Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak met rekestnummer 200.066.250/01 OK van
de rechtspersoon naar het recht van Engeland en Wales
BIWATER INVESTMENTS LIMITED
gevestigd te Dorking, Verenigd Koninkrijk,
VERZOEKSTER,
advocaten: mr. F.M. Peters en mr. J.M.K.P. Cornegoor, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de naamloze vennootschap
CASCAL N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER,
advocaten: mr. J.F. Ouwehand en mr. L.D. Bruining, kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
1. Stephane Marcel Jean RICHER,
wonende te Saint Marc Jaumegarde, Frankrijk,
2. Willem Albrecht BIEWINGA,
wonende te Uitgeest,
BELANGHEBBENDEN,
in deze fase niet verschenen,
e n t e g e n
3. Charles Frederick AUSTER,
wonende te Jersey City, Verenigde Staten van Amerika,
4. Mitchell I SONKIN,
wonende te Greenwich, Verenigde Staten van Amerika,
BELANGHEBBENDEN,
advocaten: mr. H. Uittien en mr. S.M. Maarschalkerweerd, kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
5. de vennootschap naar het recht van de Republiek Singapore
SEMBCORP UTILITIES PTE LTD,
gevestigd te Singapore,
BELANGHEBBENDE,
advocaten: mr. J.F. Ouwehand en mr. L.D. Bruining, kantoorhoudende te Amsterdam.
1. Het verloop van het geding
1.1 Verzoekster wordt hierna aangeduid als Biwater. Verweerster wordt hierna aangeduid als Cascal. De belanghebbenden sub 3 en 4 worden hierna aangeduid als Auster en Sonkin. De belanghebbende sub 5 wordt hierna aangeduid als Sembcorp.
1.2 Voor het verloop van het geding tot 16 juni 2010 verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikking van die datum.
1.3 Bij verzoekschrift van Biwater, Sembcorp en Cascal, met producties, ingekomen op 18 augustus 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer, hebben Biwater en Sembcorp met ondersteuning van Cascal de Ondernemingskamer verzocht om vast te stellen dat het door de Ondernemingskamer op 16 juni 2010 bevolen onderzoek geëindigd is, met uitzondering van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Cascal met betrekking tot het aangaan van en de inhoud van de overeenkomst van Cascal met Wager, zoals vermeld in rechtsoverweging 2.12 van voormelde beschikking van 16 juni 2010, over de periode vanaf februari 2010, met nevenverzoeken.
1.4 Bij verweerschrift, ingekomen op 5 november 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer, hebben Auster en Sonkin verweer gevoerd en de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen, met nevenverzoek.
1.5 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 6 januari 2011, alwaar mrs. Bruining, Cornegoor en Maarschalkerweerd voornoemd de standpunten van de door hen gerepresenteerde partijen – nader – hebben toegelicht, allen aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities.
2. De vaststaande feiten
2.1 De Ondernemingskamer verwijst naar haar opsomming van de feiten onder 2 in voormelde beschikking van 16 juni 2010.
2.2 Het in de beschikking van 16 juni 2010 onder 2.12 bedoelde consulting agreement is door Auster, Biewinga en Sonkin op 29 april 2010 aangegaan met WAGCAP Advisors LLC, verder WAGCAP, de in voormelde overweging bedoelde aan Wager verbonden vennootschap.
2.3 Op 1 juli 2010 heeft het bestuur van Cascal besloten haar aanvankelijke aanbeveling aan de aandeelhouders om niet op het openbaar bod van 21 mei 2010 van Sembcorp (beschikking van 16 juni 2010 onder 2.14) in te gaan in te trekken en in plaats daarvan alsnog een neutrale positie ten opzichte van het bod in te nemen.
2.4 Op 8 juli 2010 zijn Auster en Sonkin als niet-uitvoerend bestuurders afgetreden. Biewinga is als niet-uitvoerend bestuurder herbenoemd.
2.5 De (na)aanmeldingstermijn van het bod liep af op 9 augustus 2010. Sembcorp houdt thans meer dan 95% van de aandelen in Cascal, waaronder begrepen de aandelen die Biwater hield. Sembcorp heeft inmiddels een uitkoopprocedure aanhangig gemaakt.
3. De gronden van de beslissing
3.1 Bij haar voormelde beschikking van 16 juni 2010 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Cascal over de periode vanaf 1 juli 2009 bevolen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer (rechtsoverweging 3.25) leverden de wijze waarop en de omstandigheden waaronder Cascal zich tegen het bod wenste te verzetten – met het geenszins te verwaarlozen risico dat de belangen van de minderheidsaandeelhouders zonder adequate rechtvaardiging in niet onbetekenende mate zouden worden geschaad – gegronde redenen op om aan een juist beleid van Cascal te twijfelen. De Ondernemingskamer overwoog tevens dat de onderzoeker het mede tot zijn taak kon achten om onder meer ook het met betrekking tot het met WAGCAP aangaan van voormeld consulting agreement gevoerde beleid te onderzoeken. Het verzoek van Biwater en Sembcorp strekt er thans toe het onderzoek te beperken tot uitsluitend dit laatste, derhalve tot het beleid met betrekking tot het aangaan en de inhoud van het consulting agreement, waartoe – zo hebben Biwater, Sembcorp en Cascal ter terechtzitting verklaard – vanzelfsprekend ook de relevante achtergrond behoort.
Auster en Sonkin hebben verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal daarop voor zover nodig hieronder ingaan.
3.2 Het consulting agreement bepaalde dat WAGCAP/Wager in verband met het voorgenomen bod diensten zou verlenen, bestaande onder meer uit supplying strategic leadership, direction, experience and judgment, en daartoe zal rapporteren aan en instructies zal ontvangen van het Special Committee (rechtsoverwegingen 2.5 en 2.12 van de beschikking van 16 juni 2010). Bij de beantwoording van de vraag of het beleid ten aanzien van het aangaan van deze overeenkomst en de inhoud daarvan al dan niet onjuist is, komt ook de vraag aan de orde of het aangaan van de overeenkomst gerechtvaardigd was. Volgens Biwater, Sembcorp en – thans ook – Cascal was dat niet het geval. De beantwoording van die vraag en vervolgens de gang van zaken rond het aangaan alsmede de inhoud van de overeenkomst zijn naar het oordeel van de Ondernemingskamer zozeer verweven met het bod en zijn voorgeschiedenis en daarmee met het voorwerp van onderzoek zoals de Ondernemingskamer dat in haar beschikking van 16 juni 2010 heeft bepaald, dat er voor enige (relevante) beperking onvoldoende aanleiding is. Dat betekent dat de gevraagde beperking reeds daarom niet toewijsbaar is.
3.3 Desgevraagd hebben Biwater en Sembcorp ter terechtzitting meegedeeld, dat zij er – in het geval de Ondernemingskamer de beperking van het onderzoek zoals door hen verzocht niet toewijst – de voorkeur aan geven, dat het onderzoek overeenkomstig de beschikking van 16 juni 2010 in zijn geheel wordt uitgevoerd.
3.4 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het verzoek dient te worden afgewezen. In het midden kan derhalve blijven of een verzoek als hier aan de orde wel – Auster en Sonkin betogen dat dat niet het geval is – kan worden ontvangen.
3.5 Het verzoek te bepalen dat het onderzoeksverslag voor een ieder ter inzage zal liggen, kan nog niet aan de orde komen en zal in dit stadium eveneens worden afgewezen. De Ondernemingskamer zal op korte termijn een onderzoeker aanwijzen.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
wijst af het verzoek tot beperking van het onderzoek en het verzoek te bepalen dat het onderzoeksverslag voor een ieder ter inzage zal liggen;
verwijst Biwater, Sembcorp en Cascal in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Auster en Sonkin begroot op € 313 aan verschotten en € 2.682 voor salaris;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. G.C. Makkink en mr. J.H.M. Willems, raadsheren, drs. G. Izeboud RA en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. K.M. van Hassel, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 12 januari 2011.