ECLI:NL:GHAMS:2012:4029

Uitspraak

18 december 2012 (bij vervroeging)

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

[APPELLANTE],

wonende te [woonplaats 1],

APPELLANTE,

advocaat:
mr. M.C.A. Stoopte Heerhugowaard,

t e g e n

[GEÏNTIMEERDE],

Handelende onder de naam [X],

wonende te [woonplaats 2],

GEINTIMEERDE,

advocaat:
mr. J. de Haante Alkmaar.

1.Het verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.

1.2

Het hof heeft in deze zaak op 3 april 2012 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot aan die datum wordt naar dat arrest verwezen. In dat arrest heeft het hof deze zaak gevoegd met de zaak onder zaaknummer 200.092.708/01 (hierna de gevoegde zaak), aanhangig tussen [appellante] en [Y] (hierna; [Y]) en de beslissing omtrent de kosten aangehouden tot de einduitspraak.

1.3

[appellante] heeft vervolgens bij memorie twee grieven (de grieven VIII en IX) aangevoerd, producties in het geding gebracht, haar eis gewijzigd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest haar hierna onder 2.2 te formuleren vordering (alsnog) zal toewijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties.

1.4

[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord de grieven van [appellante] bestreden, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure in appel.

1.5

Partijen hebben de zaak op 13 november 2012 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten. Beiden hebben zich daarbij bediend van pleitnotities, die aan het hof zijn overgelegd. Partijen hebben bij die gelegenheid vragen van het hof beantwoord.

1.6

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.

2.Beoordeling

2.1

Het hof zal in deze zaak en in de gevoegde zaak heden afzonderlijke arresten wijzen.

2.2

[appellante] is op 24 januari 2008 als verkoopster voor de duur van zes maanden in dienst getreden van [Y], handelende onder de naam [Z]. Zij was belast met de verkoop van dierbenodigdheden in de door Pronk geëxploiteerde winkel. De arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en [Y] is een aantal malen verlengd en geëindigd met ingang van 1 mei 2010 door opzegging zijdens [Y] nadat Pronk toestemming voor zover vereist had gekregen de arbeidsovereenkomst op te beëindigen.

2.3

[appellante] vordert in deze procedure na wijziging van eis bij memorie van grieven:

te verklaren voor recht dat zij een arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] heeft op dezelfde voorwaarden zoals deze golden tussen haar en de rechtsvoorganger van [geïntimeerde], [Y]

[geïntimeerde] te veroordelen aan haar te betalen het loon en vakantiegeld over de periode van 24 januari 2010 tot de datum dat de dienstbetrekking op regelmatige wijze zal zijn beëindigd, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente, alles zoals nader gespecificeerd in de memorie van grieven. Zij stelt ter ondersteuning van haar vordering dat zij op 1 oktober 2009 in dienst was van [Y], dat [geïntimeerde] per 1 oktober 2009 de bedrijfsactiviteiten van [Y] heeft overgenomen en dat zij sedertdien op grond van het bepaalde in de artikelen 7:662 e.v. BW van rechtswege bij [geïntimeerde] in dienst is.

2.4

De kantonrechter heeft de vordering van [appellante] afgewezen daarbij overwegende dat zij bij haar vordering geen belang had omdat de arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en [Y] met ingang van 24 januari 2010 van rechtswege is geëindigd door ommekomst van de tijd waarvoor deze was aangegaan. Als er sprake is geweest van een overgang van onderneming in de door [appellante] bedoelde zin, is de arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] met ingang van 24 januari 2010 geëindigd, zodat er geen aanleiding is om een loonvordering over een periode vanaf 1 mei 2010 toe te wijzen (in eerste aanleg vorderde [appellante] loon c.a. vanaf 1 mei 2010 van [geïntimeerde]). Tegen deze beslissing en de gronden waarop deze berust, richten zich de grieven van [appellante]. Het hof overweegt als volgt.

2.5

In zijn arrest van heden in de gevoegde zaak heeft het hof beslist dat de arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en [Y] niet met ingang van 24 januari 2010 van rechtswege is geëindigd door ommekomst van de tijd waarvoor die was aangegaan. Dat betekent dat [appellante] er belang bij heeft dat wordt vastgesteld of er op 1 oktober 2009 een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden, waarbij [Y] de overdragende partij en [geïntimeerde] de verkrijgende partij was, zoals [appellante] stelt maar [geïntimeerde] betwist. Als die overgang heeft plaatsgevonden dan is de door [geïntimeerde] voortgezette arbeidsovereenkomst evenmin op 24 januari 2010 geëindigd en is [geïntimeerde] in beginsel gehouden het loon c.a. vanaf die datum aan [appellante] te betalen, hetgeen zij in deze procedure vordert. Grief VIII die ten betoge strekt dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat [appellante] geen belang heeft bij haar vordering in deze procedure slaagt.

2.6

Omtrent de feitelijke gang van zaken met betrekking tot de door [geïntimeerde] en [Y] geëxploiteerde bedrijven is op grond van de stukken en de ter gelegenheid van de pleidooien verstrekte inlichtingen het volgende komen vast te staan:

[Y] exploiteert aan het adres [adres] te
De ouders van [geïntimeerde] en [Y] zijn eigenaar van het naastgelegen perceel, [adres 2] te Sint Maarten. Zij verhuurden de op dat terrein gelegen kas aan een derde die daar tot 2008 een tuincentrum in exploiteerde. In dat tuincentrum werden ook dierbenodigdheden verkocht. [appellante] was bij die derde in dienst ten behoeve van die verkoop.
Bedoeld tuincentrum ging in 2007 failliet, waarna de huurovereenkomst met bedoelde derde eindigde. [Y] heeft zijn activiteiten vervolgens uitgebreid met de verkoop van dierbenodigdheden vanuit zijn hengelsportwinkel. In dat kader is er met ingang van 24 januari 2008 een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen tussen hem en [appellante]. Omdat de resultaten van de verkoop van dierenbenodigdheden tegenvielen heeft [Y] besloten die activiteit te beëindigen. De winkelvoorraad is in 2009 uitverkocht. Die uitverkoop was in juli 2009, toen [appellante] arbeidsongeschikt werd, al bezig, naar [appellante] heeft verklaard.
[geïntimeerde] exploiteerde sinds 2005 een bedrijf in camerabeveiligingssystemen op het terrein van zijn ouders. Nadat de huurder van het tuincentrum de gehuurde kas had verlaten, is de kas afgebroken en vervangen door een nieuwe loods. Daarin exploiteert [geïntimeerde] sinds 1 oktober 2009 een tuincentrum als franchisenemer van Welkoop. In het tuincentrum worden ook dierenbenodigdheden verkocht, die worden ingekocht via de Welkoop organisatie.

2.7

Anders dan [appellante] betoogt volgt uit de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden niet dat er sprake is geweest van een overgang van de door [Y] gedreven onderneming, waarin [appellante] werkzaam was, van [Y] naar [geïntimeerde]. [appellante] stelt weliswaar dat de exploitatie van een tuincentrum met afdeling dierbenodigdheden is overgegaan maar onderbouwt die stelling niet. Zij betwist niet dat het tuincentrum dat op de plaats was gevestigd waar nu de Welkoop-winkel door [geïntimeerde] wordt geëxploiteerd, eigendom was van een derde (bij wie zij in dienst was) en gesteld noch gebleken is dat de exploitatie van dat tuincentrum na het faillissement door [Y] is overgenomen. Hij heeft slechts de verkoop van dierbenodigdheden ter hand genomen. Als de verkoop van dierbenodigdheden door [Y] in de door hem gedreven winkel in hengelsportartikelen al gezien zou kunnen worden als economische eenheid in de zin van artikel 7:663 BW, dan is er geen sprake van geweest dat [geïntimeerde] de exploitatie daarvan heeft voortgezet, hetgeen vereist is om aanspraak te kunnen maken op de bescherming van genoemd artikel. Niet gebleken is dat [geïntimeerde] voorraden van [Y] heeft overgenomen, integendeel deze zijn in de uitverkoop gedaan. [geïntimeerde] exploiteert zijn winkel in een ander pand dan [Y] en heeft een andere winkelinrichting. Als Welkoop-franchisenemer dient hij zijn winkel conform de Welkoop-formule in te richten. Het feit dat [Y] op enig moment voordat [geïntimeerde] zijn desbetreffende winkel startte het idee heeft opgevat zelf een Welkoop winkel te beginnen in de nieuw te bouwen loods, zoals [appellante] nog heeft aangevoerd, maakt het vorenstaande niet anders, nu aan dat idee kennelijk geen uitvoering is gegeven. [appellante] betwist niet dat de geopende Welkoop-winkel wordt geëxploiteerd door [geïntimeerde]. Ook het feit dat de ouders Pronk klanten van de Welkoop winkel helpen kan [appellante] niet baten. Gesteld noch gebleken is dat zij ook [Y] bijstonden bij de verkoop van dierbenodigdheden (de in de visie van [appellante] overgegane onderneming).

2.8

Het vooroverwogene leidt tot de conclusie dat de op de stelling dat [appellante] op grond van het bepaalde in artikel 7:663 e.v. BW in dienst bij [geïntimeerde] is gekomen gebaseerde vordering niet toewijsbaar is. Grief IX, waarin erover wordt geklaagd dat de kantonrechter de vordering heeft afgewezen faalt derhalve.

2.9

[appellante] heeft geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel dan het voorgaande nopen. Haar bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.

3.Conclusie en kosten

Grief VIII slaagt en grief IX faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als in het ongelijk gestelde partij wordt [appellante] veroordeeld in de kosten van de procedure in appel in de hoofdzaak en van de procedure in het incident. Omdat [geïntimeerde] in het incident geen verweer heeft gevoerd, worden die kosten bepaald op nihil.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure in appel in de hoofdzaak tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 284,-- aan verschotten en op € 2.682,-- aan salaris advocaat en in het incident begroot op nihil;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, A.M.A. Verscheure en A.W. Rutten en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 december 2012.