Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.083.585/01 OK van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INFORHEI B.V.,
gevestigd te Bergen op Zoom,
VERZOEKSTER,
advocaat: mr. J.A. Visser, kantoorhoudende te Dordrecht,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MULIX HOLDING B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MULIX B.V.
beide gevestigd te Bergen op Zoom,
VERWEERSTERS,
advocaat: mr. L.J. van Langevelde, kantoorhoudende te Bergen op Zoom,
e n t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HORSTEN IT SOLUTIONS B.V.,
gevestigd te Bergen op Zoom,
BELANGHEBBENDE,
advocaat: mr. L.J. van Langevelde, kantoorhoudende te Bergen op Zoom,
e n t e g e n
MR. P.C.H. JANSEN,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Mulix B.V.,
kantoorhoudende te Roosendaal,
BELANGHEBBENDE.
1. Het verloop van het geding
1.1 Verzoekster zal hierna worden aangeduid als Inforhei, verweersters zullen ieder afzonderlijk worden aangeduid als Mulix Holding en Mulix en tezamen als Mulix c.s. De belanghebbenden zullen respectievelijk worden aangeduid als HITS en de curator.
1.2 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in de zaak met zaaknummer 200.052.303/01 OK van 3 mei 2010, 20 mei 2010, 1 november 2010 en 12 januari 2011 en voorts naar het proces-verbaal van de terechtzitting van 14 april 2011 in de onderhavige zaak.
1.3 Bij de beschikking van 3 mei 2010 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Mulix Holding en Mulix over het tijdvak vanaf 1 mei 2009. Bij de beschikking van 20 mei 2010 heeft de Ondernemingskamer mr. O.J.H.M. van Eijndhoven te Roermond aangewezen als onderzoeker. Bij de beschikking van 1 november 2010 is het bedrag dat het bevolen onderzoek ten hoogste mag kosten verhoogd tot € 27.500.
1.4 Bij de beschikking van 12 januari 2011 heeft de Ondernemingkamer bepaald dat het van de onderzoeker ontvangen verslag met de bijlagen (hierna: het verslag) ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor de belanghebbenden.
1.5 Inforhei heeft bij op 9 maart 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift aan de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, vast te stellen dat uit het verslag van mr. O.J.H.M. van Eijndhoven is gebleken van wanbeleid van Mulix Holding en Mulix, als in het verzoekschrift nader omschreven, en voorts, bij wijze van voorzieningen als bedoeld in artikel 2:356 BW:
a. de besluiten tot het opnemen in de jaarrekeningen van Mulix Holding van een voorziening ten bedrage van € 326.471 ten titel van managementfee aan HITS over de jaren 2008 tot en met 2010 te vernietigen;
b. het besluit tot uitbetaling van een bedrag van € 66.550,18 aan HITS te vernietigen;
c. het besluit tot verhuizing van Mulix naar de Antwerpsestraat 35 te Bergen op Zoom te vernietigen;
d. het besluit tot het betalen van de inrichtingskosten van Antwerpsestraat 35 voornoemd door Mulix ten belope van € 122.116 te vernietigen;
e. alle besluiten van Mulix te vernietigen die zien op:
- het verstrekken van opdrachten aan Labell IT Services B.V. al dan niet handelend onder naam Mulix ICT Services (hierna: Labell);
- verzoeken aan opdrachtgevers van Mulix om aan of op naam van Labell te betalen;
f. een nieuwe bestuurder van Mulix Holding te benoemen voor de duur van twee jaar en te bepalen dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd zal zijn;
g. HITS te schorsen als bestuurder van Mulix Holding voor de duur van twee jaar;
h. primair: de door HITS in het kapitaal van Mulix gehouden aandelen voor de duur van twee jaar ten titel van beheer over te dragen aan de sub f bedoelde bestuurder, dan wel aan een door de Ondernemingskamer aan te wijzen derde, althans, subsidiair een tijdelijke afwijking van artikel 25 lid 4 van de statuten van Mulix Holding te gelasten in dier voege dat bij staking der stemmen in de algemene vergadering van aandeelhouders de te benoemen bestuurder steeds als deskundige zal optreden;
i. zo nodig de gevolgen te regelen van de getroffen voorzieningen,
kosten rechtens.
1.6 Mulix c.s. en HITS hebben bij op 31 maart 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, met producties, de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de verzoeken van Inforhei af te wijzen, met haar veroordeling in de kosten van de procedure, daaronder begrepen de kosten van het onderzoek.
1.7 De verzoeken van Inforhei zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 14 april 2011, alwaar de advocaten de standpunten van partijen hebben toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen. Beide partijen hebben op voorhand aan de Ondernemingskamer gestuurde stukken in het geding gebracht. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting hebben de advocaten en de aanwezige partijen namens alle bij de zaak betrokken partijen verklaard de tussen partijen gerezen geschillen in der minne te willen regelen. De Ondernemingskamer heeft op verzoek van partijen een regeling, waarvan de aanwijzing van een bindend adviseur door de Ondernemingskamer een onderdeel vormt, vastgelegd. De procedure is vervolgens voor onbepaalde tijd aangehouden.
1.8 Bij beschikking van 4 mei 2011 heeft de Ondernemingskamer drs. P. den Hertog RA RV te Rotterdam als bindend adviseur aangewezen.
1.9 Bij brief van 14 juli 2011 heeft de bindend adviseur de Ondernemingskamer medegedeeld, zo verstaat de Ondernemingskamer, dat hij zich genoodzaakt heeft gezien zijn opdracht neer te leggen omdat het niet is gelukt om partijen voor overleg bij elkaar te krijgen.
1.10 Inforhei heeft bij op 19 oktober 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen aanvullend verzoekschrift naar aanleiding van het op 26 juli 2011 uitgesproken faillissement van Mulix haar verzoekschrift van 9 maart 2011 in die zin gewijzigd dat zij de hierboven onder 1.5 sub b, c, d en e weergegeven verzoeken intrekt.
1.11 Op 2 november 2011 is ter griffie van de Ondernemingskamer een schriftuur van de curator binnengekomen.
1.12 Mulix c.s. en HITS hebben bij op 4 november 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, met producties, hun conclusie als hierboven weergegeven onder 1.6 gehandhaafd.
1.13 De behandeling van de verzoeken is voortgezet ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 17 november 2011. Namens Inforhei is naar voren gebracht dat zij zich niet langer gebonden acht aan de in het proces-verbaal van de terechtzitting van 14 april 2011 neergelegde overeenkomst. Namens Mulix c.s. en alle overige bij die overeenkomst betrokken partijen is verklaard dat zij zich bij dit standpunt van Inforhei neerleggen. De advocaten hebben vervolgens de standpunten van de door hen gerepresenteerde partijen nader toegelicht, wat mr. Visser betreft aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen. Van de zijde van Inforhei zijn nog op voorhand aan de wederpartijen en aan de Ondernemingskamer gestuurde stukken in het geding gebracht.
2. De vaststaande feiten
2.1 De Ondernemingskamer gaat uit van de feiten zoals vermeld onder 2. 1 tot en met 2.19 van haar beschikking van 3 mei 2010. Samengevat en aangevuld met enige andere feiten, kan thans van het volgende worden uitgegaan.
2.2 Mulix is op 26 januari 2000 opgericht en dreef, totdat zij bij vonnis van de rechtbank in Breda van 26 juli 2011 failliet werd verklaard, een onderneming die zich bezighoudt met detachering van ICT personeel. Bestuurder en enig aandeelhouder van Mulix is Mulix Holding. Mulix Holding houdt tevens 65 of 70% van de aandelen in Mulix Zuid-Oost Nederland B.V. G.J.E Vandeberg houdt de resterende 35 of 30% van de aandelen in Mulix Zuid-Oost Nederland. Mulix Holding en Vandeberg zijn gezamenlijk bestuurder van Mulix Zuid-Oost Nederland. Inforhei en HITS houden ieder 50% van de aandelen in Mulix Holding en zijn beide bestuurder van Mulix Holding. De certificaten van de aandelen in Inforhei worden (indirect) gehouden door M.R. Lips (37,5%), R.J.L. van Lakwijk (37,5%) en C.J.P.M. Hooghiemstra (25%). Alle aandelen in HITS worden gehouden door A.A. Horsten (hierna: Horsten).
2.3 Inforhei drijft een onderneming die zich bezighoudt met de uitvoering van automatiseringsprojecten bij derden. Een belangrijke bron van inkomsten was het zogenoemde Randstad RPM project. Randstad heeft eind mei 2009 besloten dit project stop te zetten per 1 juli 2009. Tot 1 juni 2009 leende Inforhei ten behoeve van haar bedrijfsactiviteiten ICT personeel in bij Mulix. Inforhei was de grootste klant van Mulix, die ook zelf – rechtstreeks – klanten wierf.
2.4 Ter vergoeding van de werkzaamheden die Horsten en Lips verrichtten als indirecte bestuurders van Mulix, betaalde Mulix een managementfee van € 9.400 per maand aan HITS en een managementfee van € 2.467,50 per kwartaal aan Belivox BVBA (de holdingvennootschap van Lips).
Op 5 mei 2009 heeft Mulix een bedrag van € 66.550,18 overgemaakt aan HITS met als omschrijving “management vergoeding jan, feb, mrt, en apr. 2009”. Bij e-mail van 6 mei 2009 heeft Horsten aan Lips, Hooghiemstra en Van Lakwijk te kennen gegeven dat de aan HITS betaalde managementvergoeding niet marktconform is, dat HITS als gevolg daarvan aanspraak maakt op een bedrag van € 326.471 over de periode vanaf 2004 en dat HITS vanaf 1 januari 2009 een managementfee van € 13.981,13 per maand in rekening brengt.
Het overgemaakte bedrag van € 66.550,18 correspondeert met een managementvergoeding van € 13.981,13 exclusief BTW per maand.
2.5 Op 29 mei 2009 heeft Horsten een bedrag van € 150.000 (in twee tranches van € 75.000) overgeboekt van de bankrekening van Mulix naar de bankrekening van HITS. Op 8 juni 2009 is het bedrag door HITS terugbetaald aan Mulix. Nadat Lips bij e-mail van 10 juni 2009 aan Horsten opheldering had gevraagd over de desbetreffende kruispost in de administratie van Mulix, heeft Horsten bij e-mail van dezelfde dag geantwoord: “Gezien het nog niet altijd stabiele banken gebeuren in Nederland heb ik voor mijn vakantie 150K op de staatsbank ABN AMRO gezet. Afgelopen maandag is dat weer teruggekomen op de ING Bank”. De bankafschriften van de genoemde overschrijvingen op 29 mei 2009 bevatten als omschrijving: “managementvergoeding”. Horsten heeft deze woorden naderhand weggelakt voordat hij kopie van de bankafschrift in het hierna onder 2.11 genoemde kort geding heeft overgelegd.
2.6 Bij brief van 5 juni 2009 hebben Lips, Hooghiemstra en Van Lakwijk aan HITS onder meer te kennen gegeven dat betaling van een andere dan de overeengekomen managementvergoeding van € 9.400 per maand niet rechtsgeldig is zonder daartoe strekkend besluit van de aandeelhoudersvergadering. In deze brief hebben Lips, Hooghiemstra en Van Lakwijk voorts verzocht om toezending van de jaarstukken over 2008 en de voorlopige cijfers en inzage de administratie tot en met 15 juni 2009.
2.7 In de aandeelhoudersvergadering in Mulix Holding op 16 juni 2009 is het voorstel tot verhoging van de managementvergoeding verworpen doordat HITS vóór het voorstel stemde en Inforhei daartegen. De jaarrekening over 2008 is toen niet vastgesteld omdat deze niet gereed was.
2.8 Inforhei heeft zonder een opzegtermijn in acht te nemen de inleenrelatie met Mulix, zoals deze jarenlang had bestaan ten behoeve van klanten van Inforhei per 1 juni 2009 opgezegd. Horsten is sindsdien doende om de activiteiten van Mulix geheel of gedeeltelijk voort te zetten in de vorm van Labell B.V. (hierna: Labell). Inforhei doet vanaf 2010 geen zaken meer met Mulix. Tussen Mulix en Inforhei is een procedure aanhangig bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch waarin Mulix een bedrag vordert van Inforhei van € 146.413,61 (welke vordering door de rechtbank te Breda is afgewezen) bij wijze van schadevergoeding wegens het door Inforhei zonder inachtneming van een opzegtermijn beëindigen van de bedoelde inleenrelatie.
2.9 Horsten heeft tezamen met A.B.M. Verbunt, een medewerker van Mulix, op 20 oktober 2009 Labell opgericht. Horsten is vanaf de oprichting bestuurder van Labell en houdt vrijwel alle aandelen in Labell. Als handelsnaam van Labell was tot 26 januari 2011 (ook) de naam Mulix ICT Services in het Handelsregister geregistreerd. Labell is gevestigd aan de Antwerpsestraat 35 te Bergen op Zoom.
2.10 Hillmark B.V. is een vennootschap waarvan Lips, Lakwijk, Hooghiemstra en Horsten ieder indirect 25 % van de aandelen houden. Hillmark is eigenaresse van de bedrijfspanden Antwerpsestraat 37-37a, Antwerpsestraat 39 en Antwerpsestraat 50/Zuidsingel 1 te Bergen op Zoom. Inforhei is gehuisvest in de panden Antwerpsestraat 37-37a en Antwerpsestraat 39 en Mulix was tot eind februari 2010 gehuisvest in het pand Antwerpsestraat 50/Zuidsingel 1. Bij overeenkomst van 1 november 2009 heeft HITS het aan haar in eigendom toebehorende pand Antwerpsestraat 35 te Bergen op Zoom verhuurd aan Mulix tegen een huurprijs van € 45.250 per jaar. Mulix heeft de verbouwingskosten van dit pand voor haar rekening genomen. Deze kosten zijn in de jaarrekening 2009 van Mulix geactiveerd voor een bedrag van € 122.000, met een afschrijvingstermijn van 10 jaar. Eind februari 2010 is Mulix verhuisd naar dit adres. Mulix heeft daarbij de van Hillmark gehuurde inventaris meegenomen.
2.11 Bij vonnis in kort geding van 10 februari 2010 heeft de rechtbank te Breda op vordering van Inforhei kort gezegd (a) aan HITS en Horsten verboden om ten laste van Mulix Holding of Mulix enige betaling ten titel van nabetaling van de managementvergoeding over de periode 2004 tot 2008 of verhoging van de managementvergoeding te doen en (b) HITS en Horsten veroordeeld tot terugbetaling indien reeds enige betaling ten titel van nabetaling managementvergoeding 2004-2008 of verhoging van de managementvergoeding heeft plaatsgevonden.
2.12 Tussen Hillmark en Mulix is een procedure aanhangig bij de kantonrechter te Bergen op Zoom waarin Hillmark de betaling vordert van achterstallige huurpenningen en servicekosten ter zake van nog lopende huurovereenkomsten tussen Mulix en Hillmark met betrekking tot de panden Antwersestraat 37/37a, 39 en 50. Hillmark heeft beslag laten leggen op de inventaris die bij Mulix in gebruik is.
2.13 De jaarrekeningen 2008 en 2009 van Mulix (geconsolideerd) zijn nog niet vastgesteld.
2.14 In de concept winst- en verliesrekening over 2010 van Mulix staat dat 2009 is afgesloten met een resultaat na belastingen van € 22.166 en dat 2010 is afgesloten met een verlies van € 506.456. De netto omzet bedroeg in 2009 € 1.970.401 en is in 2010 gedaald tot € 1.022.170. De (overige) bedrijfskosten over 2010 bedragen € 576.710.
2.15 In de concept winst- en verliesrekening over 2010 van Labell staat dat in 2010 een netto omzet is gemaakt van € 1.575.238. Het resultaat na belastingen bedraagt € 281.918. De (overige) bedrijfskosten over 2010 bedragen € 52.687.
3. De gronden van de beslissing
3.1 De Ondernemingskamer stelt voorop dat het faillissement van Mulix en de oorzaken daarvan geen onderwerp van de onderhavige procedure is, reeds omdat dit geen onderwerp is geweest van het in deze zaak bevolen onderzoek en daaraan in het verslag - dan ook - geen aandacht is besteed.
3.2 In het verslag van de onderzoeker staat, onder het kopje Uitkomsten van het onderzoek, zakelijk weergegeven, onder meer het volgende. Horsten was de drijvende kracht als manager bij Mulix. De rol van medebestuurder Lips was materieel van beperkte betekenis. Mulix behaalde uitstekende resultaten en aan beide aandeelhouders werden op gezette tijden managementbonussen uitgekeerd, dan wel dividenduitkeringen gedaan, in de periode november 2004 - januari 2009 voor een totaalbedrag van € 930.000. De verhoudingen tussen HITS en Inforhei met betrekking tot Mulix en de verhoudingen tussen Mulix en Hillmark zijn in de loop van 2009 verslechterd. Pogingen om tot een door alle betrokken partijen beoogde ontvlechting te komen zijn gestrand. Als in dat verband relevante gebeurtenissen noemt de onderzoeker in zijn verslag een aantal (hierboven reeds weergegeven) feiten, die zien op het eenzijdig toekennen van een managementfee door en aan HITS/Horsten, het beëindigen door Inforhei van de inleenrelatie met Mulix, de oprichting van Labell, het gegeven dat Mulix over 2010 verlies lijdt en er bij Labell sprake is van winst, het ten laste van Mulix brengen van de verbouwingskosten van de Antwerpsestraat 35 te Bergen op Zoom, welk pand aan HITS in eigendom toebehoort en Mulix van HITS huurt, en de tussen partijen aanhangig zijnde civielrechtelijke procedures. De onderzoeker vermeldt voorts dat HITS (Horsten) als bestuurder van Mulix vanaf medio 2009 aan medebestuurder Lips en aan aandeelhouder Inforhei geen financiële/administratieve informatie meer verschafte, althans minder dan voorheen.
3.3 In het verslag van de onderzoeker staat voorts, onder het kopje Conclusies, zakelijk weergegeven, onder meer het volgende.
i. Er is tussen partijen een diepgeworteld wantrouwen en een groot gebrek aan wederzijds respect ontstaan. Er is sprake van een zeer slechte verstandhouding. Horsten voert materieel de directie over Mulix, de bestuurdersrol van Lips is van zeer beperkte en min of meer formele aard. Horsten heeft in enige mate misbruik gemaakt van zijn materiële positie. Tussen Mulix en Inforhei is er een contractuele relatie (geweest) die een zekere afhankelijkheid van Mulix bij Inforhei heeft doen ontstaan. Horsten is er na het beëindigen van die relatie toe overgegaan om de activiteiten van Mulix geheel of gedeeltelijk voort te zetten in Labell, hetgeen volgens Horsten noodzakelijk was omdat Mulix en Inforhei na het stopzetten door Inforhei van het inlenen van personeel van Mulix – volgens Horsten zonder goede grond - elkaars concurrenten waren geworden. Het is de vraag, aldus de onderzoeker, of er voldoende rechtvaardigingsgronden zijn voor de opvatting van Horsten en zijn handelwijze.
ii. Er is geen aandeelhoudersbesluit genomen ten aanzien van de door Horsten gewenste verhoogde managementfee. De door Horsten in de balansen 2008/2009 opgenomen voorzieningen van € 326.471 zijn niet uitbetaald (maar drukken wel op de balans). De betaling van € 66.550,18 is niet terugbetaald en evenmin verrekend.
iii. De verhuizing van Mulix naar de Antwerpsestraat 35 ontbeert een formeel bestuursbesluit, maar uit overgelegde correspondente zou informele instemming kunnen worden afgeleid.
iv. Er is geen bestuurbesluit genomen over de door Mulix voor haar rekening genomen verbouwingskosten van het door haar gehuurde pand Antwerpsestraat 35. Deze kosten zijn geactiveerd met een normale afschrijvingssystematiek. Bij het vaststellen van de hoogte van de huur die Mulix aan HITS betaalt is ten faveure van Mulix rekening gehouden met de omstandigheid dat de verbouwingskosten ten laste van Mulix zijn gekomen.
3.4 Inforhei heeft aan haar verzoek tot vaststelling van wanbeleid en tot het treffen van voorzieningen, in de eerste plaats het volgende ten grondslag gelegd.
HITS (Horsten) heeft Labell opgericht met het oogmerk om winsten buiten Mulix te laten vallen. Mulix is door HITS (Horsten) ontmanteld doordat lucratieve contracten en klanten aan Mulix zijn overgeheveld naar Labell, waardoor de aan Mulix toekomende inkomsten aan Labell ten goede komen. Onder verwijzing naar de concept winst- en verliesrekeningen van Mulix en Labell over 2010 (zie hierboven onder 2.15 en 2.16) heeft zij zich op het standpunt gesteld dat de lusten over 2010 bij Labell terecht zijn gekomen en de lasten door Mulix worden gedragen. Mulix heeft het boekjaar 2010 afgesloten met een verlies. Labell heeft in dat jaar winst geboekt. Van belang daarbij is tevens dat Mulix geen winst kon maken. De tarieven die Inforhei in rekening brengt bij haar klanten liggen hoger dan de tarieven die Mulix bij Inforhei in rekening bracht. In de verhouding Inforhei-Mulix, maakte Mulix winst, in de verhouding Labell-Mulix niet. De ondernemingen van Mulix en Labell zijn volledig uitwisselbaar, met dien verstande dat HITS/Horsten de winst in Labell, anders dan bij Mulix, niet hoeft te delen. Volgens Inforhei zijn de in 2009 en 2010 op naam van Mulix afgesloten opdrachten gefactureerd op naam van Mulix ICT Services, de door Labell tot 26 januari 2011 gevoerde handelsnaam, dan wel heeft HITS/Horsten die opdrachtgevers verzocht hun betalingen aan deze vennootschap te verrichten. Volgens Inforhei verkeerden de opdrachtgevers in de veronderstelling dat zij met Mulix zaken deden en aan Mulix betaalden, terwijl zij in werkelijkheid met Labell van doen hadden. Op deze wijze zijn de aan Mulix toekomende inkomsten overgeheveld naar Labell en is Mulix in de rode cijfers terechtgekomen, aldus Inforhei.
3.5 In hun verweer hebben Mulix c.s. en HITS zich op het standpunt gesteld dat Inforhei na 1 juni 2009 de werkzaamheden voor Randstad heeft voortgezet die voorheen door medewerkers van Mulix werden gedaan. Inforhei heeft van de ene op de andere dag de helft van de omzet (grotendeels afkomstig van werkzaamheden voor Randstad) bij Mulix weggehaald en is zelf die werkzaamheden gaan uitvoeren. Ter adstructie van dit standpunt hebben zij gewezen op een passage in het verslag (onder II.5.18) waarin het volgende staat:
“Een van de belangrijkste crisismomenten in de relatie tussen InfoRhei en HITS is de mededeling in mei/juni 2009 van Randstad en InfoRhei dat de projectactiviteiten werden beëindigd. Horsten vindt dat InfoRhei voor Mulix moet blijven zorgen. InfoRhei vindt van niet. Overigens houdt InfoRhei bij Randstad wel haar servicedesk aan. Op de vraag van Onderzoeker of InfoRhei bij Randstad (en eventueel bij andere klanten) werkzaamheden is gaan verrichten die tevoren door Mulix werden gedaan, is door InfoRhei geen eenduidig antwoord gegeven.”
Voorts hebben Mulix c.s. en HITS een - bij het verslag (productie 6) gevoegde - verklaring van M. Draaijers, destijds werkzaam in het Randstad RPM project (zie hierboven onder 2.3), aangehaald. In die verklaring staat, zakelijk weergegeven, dat Randstad eind mei 2009 heeft besloten om dit project stop te zetten, maar dat de vraag naar technische capaciteit bij Inforhei groter was geworden vanwege andere werkzaamheden (aangeduid met Inforhei Verzuimmanager Plus). Voor deze werkzaamheden werden medewerkers van Inforhei ingezet, waar dat eerst medewerkers van Mulix waren, zo staat in de verklaring. Zo werd Inforhei een concurrent van Mulix. Volgens Mulix c.s. en HITS voelde HITS/Horsten zich door deze ontwikkeling genoodzaakt om Labell op te richten om de continuïteit van werk van medewerkers van Mulix te kunnen garanderen. Omdat klanten geen vertrouwen meer hadden in Mulix/Inforhei, zo begrijpt de Ondernemingskamer het standpunt van HITS/Horsten, is Labell voor Mulix gaan functioneren op dezelfde wijze als dat Inforhei dat deed voor Mulix. Labell is vervolgens een betrouwbare partner van Mulix geworden, aldus nog steeds verweersters.
3.6 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer had het op de weg van HITS en Inforhei als (indirect) bestuurders van Mulix c.s. gelegen om in juni 2009 een oplossing te zoeken voor de gevolgen van de beëindiging van het Randstad RPM project en te bezien of en in hoeverre medewerkers van Mulix konden worden ingezet bij andere werkzaamheden, al dan niet via Inforhei. De Ondernemingskamer constateert aan de hand van de hierboven weergegeven bevindingen van de onderzoeker en de weergegeven feiten, dat het bestuur van Mulix in die verantwoordelijkheid tekort is geschoten. Het is aannemelijk dat het in juni 2009 reeds bestaande geschil tussen Inforhei en HITS/Horsten over de hoogte van de managementfee van HITS/Horsten en het eigenmachtig optreden van HITS/Horsten te dien aanzien een rol heeft gespeeld bij dit tekortschieten van het bestuur van Mulix c.s., maar dit doet aan de ernst van dit tekortschieten niet af.
3.7 Ook indien aangenomen wordt dat HITS/Horsten op begrijpelijke gronden meende dat Inforhei in juni 2009 op onbehoorlijke wijze feitelijk een einde maakte aan de samenwerking tussen Inforhei en Mulix c.s. en HITS/Horsten aldus zelfstandig zorg diende te dragen voor het voortbestaan van de onderneming van Mulix, mede in het belang van haar werknemers, rechtvaardigt dit niet dat HITS/Horsten als (indirect) bestuurder van Mulix heeft bewerkstelligd dat de onderneming van Mulix feitelijk werd overgedragen aan Labell, zonder dat het belang van Mulix c.s. daarbij gediend was. De verklaring van HITS/Horsten dat de oprichting van Labell noodzakelijk was omdat klanten geen vertrouwen meer hadden in Mulix/Inforhei, acht de Ondernemingskamer ongeloofwaardig gelet op het feit dat Labell aanvankelijk, tot 26 januari 2011, de handelsnaam Mulix ICT Services heeft gevoerd en omdat uit de door Inforhei in dit verband overgelegde stukken (waaronder door Labell verzonden declaraties) blijkt dat Horsten bij klanten de indruk heeft willen wekken dat Labell en Mulix feitelijk dezelfde entiteit waren.
3.8 Inforhei heeft aan haar verzoek om vast te stellen dat er sprake is van wanbeleid en dat er voorzieningen moeten worden getroffen voorts het volgende ten grondslag gelegd.
a. HITS (Horsten) heeft op de balansen 2008, 2009 en 2010 van Mulix Holding zonder toestemming van Inforhei een voorziening opgenomen van € 326.471 ter zake van een managementfee. Deze voorziening is niet uitgekeerd, maar is wel van invloed op de winst. Daarnaast heeft Horsten een bedrag van € 66.550,18 overgemaakt van een rekening van Mulix naar HITS, eveneens ter zake van een managementfee. Inforhei heeft niet met deze overboeking ingestemd. Genoemd bedrag is teruggestort noch verrekend.
b. HITS (Horsten) heeft de verbouwingskosten van de Antwerpsestraat 35, dat in eigendom toebehoort aan HITS, ten bedrage van € 122.116 geheel ten laste van Mulix gebracht, terwijl de voordelen daarvan bij HITS terecht zijn gekomen. Hier is sprake van een tegenstrijdig belang.
c. Zelfs als moet worden aangenomen dat Inforhei heeft ingestemd met de huurovereenkomst tussen Mulix en HITS met betrekking tot de Antwerpse straat 35 en met de verhuizing van Mulix naar dat pand, dan strekt die toestemming zich niet uit over het meenemen door Mulix van de aan Hillmark toebehorende inventaris.
d. De facto worden Mulix en Mulix Holding sedert mei 2009 bestuurd door HITS (Horsten) zonder dat enig overleg met Inforhei plaats vindt. Inforhei wordt belemmerd in haar taak als bestuurder van Mulix Holding doordat zij onvoldoende informatie krijgt van HITS (Horsten) over het (financiële) reilen en zeilen van de onderneming.
3.9 De Ondernemingskamer oordeelt over een en ander als volgt.
ad a managementvergoeding
3.10 HITS/Horsten heeft erkend dat hij eigenmachtig heeft gehandeld ten aanzien van de door hem gewenste verhoging van de managementvergoeding. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer stond het HITS/Horsten als bestuurder niet vrij om zonder aandeelhoudersbesluit een voorziening in de balansen van Mulix op te nemen en aan zichzelf een bedrag van € 66.550,18 over te maken. Met betrekking tot die betaling heeft HITS aangevoerd dat dit bedrag is verrekend en dat het verslag van de onderzoeker op dit punt onjuist is. Uit de desbetreffende stellingen van HITS en de stukken die hij in dit verband heeft overgelegd, kan echter niet met zekerheid worden opgemaakt dat het desbetreffende bedrag (volledig) is verrekend. Omdat de toewijsbaarheid van het verzoek tot vaststelling van wanbeleid en tot het treffen van voorzieningen niet afhankelijk is van de vaststelling of het ten onrechte betaalde bedrag nadien al dan niet (volledig) is verrekend zal het verzoek van HITS tot heropening van het onderzoek op dit punt worden afgewezen. Voorts overweegt de Ondernemingskamer nog dat de gang van zaken rond de overboeking en de terugboeking van een bedrag van in totaal € 150.000 niet in openheid jegens zijn medebestuurder/aandeelhouder is geschied, hetgeen HITS/Horsten als bestuurder aan te rekenen valt.
ad b/c huurovereenkomst/verbouwingskosten/inventaris
3.11 Met betrekking tot het verwijt dat Mulix c.s. aan HITS/Horsten hebben gemaakt dat er geen formeel bestuursbesluit is genomen over de verhuizing van Mulix naar de Antwerpsestraat 35 te Bergen op Zoom, overweegt de Ondernemingskamer dat deze kwestie en die van de meegenomen inventaris, reeds onderwerp is van de procedure bij de kantonrechter te Bergen op Zoom. Die procedure, waarin op 12 december 2010 een tussenvonnis is gewezen, is door de curator overgenomen. De Ondernemingskamer oordeelt dat niet valt uit te sluiten dat er wel op informele wijze toestemming is gegeven met betrekking tot de verhuizing/ verhuur. Dat een formeel bestuursbesluit met betrekking tot de verhuizing ontbreekt – hetgeen door HITS/Horsten niet is betwist - is derhalve een onvoldoende grondslag om wanbeleid aan te nemen. De stelling dat de aan Hillmark toebehorende inventaris zonder toestemming door Mulix is meegenomen, acht de Ondernemingskamer onvoldoende toegelicht. Hoewel het HITS/Horsten niet vrij stond om zonder daaraan voorafgaand bestuursbesluit de verbouwingskosten van het door Mulix gehuurde pand aan de Antwerpsestraat 35 voor rekening van Mulix te brengen, ziet de Ondernemingskamer gezien de bevindingen van de onderzoeker op dit punt ten aanzien van de verdiscontering van de verbouwingskosten in de hoogte van de huurprijs (zie hierboven onder 3.3. sub iv) onvoldoende grond om aan te nemen dat het tegenstrijdig belang heeft geleid tot een onzakelijke verhouding tussen Mulix en HITS.
ad d informatievoorziening
3.12 De door Inforhei opgeworpen stelling dat HITS/Horsten de andere bestuurder/medeaandeelhouder van onvoldoende informatie voorziet, is door Mulix c.s. en HITS onvoldoende betwist en wordt ondersteund door de onderzoeker, die, zoals hierboven is weergegeven, vermeldt dat HITS (Horsten) als bestuurder van Mulix geen financiële/administratieve informatie meer verschafte, althans minder dan voorheen, aan medebestuurder Lips of aan aandeelhouder Inforhei.
3.13 De Ondernemingskamer is van oordeel dat uit het hiervoor overwogene onder 3.6, 3.7 en 3.10 tot en met 3.13, in onderling verband en samenhang beschouwd, blijkt dat de onderlinge verstandhouding tussen Lips, Hooghiemstra en Van Lakwijk enerzijds en Horsten anderzijds door een onmogelijkheid tot samenwerking zodanig ernstig is verstoord dat er een blijvende impasse is ontstaan in zowel de bestuurlijke verhouding als tussen de aandeelhouders. Dit leidt tot de conclusie dat sprake is van wanbeleid van Mulix Holding en Mulix. De vraag of HITS/Horsten het oogmerk had om Mulix te ontmantelen, zoals Inforhei stelt, behoeft gelet hierop niet te worden beantwoord.
3.14 Wat betreft de vraag of aanleiding bestaat voor het treffen van voorzieningen, geldt het volgende. Voor geen van beide vennootschappen – nog daargelaten het faillissement van Mulix - is er gezien de genoemde impasse een toekomst weggelegd. Ter terechtzitting van 17 november 2011 hebben partijen zich uitgelaten over de door de Ondernemingskamer aan de orde gestelde mogelijkheid dat de Ondernemingskamer de voorziening treft dat Mulix Holding wordt ontbonden en een vereffenaar wordt benoemd. Lettend op de conclusie dat verdere samenwerking tussen partijen uitgesloten moet worden geacht en dat eerdere pogingen om tot een ontvlechting te komen zijn mislukt, zal de Ondernemingskamer genoemde voorziening treffen. In het kader van de vereffening bestaat er bij de overige verzochte voorzieningen geen belang. De Ondernemingskamer zal echter - gezien de rechtspositie van Mulix Holding als een rechtsmiddel tegen deze beschikking zou worden ingesteld - de te benoemen vereffenaar tevens tot bestuurder met een doorslaggevende stem benoemen en voorts bepalen dat van de door Inforhei en HITS gehouden aandelen in Mulix Holding telkens één aandeel ten titel van beheer aan deze bestuurder wordt overgedragen. De overige verzochte voorzieningen zullen worden afgewezen.
3.16 De Ondernemingskamer ziet aanleiding te proceskosten te compenseren in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
verstaat dat sprake is van wanbeleid van Mulix Holding B.V. en Mulix B.V., beide gevestigd te Bergen op Zoom, in voege zoals hiervoor in 3.13 overwogen;
ontbindt Mulix Holding B.V.;
benoemt mr. P.R. Dekker te Rosmalen tot vereffenaar van het vermogen van Mulix Holding B.V.;
benoemt deze vereffenaar tot bestuurder met een doorslaggevende stem in Mulix Holding B.V.;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze vereffenaar/bestuurder ten laste komen van Mulix Holding B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de vereffenaar/bestuurder vóór de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
bepaalt dat van de door Inforhei en HITS gehouden aandelen in Mulix Holding telkens één aandeel ten titel van beheer aan deze bestuurder is overgedragen;
compenseert de kosten van de procedure in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
verklaart deze beschikking met uitzondering van de ontbinding uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. J.H.M. Willems, raadsheren, H. de Munnik en G.A. Cremers, raden, in tegenwoordigheid van mr. A. J. van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 20 januari 2012.