden de desbetreffende overtreding te plegen. Een boete moet per definitie een onevenredig karakter hebben om voldoende prikkel te bieden. De boete moet in dit geval bestaan uit een vast bedrag dat voldoende hoog is om de financiële aantrekkelijkheid van het aangaan van een illegale onderhuurovereenkomst weg te nemen, alsmede een bedrag per dag om ervoor te zorgen dat een eenmaal aangegane onderhuur¬overeenkomst zo snel mogelijk wordt beëindigd. Ymere heeft gelet op de woningnood en de leefbaar¬heid een groot belang bij een mogelijkheid om daadkrachtig op te treden tegen illegale onderverhuur in Amsterdam. De in de woning aangetroffen grond¬stof¬fen voor drugs en de eindproducten illustreren de gevaren die aan illegale onderverhuur verbonden zijn. Bovendien moet Ymere door de illegale onderverhuur van haar woningen extra kosten maken, omdat zij niet in staat is de juiste en meest effectieve investeringen te doen en bovendien de nadelen van de aantasting van de leefbaarheid moet beperken en hoge opspo¬ringskosten moet maken. Het boetebeding strekt ook ter vergoeding van al deze schadeposten, die niet eenvoudig kunnen worden aangetoond in het kader van een schadevergoe¬dingsactie, aldus Ymere.
3.10 Ymere heeft overtuigend en onbetwist uiteen gezet dat zij als woningcorporatie groot belang hecht aan de leefbaarheid van de buurten van Amsterdam waarin zij woningen bezit. Om die leefbaarheid te kunnen bevorderen heeft zij zicht nodig op de bewoners van haar woningen, die zij ontbeert in het geval van ongeoorloofde onderverhuur. Dit klemt temeer nu er voldoende aanwijzingen zijn dat juist ongeoorloofde onderverhuur dikwijls gepaard gaat met een wijze van bewoning of gebruik van de woning die de leefbaarheid in de buurt en/of de veiligheid van omwonenden in gevaar brengt, zoals gebruik als wietplantage. Het is daarom goed te begrijpen dat Ymere behoefte heeft aan een instrument om ongeoorloofde onderverhuur te voorkomen. Het boetebeding is zo’n instrument.
3.11 Het moeilijk te kwantificeren karakter van de schade die illegale onderverhuur in het algemeen toebrengt aan de leefbaarheid in woonbuurten en van de kosten die Ymere moet maken om haar huisvestingsbeleid in goede banen te leiden, verhindert dat de hoogte van de boete wordt getoetst aan het criterium van de “onevenredig hoge schadever¬goe¬ding” uit de bijlage bij Richtlijn 93/13/EEG. Vergoeding van schade is bovendien niet primair de strekking van het beding. Het beding beoogt overtreding van het onderverhuurverbod te voorkomen. Het hof volgt Ymere in haar standpunt dat voor een voldoende preven¬tieve werking is vereist dat het ineens verschul¬digde boetedeel hoog genoeg is. In dit kader is relevant dat Ymere, zoals hiervoor onder 2.2 sub vi is vermeld, in bijzondere situaties toestemming geeft voor tijdelijk gebruik van haar woningen door derden en dat moet worden aangenomen dat in de andere gevallen het motief om een woning onder te verhuren veelal van (louter) financiële aard zal zijn. Naar het oordeel van het hof is een vaste boete van € 2.500,= niet hoger dan redelijkerwijs geacht kan worden nodig te zijn voor een voldoende afschrikwekkend effect.
3.12 Eveneens kan het hof zich vinden in de redenering van Ymere dat een per dag verschuldigde boete nodig is om ervoor te zorgen dat een eenmaal aangegane onderverhuurovereenkomst dan tenminste zo snel mogelijk wordt beëindigd; er moet na de verschuldigdheid van het “starttarief” nog een stimulans overblijven. Het komt ook niet geraden voor om de vaste boete in mindering te brengen op de per dag verschuldigde boete, omdat dat de boodschap zou uitdragen dat na het starttarief een bepaald aantal dagen (bijvoorbeeld in het onderhavige geval 50) “vrij” zou zijn. Al met al ligt het volledig cumulatief bedingen van een boete per dag naast de vaste boete voor de hand. Het bedrag van € 50,= per dag acht het hof niet hoger dan in de gegeven omstandigheden noodzakelijk is.
3.13 Het hof is niet gebleken dat er contractuele middelen zijn om onderverhuur tegen te gaan die even effectief zijn als een boete, maar minder belastend voor de wederpartij/huurder. Men zou in dit verband kunnen denken aan winstafdracht, maar de toepassing van dat middel kan in de praktijk worden bemoeilijkt door bewijsproble¬men, die aan het afschrikkende karakter afdoen. Het beding kan dus ook de toetsing aan het subsidiariteitsvereiste doorstaan.
3.14 Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat een boete van € 2.500,= plus € 50,= per dag voor overtreding van het onderverhuurverbod niet ten nadele van de huurder het evenwicht tussen de uit de huurovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen verstoort, laat staan in aanzienlijke mate. Het beding is dus niet oneerlijk of onredelijk bezwarend en voor vernietiging of nietigverklaring daarvan bestaat geen grond. Dit brengt mee dat de grieven I en II (gedeeltelijk) in het principale hoger beroep slagen. Derhalve kan (conform de wens van Ymere) in het midden blijven of de huurovereenkomst van partijen een consumentenovereenkomst is in de zin van Richtlijn 93/13/EEG en of dat tot ambtshalve toetsing van het onderhavige boetebeding noopt.
3.15 Met het slagen van grieven I en II in het principale hoger beroep komt de vraag aan de orde over welke periode de boete verschuldigd is geworden. De kantonrechter heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] de woning ook in de periode van oktober 2007 tot maart 2008 aan derden heeft onderverhuurd. Hiertegen richt zich grief IV in het principale hoger beroep.
3.16 In de toelichting op deze grief stelt Ymere zich op het standpunt dat [geïntimeerde] de woning gedurende de volledige huurperiode heeft onderverhuurd. Zij heeft in dit verband gewezen op de door [geïntimeerde] tegenover de politie afgelegde verklaringen en op het beperkte inkomen van [geïntimeerde], dat het naar de mening van Ymere onmogelijk maakt dat zij als alleenstaande moeder gedurende vijf maanden niet alleen de huur van haar oude woning, maar ook de aanzienlijke huur van de onderhavige woning zelf zou hebben gedragen.
3.17 Blijkens het daarvan opgemaakte ambtsedige proces-verbaal heeft [geïntimeerde] op 13 oktober 2008 tegenover de politie (regiopolitie Amsterdam/Amstelland, Dienst Regionale Recherche, Bureau Financieel Economische Recherche) verklaard: “Ik ben ook stom geweest. Ik had het kunnen weten dat het om Sidney gaat. Ik wist dat het niet goed zat. Ik heb voor Sidney een huurcontract op mijn naam laten zetten. Ik ben een alleenstaande moeder met een zoon en heb schulden. Ik had het geld nodig”. Toen zij vervolgens op 25 oktober 2008 als verdachte werd verhoord, heeft zij op de vraag “Hoe moeten wij ons dat voorstellen; Sidney komt naar je toe en zegt dat je een woning op je naam moest zetten (…)?” geantwoord: “ja, ik heb zelf een kopie van mijn paspoort gemaakt en mijn originele loonstrook aan hem gegeven”. In hetzelfde verhoor heeft zij het volgende verklaard: “Ik wilde de woning eigenlijk zelf wel hebben, het was een mooie woning (…). Ik dacht dat ik wel meer zou kunnen gaan werken en dan in die woning zou gaan zitten. Sidney stelde het zelf ook voor, hij zei dat ik er wel een half jaartje in kon gaan zitten, maar dat ging gewoon niet” en “(…)ik twijfelde maar Sidney bleef aandringen, maanden lang van ‘kom op…kom op’ maar ik twijfelde. Ik had mijn spullen al aan hem gegeven (…) de loonstrook en zo…”, alsmede “Ja, ik heb er wel over zitten denken om andere woningen op mijn naam te zetten, ik kon dat geld goed gebruiken”. Ook verklaarde [geïntimeerde] tijdens dat verhoor nog: “Ik wist dat het niet goed was. Maar hij bleef maar pushen. Ik heb er vier dagen over nagedacht. (…) Sidney heeft wel tegen mij gezegd dat mijn salaris opgekrikt moest worden omdat ik het hiermee niet zou redden. Ik heb toen de stempel (van haar werkgever, hof) op een wit velletje gezet. Ik weet niet meer hoe ik dit papiertje aan Sidney heb gegeven. Ik wist echt niet dat ik mijn werkgever hiermee zou benadelen. (…) Iets in mij zei inderdaad dat ik niet goed bezig [was]”.
3.18 Hetgeen [geïntimeerde] tegenover de politie heeft verklaard laat zich niet rijmen met haar standpunt in deze procedure, dat zij de woning heeft gehuurd om zelf daarin te gaan wonen, maar onvoldoende tijd en geld had om de woning in te richten, waardoor zij na vijf maanden gedwongen was de woning in onderhuur te geven aan de man (Sidney) die de woning ook voor haar had geregeld met gebruikmaking van, naar haar eerst na afloop was gebleken, valse loonstroken. Uit haar verklaringen tegenover de politie wordt duidelijk dat [geïntimeerde] zich om financiële redenen – zij had schulden - door Sidney heeft laten overhalen om de woning te huren en altijd heeft geweten dat de zaak niet in orde was. Voor de inhoud van die verklaring heeft [geïntimeerde] geen aannemelijke uitleg gegeven. Het hof acht het bovendien ongeloofwaardig dat een alleenstaan¬de moeder met schulden en een inkomen van ongeveer € 2.000,= per maand gedurende vijf maanden dubbele woonlasten zou kunnen dragen van een hoogte als hier aan de orde. Evenmin is geloofwaardig dat [geïntimeerde] met het vooruitzicht van dergelijke dubbele woonlasten het huurcontract zelfs maar zou aangaan. Zij kon immers ook met het afsluiten van een huurcontract wachten totdat zij voor de inrichting voldoende geld bij elkaar had gespaard. [geïntimeerde] heeft niet inzichtelijk gemaakt hoe dit ooit een haalbaar plan zou kunnen zijn geweest. Het hof moet daarom als onvoldoende weersproken aannemen dat [geïntimeerde], overeenkomstig de bedoeling van haarzelf en Sidney bij het aangaan van de huurovereenkomst, gedurende de volledige huurtermijn de woning aan Sidney in onderhuur heeft gegeven.
3.19 Grief 4 in het principale hoger beroep slaagt. Over de gehele door Ymere gestelde periode is de boete verschuldigd geworden, ingevolge haar becijfering in totaal een bedrag van € 19.650,=.
3.20 De overige grieven in het principale hoger beroep stellen de vraag aan de orde of er, los van de oneerlijkheid of bezwarendheid van het beding, aanleiding bestaat om de boete te matigen op grond van artikel 6:94 lid 1 BW, zoals [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft verzocht. Ymere bestrijdt dat.
3.21 Op grond van artikel 6:94 lid 1 BW heeft de rechter de bevoegdheid op verlangen van de schuldenaar, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, de bedongen boete te matigen. Volgens vaste rechtspraak dient de rechter deze bevoegdheid met terughoudendheid te hanteren. Matiging is alleen aan de orde als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaan¬vaard¬baar resultaat leidt. Daarbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Ook de omstandigheden waaronder de tekortkoming tot stand kwam zijn van belang. Het bedingen van een boete als aansporing tot nakoming of ter fixatie van schadevergoeding is op zichzelf geoorloofd; het enkele uiteenlopen van schade en boete is onvoldoende grond voor matiging.
3.22 Zoals hiervoor reeds werd overwogen staat het soort schade dat wordt veroorzaakt door ongeoorloofde onderverhuur eraan in de weg dat het beding concreet wordt getoetst aan de maatstaf of de bedongen boete buitensporig is in verhouding tot de hoogte van de schade. In ieder geval kan worden gezegd dat het door Ymere nagestreefde belang van leefbaarheid voldoende gewicht heeft om een boete van deze omvang te rechtvaardigen. Dat de huurders¬vereniging met het boetebeding akkoord is gegaan is in dit verband veelzeggend. In het voordeel van Ymere werkt voorts dat in de Tarievenlijst op verschillende soorten overtredingen van de huurvoorwaarden verschillende boetes zijn gesteld en dat de onderhavige boete bovendien varieert met de duur van de overtreding.
3.23 Wat betreft de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen en de omstandigheden waaronder de tekortkoming tot stand kwam geldt het volgende. De schending door [geïntimeerde] van het onderhuurverbod heeft, blijkens de in de woning aangetrof¬fen grondstoffen voor drugs, precies tot het soort gebruik van de woning geleid dat Ymere tracht tegen te gaan. Onder deze omstandigheden achteraf de boete matigen zou afbreuk doen aan de preventieve werking die de boete zou moeten hebben. Dit klemt temeer nu uit de verklaringen van [geïntimeerde] tegenover de politie blijkt dat zij weloverwogen uit financiële motieven heeft gehandeld zoals zij heeft gedaan. Hoe hoog haar beloning is geweest acht het hof niet van belang.
3.24 Het hof realiseert zich dat de boete hoog is in relatie tot het inkomen van [geïntimeerde]. Die omstandigheid op zichzelf acht het hof echter onvoldoende zwaarwegend voor het oordeel dat het resultaat van de toepassing van het boetebeding buitensporig en dus onaanvaardbaar is. Matiging van de boete om die reden zou bovendien de preventieve werking van het beding verminderen in juist die gevallen waarin de verleiding om onder te verhuren het grootst is. Dat [geïntimeerde] na het einde van de huur het gehuurde zonder beschadiging aan Ymere heeft opgeleverd geeft geen reden tot matiging van de boete die is gesteld op de vorm van wanprestatie die [geïntimeerde] wél heeft gepleegd.
3.25 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat ook de overige grieven in het principale appel slagen; voor matiging van de boete bestaat onvoldoende aanleiding. Het volledige gevorderde boetebedrag is toewijsbaar.
3.26 Het bestreden eindvonnis kan niet in stand blijven voor zover het betreft de afwijzing van het meerdere boven € 2.500,=. Omwille van de eenvoud zal het hof echter dat vonnis in zijn geheel vernietigen en alsnog de gehele boete toewijzen, met rente zoals gevorderd en op zichzelf niet weersproken. Hetgeen door [geïntimeerde] te uitvoering van het eindvonnis reeds is voldaan behoeft uiteraard niet te worden gerestitueerd. Nu geen van de grieven tegen het vonnis van 28 augustus 2009 is gericht zal Ymere in het door haar tegen dat tussenvonnis ingestelde hoger beroep niet ontvankelijk worden verklaard.
3.27 Als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij dient [geïntimeerde] de kosten van het geding in beide instanties te dragen, in hoger beroep zowel van het principaal als van het incidenteel appel.
4. Beslissing
Het hof:
verklaart Ymere niet ontvankelijk in haar hoger beroep van het vonnis van 28 augustus 2009;
vernietigt het bestreden vonnis van 15 januari 2010;
en, opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Ymere van een bedrag van € 19.650,= (NEGENTIENDUIZENDZESHONDERVIJFTIG EURO), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 26 november 2008 tot de voldoening;
verwijst [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Ymere gevallen, in eerste aanleg op € 286,44 aan verschotten en € 700,= voor salaris gemachtigde, in principaal hoger beroep op € 350,93 aan verschotten en € 894,= voor salaris advocaat en in incidenteel hoger beroep op € 447,= voor salaris advocaat;
verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, J.C.W. Rang en E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2012.