Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Beslissing van 21 februari 2012 in de zaak van:
MR. [naam],
notaris te [plaats]
APPELLANT,
gemachtigde: mr. R.V.H. Jonker, advocaat te Amsterdam,
tegen
[naam]
wonende te [plaats]
GEÏNTIMEERDE,
gemachtigde: mr. F.L. Romkema.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Appellant, verder te noemen de notaris, heeft bij een op 12 januari 2011 ter griffie ingekomen verzoekschrift met één bijlage tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Amsterdam, verder te noemen de kamer, van 14 december 2010, waarbij de kamer de klacht van geïntimeerde, verder te noemen klaagster, onder 2.1. gegrond heeft verklaard onder oplegging van de maatregel van waarschuwing en de klacht voor het overige ongegrond heeft verklaard.
1.2. Op 3 februari 2011 is van de zijde van de notaris een aanvulling op zijn beroepschrift ter griffie van het hof ingekomen.
1.3. Van de zijde van klaagster is op 15 maart 2011 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.
1.4. Het hoger beroep is behandeld ter openbare terechtzitting van 10 november 2011. Verschenen zijn klaagster en haar gemachtigde, alsmede de notaris en zijn gemachtigde. Allen hebben het woord gevoerd, de gemachtigde van de notaris aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnotitie.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3. De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen deze vaststelling geen bezwaar gemaakt, zodat deze ook het hof tot uitgangspunt dienen.
4. Het standpunt van klaagster
4.1. Klaagster verwijt de notaris – zakelijk weer geven – dat hij wijlen haar partner, de heer[naam], niet goed heeft geadviseerd over de inhoud van het door hem op te maken aanvullend testament, zodat klaagster als executeur de uitdrukkelijke wens van erflater niet ten uitvoer heeft kunnen leggen. [naam] wilde, dat hetgeen zijn kinderen uit zijn nalatenschap zouden krijgen, alsmede de gelden die door de uitkering van de op zijn leven gesloten verzekering aan zijn kinderen als (mede)begunstigden zouden toevallen, niet onder het beheer van hun moeder[naam], zouden vallen. Daarom heeft hij in het aanvullend testament een bewindvoerder benoemd. Om zeker te weten dat ook de verkrijging uit de levensverzekering onder bewind zou staan, heeft [naam] voorafgaand aan het ondertekenen van het aanvullende testament nog telefonisch contact opgenomen met kandidaat-notaris mr[.naam] [De kandidaat-notaris] zou daaromtrent contact opnemen met de verzekeringsmaatschappij. De notaris heeft vóór het ondertekenen van het aanvullend testament op de vraag of de uitkering van de levensverzekering onder het bewind viel, gezegd dat alles zo goed geregeld was en erflater zich geen zorgen hoefde te maken. Na het overlijden van [naam] heeft klaagster moeten ervaren dat de door de verzekeringsmaatschappij uitgekeerde gelden buiten de nalatenschap van [naam] om door de kinderen werden verkregen en dus niet onder het testamentair bewind vielen, zodat [naam] daarover, in strijd met de bedoeling van [naam], het beheer voert.
4.2. Voorts verwijt klaagster de notaris dat zij de notaris tot twee maal toe om een reactie moest vragen en dat, toen die reactie eenmaal kwam, hij in die reactie vooral probeerde zijn eigen straatje schoon te vegen. In plaats daarvan had hij ook hulp kunnen aanbieden door bijvoorbeeld met de moeder van de kinderen te praten over een oplossing.
5. Het standpunt van de notaris
5.1. De notaris heeft de stellingen van klaagster betwist en hij heeft zich als volgt verweerd.
5.2. De notaris heeft ten aanzien van de eerste klacht naar voren gebracht dat op de middag van 11 juni 2008 het aanvullend testament bij [naam] thuis is gepasseerd. Hij herinnert zich dat er bij die gelegenheid over een levensverzekering is gesproken. In dit gesprek heeft de notaris kenbaar gemaakt dat, voor zover de bewindvoering in een testament geregeld kon worden, deze in het aanvullend testament was geregeld, maar dat de vraag of de uitkering van de levensverzekering ook onder een bewind viel afhankelijk was van wat met de tussenpersoon of met de verzekeringsmaatschappij was afgesproken.
Volgens de notaris heeft de kandidaat-notaris steeds gezegd dat de uitkering van de levensverzekering buiten de nalatenschap zou vallen en dat een eventuele bewindregeling met betrekking tot die uitkering met Allianz als levensverzekeringmaatschappij zou moeten worden afgestemd, of dat de begunstiging zou kunnen worden gewijzigd, waardoor de uitkering in de nalatenschap zou vallen (en dus onder het testamentair bewind voor zover het het aandeel van de minderjarige kinderen betrof). De notaris stelt dat hij geen verantwoordelijkheid draagt voor het feit dat de begunstiging van de levensverzekering niet op de juiste wijze is gewijzigd. De notaris is niet betrokken geweest bij de wijziging en heeft daarop ook geen invloed kunnen uitoefenen.
5.3. De notaris is voorts van mening dat hij klaagster binnen een redelijke termijn correct heeft geantwoord. Aangezien hij van mening is dat hij geen fout heeft gemaakt, hoefde hij ook niet voor een oplossing te zorgen.
5.4. Ten slotte heeft de notaris de vraag opgeworpen of klaagster wel ontvankelijk is in haar klacht. Hij meent dat klaagster niet als belanghebbende in de zin van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) kan worden aangemerkt.
6. De beoordeling
6.1. Het hof zal allereerst beoordelen in hoeverre klaagster ontvankelijk is in haar klacht. Anders dan de kamer in de bestreden beslissing heeft overwogen, is het feit dat klaagster door erflater als executeur is aangewezen op zichzelf onvoldoende om klaagster als rechtsreeks belanghebbende aan te merken. Zij is immers geen partij bij het testament of de levensverzekeringsovereenkomst en ook niet rechtstreeks in haar eigen belang getroffen.
Het hof is echter van oordeel dat onder bepaalde omstandigheden situaties denkbaar zijn waarin ook personen die geen rechtstreeks belang hebben bij het handelen of nalaten waarover wordt geklaagd als belanghebbende kunnen worden aangemerkt. Een dergelijke situatie doet zich hier voor, waarbij het hof de navolgende feiten heeft laten meewegen.
- Klaagster heeft vanaf mei 2006 tot 9 augustus 2008 samengewoond met [naam], die toen al ongeneeslijk ziek was. Op 19 maart 2007 zijn zij een samenlevingsovereenkomst aangegaan en hebben zij ieder een testament laten verlijden. Klaagster was zowel executeur als erfgename van erflater.
- [naam] had twee minderjarige kinderen en wilde in aanvulling op het testament een regeling treffen voor de kinderen en voor klaagster, in dier voege dat de uitkering die bij zijn overlijden uit een levensverzekering zou worden gedaan aan zijn kinderen en aan klaagster zou toevallen. Het was de uitdrukkelijke wens van erflater dat de gelden die uitgekeerd zou worden aan zijn kinderen niet onder beheer zouden komen van [naam], hun moeder. Als executeur heeft klaagster er belang bij dat de nalatenschap van [naam] overeenkomstig diens wensen wordt afgewikkeld.
Klaagster heeft daarom een voldoende zelfstandig belang om als belanghebbende te kunnen worden aangemerkt, zodat zij ontvankelijk is in haar klacht.
6.2. De vraag die thans ter beoordeling voorligt is of de notaris te kort is geschoten bij de advisering voorafgaand aan het passeren van het aanvullend testament op 11 juni 2008. Anders dan de kamer is het hof van oordeel dat zulks niet het geval is.
Het hof neemt daarbij het navolgende in aanmerking.
[naam] heeft op 10 juni 2008 per email een concept toegezonden gekregen van het aanvullend testament. Voorafgaand aan het passeren daarvan is er op 11 juni 2008 telefonisch contact geweest tussen [naam] en de kandidaat-notaris, waarin onder meer vragen van [naam] over het bewind ten aanzien van de uitkering van de levensverzekering aan de orde zijn geweest. Een notitie vande kandidaat-notaris van dat telefoongesprek is in het geding gebracht, waarin staat:
“Dhr. [naam] gaf aan dat hij de uitkering v/d levensverz. tevens onder bewind wil stellen. Gezegd dat deze uitkering in eerste instantie buiten nlp om gaat. Met de verz.mij een bewindregeling treffen of de uitkering in de nlp. laten vallen als oplossingen aangedragen. Nog contact gehad met de tussenpersoon die een van deze mogelijkheden zal gaan toepassen.”
Vast staat dat de kandidaat-notaris op 11 juni 2008 ook telefonisch contact heeft gehad met de bij de verzekering betrokken tussenpersoon. Aannemelijk is dat daarbij is besproken welke aanpassingen in de verzekeringsvoorwaarden nodig waren om tegemoet te komen aan de wens van [naam] dat de moeder van de kinderen niet zou kunnen beschikken over de verzekeringsuitkering. Dat de door de kandidaat-notaris voorgestelde wijzingen kennelijk door de tussenpersoon niet zijn doorgevoerd, valt de notaris niet te verwijten. De klacht is ongegrond.
6.3. Ook de tweede klacht is ongegrond, aangezien het hof van oordeel is dat het niet tuchtrechtelijk laakbaar is dat de notaris heeft nagelaten op eigen initiatief met [naam] over een oplossing te spreken.
6.4. Nu het hof tot een ander oordeel is gekomen dan de kamer kan de beslissing van de kamer niet in stand blijven.
6.5. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.
6.6. Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
7. De beslissing
Het hof:
- vernietigt de beslissing waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
- verklaart de klacht ongegrond.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, A.M.A. Verscheure en P. Blokland en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op dinsdag 21 februari 2012.
. De beslissing
Het hof:
vernietigt de beslissing waarvan beroep, en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
verklaart de klachtonderdelen zoals geformuleerd onder 4.1.1. tot en met 4.1.3. gegrond;
legt de notaris de maatregel van waarschuwing op; en
bevestigt de bestreden beslissing voor het overige.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Bouwmans, J.C.W. Rang en
C.P. Boodt en in het openbaar uitgesproken op 13 december 2011
KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN
TE AMSTERDAM
Beslissing van 14 december 2010 in de klacht met nummers 452172 / NT 10-10 B van:
[naam klaagster],
wonende te [plaats],
klaagster,
tegen:
[naam notaris],
notaris te [vestigingsplaats];
raadsman: mr. R.V.H. Jonker.
Het verloop van de procedure
De kamer is uitgegaan van de volgende stukken:
- klaagschrift met bijlagen van 15 februari 2010;
- verweerschrift met bijlagen van 10 maart 2010;
- repliek van 4 april 2010;
- dupliek van 21 april 2010.
Bij de mondelinge behandeling van de klacht op 12 oktober 2010 waren klaagster, bijgestaan door [naam kennis klaagster] en de notaris, bijgestaan door zijn raadsman, aanwezig. Beide partijen hebben het woord gevoerd, klaagster aan de hand van een pleitnotitie. De uitspraak is bepaald op 14 december 2010.
1. De feiten
Uitgegaan wordt van de volgende feiten en omstandigheden:
a. Klaagster is executeur-testamentair van de nalatenschap van haar partner, [naam partner] (hierna: erflater), die op 9 augustus 2008 is overleden.
b. Op 19 maart 2007 had erflater een testament laten opmaken bij de notaris.
c. Erflater had eveneens met ingang van 1 augustus 2007 een levensverzekering afgesloten bij Allianz Nederland Levensverzekering N.V. (hierna Allianz). Bij de op 15 juli 2008 gewijzigde voorwaarden van die verzekering werden als begunstigden naast klaagster de (minderjarige) kinderen van erflater (namen kinderen) genoemd.
d. Op 10 juni 2008 heeft kandidaat-notaris [naam kandidaat-notaris] (hierna: [A]), werkzaam op het kantoor van de notaris, erflater een concept van het door hem te ondertekenen en door haar met erflater telefonisch voorbereide aanvullend testament gezonden. In het aanvullend testament werd onder meer de zus van erflater, [naam zuster erflater], door erflater benoemd tot bewindvoerder over zijn nalatenschap en de vruchten daarvan. In het testament werd eveneens bepaald dat de ex-partner van de erflater, de moeder van zijn kinderen, [naam moeder], niet het ouderlijk vruchtgenot zou hebben over hetgeen door de kinderen uit de nalatenschap zou worden verkregen.
e. Kandidaat-notaris [naam kandidaat-notaris] (hierna: [B]) heeft bij afwezigheid van [A] over het concept telefonisch contact gehad met erflater, die hem vroeg of de uitkering van de levensverzekering nu wel of niet onder het aanvullend testament viel. [B] heeft van voornoemd gesprek en van het gesprek met de tussenpersoon van Allianz op 11 juni 2008 de volgende telefoonnotitie gemaakt: “[Erflater] gaf aan dat hij de uitkering v/d levensverz. tevens onder bewind wil stellen. Gezegd dat deze uitkering in eerste instantie buiten de nlp om gaat. Met de verz.mij een bewindregeling treffen of de uitkering in de nlp laten vallen als oplossingen aangedragen. Nog contact gehad met de tussenpersoon die een van deze twee mogelijkheden zal gaan toepassen.”
f. Op 11 juni 2008 heeft erflater op zijn woonadres ten overstaan van de notaris het testament getekend.
g. Allianz heeft op 22 juni 2009 het geld van de levensverzekering ten behoeve van de kinderen van erflater uitgekeerd op hun rekening, vallend onder het beheer van hun moeder, [naam moeder].
2 De klacht
2.1 Klaagster verwijt de notaris dat hij erflater niet goed heeft geadviseerd over de inhoud van het door hem opgemaakte aanvullend testament. Door de onzorgvuldige communicatie tussen [B] en de notaris heeft klaagster (als executeur-testamentair) de uitdrukkelijke wens van erflater niet ten uitvoer kunnen brengen.
Het was namelijk de uitdrukkelijke bedoeling van erflater om door dat aanvullend testament zeker te stellen dat zijn ex-echtgenote, de moeder van zijn kinderen, geen beheer zou hebben over de gelden die zijn kinderen op grond van de levensverzekering zouden krijgen. Erflater had er geen vertrouwen in dat zijn ex-echtgenote het geld goed zou beheren, zodat er voor de kinderen, als zij eenmaal volwassen waren, niets zou overblijven.
Om zeker te weten of de uitkering van de levensverzekering onder het aanvullend testament viel, heeft erflater voorafgaand aan de ondertekening ervan nog telefonisch contact gehad met [B]. Omdat [B], naar zeggen van klaagster, daar niet zeker over was, zou hij contact opnemen met de tussenpersoon, [naam tussenpersoon]. Klaagster stelt dat de tussenpersoon uit dat gesprek heeft begrepen dat hij niets meer hoefde te doen, aangezien alles geregeld was in het aanvullend testament. [B] daarentegen beweerde dat hij de tussenpersoon had gezegd dat het beheer van de uitkering van de levensverzekering door Allianz in de polis geregeld moest worden.
Klaagster was er getuige van dat erflater de notaris op de middag van de ondertekening, op 11 juni 2008, voor alle zekerheid nog gevraagd heeft of de uitkering van de levensverzekering onder het aanvullend testament viel, waarop de notaris had geantwoord dat hij zich geen zorgen moest maken, omdat het zo goed geregeld was. Erflater is daar toen van uitgegaan.
De daarna op 15 juli 2008 gewijzigde voorwaarden van de levensverzekering betroffen slechts de begunstiging van klaagster, naast de kinderen van erflater, met betrekking tot een deel van de uitkering uit die verzekering.
2.2 Klaagster heeft zich er aan gestoord dat zij de notaris tot twee maal toe om een reactie moest vragen en dat, toen die reactie eenmaal kwam, hij in die reactie vooral probeerde zijn eigen straatje schoon te vegen. In plaats daarvan had hij ook hulp kunnen aanbieden door bij voorbeeld met [moeder van de kinderen van erflater] te gaan praten over een oplossing.
3. Het verweer
3.1 De notaris heeft op de middag van 11 juni 2008 de tekst van het geaccordeerde testament bij erflater thuis gepasseerd. Hij herinnert zich dat over een levensverzekering is gesproken. In dit gesprek heeft de notaris kenbaar gemaakt dat, voor zover het in het testament geregeld kon worden, het in het aanvullend testament geregeld was, maar dat de regeling omtrent de definitieve uitkering en de wijze waarop uitgekeerd zou worden, afhankelijk was van hetgeen met de tussenpersoon of met de verzekeringsmaatschappij was besproken.
Volgens de notaris heeft [B] altijd gezegd dat de uitkering van de levensverzekering buiten de nalatenschap zou vallen. Een eventuele bewindregeling moest met Allianz worden afgestemd, of de begunstiging diende door Allianz te worden gewijzigd, waardoor de uitkering in de nalatenschap zou vallen, voor zover het het aandeel van de minderjarige kinderen betrof.
3.2 Bij de afwikkeling van het testament bleek echter dat, anders dan zoals destijds met de tussenpersoon besproken, de begunstiging niet gewijzigd was in de door erflater gewenste zin. De bewindbepaling was immers niet opgenomen in de polis, maar slechts een algemene begunstiging. De notaris meent dat hij geen verantwoordelijkheid draagt voor nalatigheid van de tussenpersoon of de verzekeringsmaatschappij om de begunstiging op de juiste wijze door te voeren. De notaris is niet betrokken geweest bij de wijziging en heeft daarop ook geen invloed kunnen uitoefenen.
3.3 De notaris is van mening dat hij klaagster binnen een redelijke termijn correct heeft geantwoord. Aangezien hij meent dat hij geen fout heeft gemaakt, hoefde hij ook niet voor een oplossing te zorgen.
3.4 De notaris vraagt zich ten slotte af of klaagster ontvankelijk is in haar klacht. Hij meent dat klaagster niet als belanghebbende in de zin van de Wet op het notarisambt kan worden aangemerkt. In ieder geval kan er naar zijn mening geen sprake zijn van schade, nu hetgeen uit de nalatenschap door de kinderen wordt verkregen, door of namens de kinderen dient te worden geadministreerd en op verantwoorde wijze dient te worden belegd. Ook daarover valt hem als notaris geen verwijt te maken.
4. De beoordeling
4.1 Ingevolge artikel 98, eerste lid, Wet op het notarisambt (hierna: Wna) zijn notarissen en kandidaat-notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die zij als notarissen of kandidaat-notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. Beoordeeld dient te worden of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.
4.2 De kamer is van oordeel dat klaagster ontvankelijk is in haar klacht.
Op grond van de geldende jurisprudentie speelt bij de beantwoording van de vraag of iemand belanghebbende is bij het indienen van een klacht tegen een notaris een rol in hoeverre die klager door het handelen of nalaten van een notaris in zijn eigen belang is getroffen. Het kan ook zijn dat die klager zo nauw betrokken is geweest bij het onderwerp dat in de klachtprocedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om die procedure aanhangig te maken. Daarbij hoeft het niet om een economisch belang te gaan, in de zin van financiële schade door het handelen of nalaten van de notaris.
In deze procedure komt klaagster op voor het belang dat zij heeft om als een goed executeur-testamentair de zaken van haar overleden partner naar diens wensen en bedoelingen te regelen.
4.3 Het was de notaris bekend dat erflater er geen vertrouwen in had dat zijn ex-partner het geld waartoe zijn kinderen uit zijn nalatenschap en op grond van de levensverzekering gerechtigd waren goed zou beheren. Mede met het oog daarop is de notaris gevraagd het aanvullend testament voor erflater te maken, waarin [de zuster van erflater] tot bewindvoerder werd aangewezen. Toen hem bij het ondertekenen van het testament op
11 juni 2008 door erflater werd gevraagd of een en ander met betrekking tot de uitkering van de levensverzekering in dat testament goed was geregeld, had de notaris naar het oordeel van de kamer niet mogen volstaan met te zeggen dat “voorzover dat in dat testament geregeld kon worden, het geregeld was”. Daarmee is de notaris zijn informatieplicht ingevolge artikel 43 lid 1 Wna naar het oordeel van de kamer onvoldoende nagekomen. Mede gelet op het feit dat de levensverzekeringsuitkering een substantieel deel van het aan de kinderen van de erflater toekomende bedrag betrof (€ 57.743,50) had de notaris, aangezien daarover onduidelijkheid bestond bij erflater, expliciet moeten kenbaar maken dat de (polis van de) levensverzekering diende te worden gewijzigd of dat de wens van erflater ten aanzien van het bewind niet bij testament geregeld kon worden. Eveneens is de kamer van oordeel dat het ook tot de door de notaris te betrachten zorgvuldigheid had gehoord om na het passeren na te gaan of de levensverzekering overeenkomstig de wens van de erflater was aangepast. De notaris wist immers dat dat voor erflater belangrijk was.
De klacht wordt daarom gegrond verklaard. De kamer acht de onzorgvuldigheid van de notaris dermate verwijtbaar, dat de maatregel van waarschuwing op zijn plaats is.
4.4 Voorzover het hiervoor onder 2.2 vermelde moet worden aangemerkt als zelfstandig klachtonderdeel, wordt het ongegrond verklaard. De kamer is niet van oordeel dat het tuchtrechtelijk laakbaar is wanneer de notaris nalaat om op eigen initiatief met [de moeder van de kinderen van erflater] over een oplossing te spreken.
4.5. Beslist wordt als volgt.
Beslissing
De kamer van toezicht:
- verklaart het klachtonderdeel hiervoor vermeld onder 2.1 gegrond;
- verklaart de klacht voor het overige ongegrond;
- legt de notaris een waarschuwing op.
Deze beslissing is gegeven door mrs. N.C.H. Blankevoort, voorzitter, O.J. van Leeuwen,
J.P. van Harseler, F.L.M. van de Graaff, en A.J.H.M. Janssen, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.B.T. Kienhuis, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2010.
mr. E.B.T. Kienhuis, mr. N.C.H. Blankevoort,
secretaris. voorzitter.
Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam (postbus 1312, 1000 BH Amsterdam) binnen 30 dagen na de dag van verzending van de aangetekend verzonden kennisgeving.