Uitspraak
30 oktober 2012
GERECHTSHOF AMSTERDAM
EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de naamloze vennootschap TUI NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Rijswijk, voorheen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FIRST CHOICE NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTE in principaal appel,
GEÏNTIMEERDE in incidenteel appel,
advocaat:
mr. J. van Hulstte Amsterdam,
mr. J. van Hulstte Amsterdam,
t e g e n
[geïntimeerde],
wonend te [woonplaats],
GEÏNTIMEERDE in principaal appel,
APPELLANT in incidenteel appel,
advocaat:
mr. M.R. Meijerte Amsterdam.
mr. M.R. Meijerte Amsterdam.
De partijen worden hierna TUI en [geïntimeerde] genoemd. First Choice Nederland B.V. zal als FCN worden aangeduid.
1.Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 6 juni 2011 is TUI – onder intrekking van een eerder uitgebracht exploot - in hoger beroep gekomen van het vonnis van 9 maart 2011 van de rechtbank Amsterdam, in deze zaak onder zaak/rolnummer 459689/HA ZA 10-1655 gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie tevens verweerder in reconventie en FCN als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
TUI heeft bij memorie 22 grieven (21 genummerde en een algemene) aangevoerd, bewijs aangeboden, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en (naar het hof uit de dagvaarding in hoger beroep begrijpt:) de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie alsnog zal afwijzen en haar, TUI’s, vorderingen in reconventie alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
[geïntimeerde] heeft bij memorie de grieven bestreden, onder aanvoering van drie grieven incidenteel appel ingesteld, producties overgelegd, zijn eis gewijzigd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis (partieel) zal vernietigen en, in conventie - zakelijk weergegeven - (a) zal bekrachtigen de verklaring voor recht dat aan het op 31 augustus 2009 door FCN verleende ontslag op staande voet geen dringende redenen ten grondslag lagen, (b) TUI zal veroordelen een schadevergoeding aan hem te betalen in verband met de onregelmatige opzegging van 31 augustus 2009, begroot aan de hand van de volledige schadevergoeding dan wel uit hoofde van de gefixeerde schadevergoeding, vermeerderd met wettelijke rente, (c) TUI zal veroordelen aan hem te voldoen ter zake van de pensioenpremies een bedrag van € 99.919,50 netto, te vermeerderen met wettelijke rente, (d) TUI zal veroordelen aan hem te voldoen ter zake van vakantiegeld over de maanden juni tot en met augustus 2009 een bedrag van € 3.399,- bruto, te vermeerderen met wettelijke rente, (e) zal bekrachtigen de beslissing dat TUI gehouden is aan hem ter zake van de autokostenvergoeding over de maanden juli en augustus 2009 een bedrag van € 1.544,- netto te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente, (f) TUI zal veroordelen aan hem te voldoen een schadevergoeding ten titel van kennelijk onredelijk ontslag, te begroten aan de hand van de schadeposten als door hem in zijn memorie gespecificeerd doch in ieder geval niet lager dan het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 204.770,- bruto, vermeerderd met wettelijke rente, althans subsidiair (g) zal verklaren voor recht dat TUI gehouden is tot betaling van de beëindigingvergoeding van € 204.770,- bruto, vermeerderd met wettelijke rente, uit hoofde van handelen in strijd met de precontractuele goede trouw dan wel strijd met goed werkgeverschap, en (h) de proceskostenveroordeling zal bekrachtigen, en in reconventie de vorderingen van TUI zal afwijzen en de proceskostenveroordeling zal bekrachtigen, met veroordeling van TUI in de kosten van het hoger beroep (het hof begrijpt: in principaal en in incidenteel appel), de nakosten daaronder begrepen.
TUI heeft bij memorie de grieven in het incidentele appel bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof [geïntimeerde] niet-ontvankelijk zal verklaren in het incidentele appel en de wijziging van eis, althans zijn vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incidentele appel.
[geïntimeerde] heeft vervolgens een akte genomen waarbij hij tevens een productie heeft overgelegd en bewijs heeft aangeboden.
TUI heeft daarop bij antwoordakte gereageerd waarbij zij producties heeft overgelegd.
Ten slotte hebben partijen het hof verzocht arrest te wijzen op de stukken van beide instanties.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 een aantal feiten vermeld. Over de vaststelling van die feiten bestaat tussen partijen geen geschil zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. TUI voert bij grief 1 in principaal appel nog aan dat [geïntimeerde] bij het gesprek van 28 augustus 2009 tevens in de gelegenheid is gesteld om te reageren op andere, niet via de creditcard van FCN betaalde bedragen waarvan het vermoeden bestond dat deze privé-uitgaven van [geïntimeerde] betroffen. [geïntimeerde] erkent dit zodat het hof daarvan in het navolgende zal uitgaan.
3.Beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1.1.
[geïntimeerde] was vanaf 1986 statutair directeur en aandeelhouder van (de rechtsvoorgangster van) FCN. FCN was een reisorganisatie die via reisbureaus dan wel rechtstreeks vakantiereizen aanbood aan Nederlandse particulieren. De beursgenoteerde vennootschap naar Engels recht First Choice Holidays PLC (verder: FCH) heeft in juni 2001 alle aandelen in FCN overgenomen van [geïntimeerde] en [X] (verder: [X]). [geïntimeerde] en [X] bleven aan als statutair directeur van FCN en bleven verantwoordelijk voor de dagelijkse bedrijfsvoering. Naast hen werden [Y] en [Z] (verder: [Z]), beiden in Engeland werkzaam voor FCH, benoemd tot statutair directeur van FCN. [geïntimeerde] en FCN hebben op 12 juni 2001 een arbeidsovereenkomst gesloten.
3.1.2.
FCH is in 2007 gefuseerd met TUI AG en uit deze fusie is voortgekomen de onderneming TUI Travel PLC. TUI is onderdeel van deze onderneming. TUI Travel PLC heeft in de loop van 2009 besloten om FCN op te laten gaan in TUI.
3.1.3.
Op 13 mei 2009 heeft [A] namens First Choice Holidays Limited (voorheen FCH, in de brief ook FCH genoemd) aan [geïntimeerde] een brief overhandigd met (onder meer) de volgende inhoud:
‘Naar aanleiding van bijgaande uitnodiging voor de algemene vergadering van aandeelhouders van First Choice Nederland B.V. (FCN) op 28 mei a.s., vraag ik uw aandacht voor het volgende.
(…)
De agenda voor de algemene vergadering van aandeelhouders bevat onder meer het voornemen tot ontslag van u als statutair directeur en opzegging van de arbeidsovereenkomst. De aandeelhoudster van FCN, FCH, acht niet wenselijk dat in de periode vanaf heden tot het besluit van de aandeelhoudersvergadering u uw werkzaamheden als bestuurder vervult.’
Tijdens deze aandeelhoudersvergadering zijn de arbeids-overeenkomsten met [geïntimeerde] en [X] opgezegd tegen 30 november 2009.
3.1.4.
Partijen hebben daarna onderhandeld over een vertrekregeling.
3.1.5.
[geïntimeerde] is uitgenodigd voor een gesprek met FCN dat op 28 augustus 2009 heeft plaatsgevonden. [geïntimeerde] is tijdens dat gesprek in de gelegenheid gesteld te reageren op uitgaven van hem, al dan niet gedaan met een zakelijke creditcard van FCN, die ten laste van FCN zijn gekomen en waarvan FCN het vermoeden had dat deze privé-uitgaven van [geïntimeerde] betroffen.
3.1.6.
FCN heeft [geïntimeerde] op 31 augustus 2009 op staande voet ontslagen. De brief van die datum aan [geïntimeerde] houdt onder meer in:
‘Tijdens deze bijeenkomst[hof: van 28 augustus 2009]
is onder meer gebleken dat:
is onder meer gebleken dat:
1. U, tezamen met uw echtgenote en uw twee kinderen, verschillende vakanties heeft genoten waarbij de reis- en verblijfskosten voor bedoelde vier personen voor een substantieel gedeelte, zo niet geheel, voor rekening van FCN zijn gekomen.
1. U, tezamen met uw echtgenote en uw twee kinderen, verschillende vakanties heeft genoten waarbij de reis- en verblijfskosten voor bedoelde vier personen voor een substantieel gedeelte, zo niet geheel, voor rekening van FCN zijn gekomen.
Het betreft hier in ieder geval vier reizen naar Brazilië waarvan in 2006, 2007 en 2008 gedurende de kerstvakantie alsmede een reis naar Egypte, nota bene business class, gedurende de voorjaarsvakantie in 2008.
2. U met de bedrijfscreditcard van FCN privé-uitgaven heeft gedaan.
2. U met de bedrijfscreditcard van FCN privé-uitgaven heeft gedaan.
Het betreft hier onder meer een in maart 2009 geboekte reis naar Engeland (…), op Schiphol gekochte spijkerbroeken (…), kosten voor een skipas (…) alsmede kosten voor skihuur, (…).
3. U een zeer aanzienlijk aantal keren in het buitenland contant geld heeft opgenomen met de bedrijfscreditcard van FCN zonder dat deze opnames op enigerlei wijze deugdelijk zijn gespecificeerd. (…)
3. U een zeer aanzienlijk aantal keren in het buitenland contant geld heeft opgenomen met de bedrijfscreditcard van FCN zonder dat deze opnames op enigerlei wijze deugdelijk zijn gespecificeerd. (…)
4. U met de bedrijfscreditcard van FCN uitgaven heeft gedaan die (meer dan) de schijn van privé-uitgaven hebben.
4. U met de bedrijfscreditcard van FCN uitgaven heeft gedaan die (meer dan) de schijn van privé-uitgaven hebben.
Het betreft hier onder meer de aanschaf van twee dure koffers (…), een betaling bij een juwelier in Turkije, de aanschaf van twee poloshirts op Schiphol, de aanschaf van drie andere kledingstukken op Schiphol en de aanschaf van een herenhorloge tijdens een vlucht met KLM.
(…)
FCN is van mening dat de hiervoor omschreven gedragingen zowel ieder op zich als in onderling verband beschouwd, één of meer dringende reden opleveren die ontslag op staande voet rechtvaardigen. Bovendien is FCN van mening (dat) de door u tijdens het onderzoek ingenomen standpunten dat de heer[Z] zou hebben ingestemd met het ten laste brengen van privé vakantiekosten voor FCN en dat privé-uitgaven óf via het salaris óf via rekening-courant zouden zijn verrekend, welke beide standpunten onjuist blijken te zijn geweest, eveneens ieder op zich als in onderling verband beschouwd een dringende reden opleveren nu u FCN in het kader van het onderzoek kennelijk bewust onjuist heeft voorgelicht. Bij haar beslissing heeft FCN meegewogen of er (privé)factoren zijn die een minder vergaande maatregel zouden rechtvaardigen. Daar is FCN echter onvoldoende van gebleken.’
Het ontslag op staande voet
3.2.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie onder meer gevorderd te verklaren voor recht dat aan het op 31 augustus 2009 verleende ontslag op staande voet geen dringende redenen ten grondslag lagen. Hij heeft daarbij aanspraak gemaakt op de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:680 lid 1 BW ten bedrage van € 45.900,- bruto met rente, zijnde het in geld vastgestelde loon voor de tijd dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren, volgens [geïntimeerde] (in eerste aanleg) tot 30 november 2009, de datum waartegen de arbeidsovereenkomst reeds was opgezegd. FCN heeft zich op het standpunt gesteld dat de gedragingen van [geïntimeerde] zoals omschreven in de ontslagbrief van 31 augustus 2009, zowel ieder voor zich als in onderling verband beschouwd, een dringende reden opleveren voor het ontslag op staande voet zodat voornoemde vorderingen van [geïntimeerde] moeten worden afgewezen.
3.3.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat het ontslag op staande voet een dringende reden ontbeert en heeft de daarop gegronde vorderingen van [geïntimeerde], zoals hiervoor omschreven, toegewezen. De rechtbank heeft daartoe, kort gezegd, het volgende overwogen. [geïntimeerde] erkent dat de kosten van de reis naar Engeland, de spijkerbroeken, twee poloshirts en de skikosten ten onrechte ten laste van FCN zijn gekomen. Van de overige door FCN genoemde uitgaven betwist [geïntimeerde] dat het privé-uitgaven zijn. [geïntimeerde] kan worden verweten dat hij onvoldoende zorg heeft gedragen dat al zijn privé-uitgaven zoals gebruikelijk werden verrekend, met zijn salaris of in rekening-courant. Daar staat tegenover dat FCN van het risicovolle systeem van administratieve afhandeling op de hoogte was en dat systeem niet heeft veranderd. Nu voorts niet is gebleken van de wens van [geïntimeerde] tot benadeling van FCN, levert zijn handelwijze voor FCN geen dringende reden voor het ontslag op staande voet op. Vast staat dat tot de overname van de aandelen in 2001 de kosten van de vakantiereizen die [geïntimeerde] met zijn gezin maakte, welke reizen hij en zijn echtgenote, die eveneens bij FCN in dienst was, combineerden met werkzaamheden voor FCN, ten laste van FCN kwamen. Na de overname kon en mocht [geïntimeerde] niet zonder meer ervan uitgaan dat hij dit gebruik kon voortzetten omdat deze kosten immers deels niet als zakelijke kosten zijn aan te merken. FCN heeft echter niet dan wel onvoldoende weersproken de stelling van [geïntimeerde] dat hij FCN in de persoon van [Z] na de overname op de hoogte heeft gesteld van dit gebruik, dat [Z] heeft laten weten dat dit gebruik mocht blijven bestaan en dat ook anderen binnen FCN dergelijke kosten declareerden. Onder deze omstandigheden en nu ook de wens tot benadeling door [geïntimeerde] niet is gebleken, levert ook deze handelwijze van [geïntimeerde] voor FCN geen dringende reden op. Omdat evenmin is komen vast te staan dat [geïntimeerde] FCN ten tijde van het onderzoek in augustus 2009 onjuist heeft geïnformeerd over zijn gesprek met [Z], ontbeert het ontslag op staande voet een dringende reden, aldus het bestreden vonnis.
3.4.
De grieven 2 tot en met 10 in principaal appel richten zich tegen de beslissing over het ontslag op staande voet en tegen de overwegingen die de rechtbank daaraan ten grondslag heeft gelegd. TUI voert bij grief 2 aan dat [geïntimeerde], naast de hiervoor reeds genoemde uitgaven, eveneens heeft erkend dat de kosten van de vier reizen naar Brazilië en de reis naar Egypte (deels) privé-uitgaven waren. Zij voert bij grief 3 aan dat niet vaststaat dat [geïntimeerde] geen privécreditcard had en dat [geïntimeerde] er bewust voor heeft gekozen privé-uitgaven met de creditcard van FCN te doen en dat dit, in combinatie met het niet (laten) verrekenen of terugbetalen van die uitgaven, het ontslag op staande voet rechtvaardigt. Bij grief 4 voert zij aan dat zij niet op de hoogte was van het risicovolle systeem van afhandeling van privé-uitgaven, dat dat overigens [geïntimeerde] niet kan disculperen omdat van hem, als statutair bestuurder, verwacht kon worden dat hij alle privé-uitgaven ten laste van FCN verrekende en dat [geïntimeerde], gelet op de uitkomst van zijn handelwijze, wel degelijk de wens tot benadeling van FCN had, althans dat het ontbreken van die wens rechtens niet relevant is. Met grief 5 betwist TUI dat voorafgaand aan de overname van de aandelen in 2001 de kosten van gezinsreizen ten laste van FCN werden gebracht en met grief 6 betwist zij dat [Z] na de overname toestemming heeft gegeven deze kosten voor rekening van FCN te laten komen. Zij overlegt daarbij een (nadere) schriftelijke verklaring van [Z]. TUI voert bij grief 7 aan dat [geïntimeerde] alleen wat betreft zijn collega [X] heeft gesteld dat het gebruikelijk was dat deze gezinsreizen declareerde en voorts dat het in de reisbranche of bij haar geenszins gebruikelijk is dat personeel op kosten van de werkgever reizen maakt. Bij grief 8 verwijst TUI naar de grieven 4, 6 en 7. Met grief 9 betwist TUI dat [geïntimeerde] gedurende de gezinsreizen werkzaamheden voor FCN verrichtte. Bij grief 10 voert zij aan dat uit de nadere verklaring van [Z] blijkt dat [geïntimeerde] haar in augustus 2009 wel degelijk onjuist heeft geïnformeerd tijdens het onderzoek en dat dat een zelfstandige dringende reden oplevert die het ontslag op staande voet rechtvaardigt.
3.5.
[geïntimeerde] bestrijdt deze grieven en herhaalt zijn standpunt dat geen sprake is van een dringende reden voor het ontslag op staande voet. Hij stelt bovendien (zie memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende incidenteel appel en wijziging van eis onder 32 tot en met 38) dat het ontslag op staande voet geen stand kan houden omdat dit niet onverwijld, namelijk zodra FCN van de gestelde dringende reden op de hoogte is geraakt, is gegeven. TUI reageert op deze stelling, waarin volgens haar een verkapte incidentele grief gelezen kan worden, als volgt (zie memorie van antwoord in incidenteel appel tevens wijziging van eis onder 4 tot en met 9).
3.6.
TUI voert in de eerste plaats aan dat [geïntimeerde] geen specifiek rechtsgevolg aan zijn stelling verbindt maar slechts in algemene zin aangeeft dat als de opzegging niet onverwijld geschiedt het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven. [geïntimeerde] heeft al gekozen voor een vordering op grond van de – volgens hem - onregelmatige opzegging zodat een beroep op vernietiging niet voor de hand ligt of niet mogelijk is. Voor zover hierin een (verkapte) grief is te lezen, geeft het gemis aan onverwijldheid de werknemer ingevolge artikel 7:677 lid 5 BW de mogelijkheid zich binnen twee maanden op deze vernietigingsgrond te beroepen en ingevolge artikel 7:683 lid 2 BW om binnen zes maanden een rechtsvordering in te stellen. De vordering is dan ook verjaard, aldus TUI.
3.7.
Het hof oordeelt hierover als volgt. [geïntimeerde] vordert vergoeding van schade wegens onregelmatigheid van de opzegging. Hij heeft daartoe in eerste aanleg aangevoerd dat een dringende reden voor het ontslag op staande voet ontbreekt, zodat zonder rechtsgrond is opgezegd tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt. [geïntimeerde] stelt daarnaast in hoger beroep dat, voor zover al sprake is van een dringende reden, het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven nadat FCN met de dringende reden bekend is geworden. Die stelling leidt, indien zij opgaat, eveneens tot onregelmatigheid van de opzegging en kan dan ook worden gezien als aanvulling van de grondslag van zijn vordering tot schadevergoeding. Dat ligt zozeer voor de hand dat TUI dat moet hebben begrepen, althans TUI kan in redelijkheid geen bezwaar maken tegen deze aanvulling van de grondslag. Op die vordering is – anders dan TUI veronderstelt - niet van toepassing artikel 7:677 lid 5 BW. Dat artikellid regelt immers de gevolgen van het door de werkgever niet in acht nemen van, kort gezegd, een aantal opzegverboden en biedt de werknemer een termijn van twee maanden voor een beroep op de daarmee gegeven vernietigingsgrond. Van een (dergelijk) beroep op vernietiging is in dit geval geen sprake. Daarom is evenmin van toepassing artikel 7:683 lid 2 BW dat de verjaring regelt van rechtsvorderingen in verband met een beroep op vernietiging wegens een opzegverbod. Het door [geïntimeerde] gedane beroep op het gemis aan onverwijldheid kan dus inhoudelijk worden beoordeeld.
3.8.
Inhoudelijk heeft [geïntimeerde] met betrekking tot zijn stelling dat onverwijldheid ontbreekt, met verwijzing naar zijn inleidende dagvaarding, het volgende aangevoerd. FCN was al jaren bekend met zijn handelwijze en heeft de zaken op zijn beloop gelaten. Bij de overname van de aandelen in FCN door FCH is besproken dat [geïntimeerde] en [X] zo min mogelijk tijd wilden besteden aan administratie en zich volledig wilden richten op commerciële taken. FCH zou ervoor zorgen dat (onder meer) de financiële administratie op niveau beschikbaar zou zijn. FCH, en later TUI, heeft altijd toezicht gehouden op de administratie van FCN en deze gecontroleerd. Personeel van FCH was gemiddeld twee dagen per week op de administratie van FCN te Amsterdam aanwezig om die te controleren en te stroomlijnen. Na de fusie tussen FCH en TUI AG werd dit personeel van FCH gaandeweg vervangen door personeel van TUI. In oktober 2008 werd de CFO van TUI tevens aangesteld als CFO van FCN. Het gebruik van de zakelijke creditcard voor privé-uitgaven heeft altijd openlijk plaatsgevonden. Doorslaggevend is wat FCN en het moederbedrijf FCH, later TUI Travel PLC, al lang wisten en niet wat TUI bij de inventarisatie van de administratie na de op non-actiefstelling van [geïntimeerde] op 13 mei 2009 te weten is gekomen. De kennis van FCN en TUI Travel PLC moet aan TUI worden toegerekend, aldus [geïntimeerde]. Hij is ondanks die wetenschap nooit op zijn handelwijze aangesproken en hem zijn nooit instructies over de gang van zaken verstrekt. Hij heeft evenmin opmerkingen gehad over de reizen met zijn gezin terwijl ook de daartoe gedane creditcard- en andere uitgaven in de administratie werden verwerkt. Dat FCN en haar moederbedrijf al jaren op de hoogte waren van de gang van zaken blijkt volgens [geïntimeerde] onder meer uit een auditrapport van 8 november 2006 en een daarop volgende voortgangsrapportage van 12 juli 2007, beide met vermelding van de risicofactor ‘sector management (hof: volgens [geïntimeerde] is dat FCH) does not approve FCN Directors expenses’, een e-mail van de CFO van FCN aan [geïntimeerde] en [X] van 16 oktober 2008, onder meer inhoudende ‘Ik kom diverse privé uitgaven tegen op de zaak’ en ‘Komend jaar worden privé uitgaven met creditcard direct verrekend met het eerst volgende salaris’ en een auditrapport van 30 januari 2009 waarin is gemeld dat wordt overgegaan op een andere systeem betreffende het gebruik van zakelijke creditcards, welke stukken [geïntimeerde] bij zijn inleidende dagvaarding heeft overgelegd.
3.9.
Het hof neemt tot uitgangspunt dat vast moet komen te staan dat FCN de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] onverwijld heeft opgezegd nadat de door haar daartoe aangevoerde dringende reden aan haar bekend is geworden. In het licht van hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd, heeft TUI onvoldoende feitelijk onderbouwd gesteld dat dit het geval is. TUI heeft terecht niet betwist dat, zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd, doorslaggevend is wat FCN en haar moederbedrijf wisten zodat het hof daarvan zal uitgaan. TUI is voorts niet ingegaan op de door [geïntimeerde] reeds in eerste aanleg geproduceerde en hiervoor weergegeven stukken, terwijl daaruit sterke aanwijzingen zijn te putten dat FCN en haar moederbedrijf al jaren op de hoogte waren van de gang van zaken. De inzet van personeel van FCH en later van TUI voor toezicht op en controle van de administratie van FCN doet eveneens vermoeden dat het moederbedrijf van FCN op de hoogte was van de gang van zaken rond de zakelijke creditcard en ook van andere relevante administratieve handelingen. Door TUI is in dit verband slechts betwist dat de inzet van personeel voor dat doel permanent was, terwijl zij in het geheel niet heeft betwist dat de CFO van TUI per oktober 2008 tevens werd benoemd tot CFO van FCN. [geïntimeerde] heeft aldus gemotiveerd aangevoerd dat FCN en haar moederbedrijf wisten dat hij privé-uitgaven deed met de zakelijke creditcard van FCN en dat hij de kosten van de reizen met zijn gezin door FCN liet betalen. De stelling van TUI dat FCN pas kort voor het ontslag heeft ontdekt dat [geïntimeerde] zichzelf heeft verrijkt, is – wat daar verder van zij – van onvoldoende betekenis. De feiten die bij FCN tot die conclusie hebben geleid, waren immers – daar gaat het hof gelet op het voorgaande van uit - al langer bekend bij FCN en haar moederbedrijf en die kennis moet aan TUI worden toegerekend.
3.10.
FCN heeft de arbeidsovereenkomst dan ook niet onverwijld opgezegd nadat de door haar gestelde dringende reden aan haar bekend is geworden, behoudens het navolgende. De stellingen van [geïntimeerde] omtrent het ontbreken van onverwijldheid hebben geen betrekking hebben op de dringende reden voor zover deze is gelegen in de standpunten die [geïntimeerde] tijdens het onderzoek door FCN heeft ingenomen. Dat ligt ook niet voor de hand. Het gaat immers om standpunten die [geïntimeerde] heeft ingenomen tijdens zijn gesprek met FCN op vrijdag 28 augustus 2009, waarna FCN deze standpunten bij [Z] heeft geverifieerd en [geïntimeerde] op staande voet heeft ontslagen op maandag 31 augustus 2009. De conclusie is dat TUI geen belang heeft bij bespreking van de grieven 2 tot en met 5 en 7 tot en met 9 in principaal appel. TUI heeft evenmin belang bij bespreking van haar algemene grief die op voornoemde grieven voortborduurt. De grieven 6 en 10 in principaal appel, die betrekking hebben op de door [geïntimeerde] tijdens het onderzoek ingenomen standpunten, zullen hieronder gezamenlijk worden besproken.
3.11.
Bij grief 6 in principaal appel weerspreekt TUI de stelling van [geïntimeerde] dat [Z] hem in 2001 bij de overname van de aandelen van [geïntimeerde] en [X] in FCN heeft laten weten dat het gebruik om gezinsreizen ten laste van FCN te laten komen na de overname mocht blijven bestaan. Bij grief 10 in principaal appel stelt zij dat [geïntimeerde] haar ten tijde van het onderzoek in augustus 2009 FCN wel degelijk onjuist heeft geïnformeerd over zijn gesprek met [Z]. TUI legt in hoger beroep een (overigens ongedateerde) schriftelijke verklaring van [Z] over waaruit dat laatste zou blijken. Die verklaring luidt, voor zover thans van belang:
‘First of all, there has never been any conversation with me in which [geïntimeerde] and/or [X] have informed me that it was common practice in their company to have combined private & business holidays – with or without there family – at the expense of the company;
Secondly, had that been brought up at all, I would never have given my permission for it (…)’.
TUI voert bij laatstgenoemde grief tevens aan dat het feit dat [geïntimeerde] haar tijdens het onderzoek onjuist heeft geïnformeerd, een zelfstandige dringende reden oplevert voor het ontslag op staande voet. Deze dringende reden heeft zij blijkens de brief van 31 augustus 2009 ook aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd.
3.12.
[geïntimeerde] betwist – overigens terecht - niet dat het onjuist inlichten van FCN bij het onderzoek onder de gegeven omstandigheden een zelfstandige dringende reden zou opleveren voor het ontslag op staande voet. Dat dient bij de verdere beoordeling dan ook tot uitgangspunt. [geïntimeerde] betwist wel uitdrukkelijk dat hij FCN onjuist heeft ingelicht. Hij brengt daartoe in het geding een schriftelijke verklaring van [X], onder meer inhoudende:
‘Voordat onze samenwerking met FCN beklonken was hebben [geïntimeerde][hof: [geïntimeerde]]
en ik verschillende gesprekken gevoerd met [Z]. (…) Onderdeel van het gesprek met [Z] waarbij ook [B][hof: de vrouw van [geïntimeerde]]
aanwezig was, was ook de gewoonte van [geïntimeerde] en mij (…) om ‘zakelijk’ te reizen met het gezin. (…) Uiteindelijk rondde [Z] de discussie op dit punt af met de opmerking dat ook met betrekking tot de besproken gecombineerde reizen met het gezin in de toekomst sprake moest zijn van ‘business as usual’ (…).’.
en ik verschillende gesprekken gevoerd met [Z]. (…) Onderdeel van het gesprek met [Z] waarbij ook [B][hof: de vrouw van [geïntimeerde]]
aanwezig was, was ook de gewoonte van [geïntimeerde] en mij (…) om ‘zakelijk’ te reizen met het gezin. (…) Uiteindelijk rondde [Z] de discussie op dit punt af met de opmerking dat ook met betrekking tot de besproken gecombineerde reizen met het gezin in de toekomst sprake moest zijn van ‘business as usual’ (…).’.
3.13.
De bewijslast van de onderhavige (gestelde) dringende reden rust op TUI. Zij biedt aan [Z] ter zake als getuige te doen horen. Gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door [geïntimeerde], zal het hof TUI toelaten door middel van getuigen te bewijzen dat [geïntimeerde] FCN in het gesprek van 28 augustus 2009 bewust onjuist heeft voorgelicht door FCN in strijd met de waarheid mee te delen dat [Z] hem in 2001 toestemming heeft gegeven de kosten van met werkzaamheden gecombineerde gezinsreizen voor rekening van FCN te laten komen. De verdere beoordeling van de grieven 6 en 10 in principaal appel zal na de bewijslevering plaatsvinden.
3.14.
[geïntimeerde] betoogt bij grief 1 in incidenteel appel dat hij de gezinskosten van de reizen als zakelijke kosten mocht beschouwen omdat [Z] hem daartoe toestemming had gegeven. In het licht van het voorgaande heeft [geïntimeerde] bij een bespreking van deze grief geen belang.
3.15.
De rechtbank heeft FCN veroordeeld ten titel van gefixeerde schadevergoeding aan [geïntimeerde] te betalen, zoals door [geïntimeerde] in eerste aanleg gevorderd, een bedrag van € 45.900,- bruto, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 31 augustus 2009. [geïntimeerde] vordert thans na vermeerdering van eis – en bij grief 2 in incidenteel appel - een gefixeerde schadevergoeding ten bedrage van € 115.800,- (6 maanden à € 19.300,-) bruto met wettelijke rente vanaf, primair, 31 augustus 2009. [geïntimeerde] vordert na vermeerdering van eis (en daartoe strekt tevens grief 2 in incidenteel appel) naast de gefixeerde schadevergoeding betaling van de werkelijk door de onregelmatige opzegging geleden schade waarbij hij bewust nalaat zijn vorderingen te rangschikken in een primaire en een subsidiaire. Hij wenst toewijzing van het hoogste bedrag. Hij voert als werkelijke schade op gederfd salaris en emolumenten over de periode september tot en met november 2009 en de (volgens hem) gemiste ontslagvergoeding. De vermeerderde eis, en daarmee grief 2 in incidenteel appel, zal aan de orde komen na de bewijslevering.
Kennelijk onredelijk ontslag
3.16.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis, nadat zij had vastgesteld dat er geen dringende reden was voor het ontslag op staande voet, aan de hand van het criterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW geoordeeld dat het zonder enige financiële vergoeding gegeven ontslag van 31 augustus 2009 onder de onderhavige omstandigheden kennelijk onredelijk is. De rechtbank heeft daarbij als omstandigheden in aanmerking genomen:
- dat de arbeidsovereenkomst reeds was opgezegd, [geïntimeerde] geen werkzaamheden meer voor FCN zou verrichten en partijen in onderhandeling waren over een ontslagvergoeding welke onderhandelingen met het ontslag op staande voet zijn gestaakt;
- dat bij het onderzoek ook privé-uitgaven van [X] – weliswaar minder maar [X] reisde ook minder - zijn gebleken, maar de onderhandelingen met [X] zijn voortgezet en hebben geresulteerd in een beëindigingvergoeding;
- dat [geïntimeerde] weliswaar niet voldoende zorgvuldig heeft gehandeld maar van enige wens tot benadeling niet is gebleken;
- dat [geïntimeerde] gelet op de onderhandelingen groot belang had bij voortzetting van het dienstverband gedurende de opzegtermijn nu zijn positie op de arbeidsmarkt na een dienstverband van 23 jaar niet goed is te noemen en het hem verboden is in de reisbranche te werken;
- dat FCN voor [geïntimeerde] geen voorziening heeft getroffen.
De rechtbank heeft de schade die [geïntimeerde] als gevolg van het kennelijk onredelijke ontslag heeft geleden, begroot op het bedrag aan beëindigingvergoeding dat partijen zouden zijn overeengekomen, naar [geïntimeerde] heeft gesteld en FCN onvoldoende heeft betwist, een bedrag van € 204.770,- bruto, en heeft FCN veroordeeld genoemd bedrag aan [geïntimeerde] te betalen als schadevergoeding ten titel van kennelijk onredelijk ontslag.
3.17.
TUI heeft met haar grieven 11 tot en met 16 in principaal appel bestreden dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag op de gronden als door de rechtbank weergegeven. Zij bestrijdt met grief 17 in principaal appel de begroting van de schade door de rechtbank en voert aan dat de vergoeding op nihil moet worden gesteld. [geïntimeerde] heeft de grieven bestreden. Met grief 3 in incidenteel appel bestrijdt hij eveneens de begroting van de schade. Hij vermeerdert zijn eis en vordert voldoening van de schade zoals door hem in zijn memorie begroot maar in ieder geval – mede op grond van handelen in strijd met de goede trouw althans met goed werkgeverschap - niet lager dan door de rechtbank reeds is toegewezen. [geïntimeerde] gaat blijkens zijn schadebegroting ervan uit dat FCN voor hem een zodanige voorziening had moeten treffen dat hij vanaf 31 augustus 2009 een periode van drie jaar zonder inkomensverlies had kunnen overbruggen. Hij komt tot een periode van drie jaar omdat hij stelt deze periode nodig te hebben om weer in de positie te komen waarin hij een vergelijkbaar inkomen heeft als voorheen. Hij komt op een bedrag van € 550.800,- bruto wegens salaris, € 144.000,- bruto wegens variabele beloning, € 52.758,- wegens niet genoten vakantiedagen, € 55.080,- wegens misgelopen pensioenpremies en € 27.792,- netto wegens autokosten. TUI heeft de grief en de gewijzigde vordering van [geïntimeerde] betreden.
3.18.
Het hof stelt voorop dat de opzegging van 31 augustus 2009 kennelijk onredelijk geacht kan worden indien, mede in aanmerking genomen de voor [geïntimeerde] getroffen voorziening en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen voor hem te ernstig zijn in verband met het belang van FCN bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen. Vervolgens komt, indien de opzegging kennelijk onredelijk is, aan de orde de omvang van de toe te kennen schadevergoeding.
3.19.
Het hof zal de grieven met betrekking tot het kennelijk onredelijk ontslag verder bespreken na de bewijslevering als hierboven voorzien. Uit die bewijslevering blijkende omstandigheden, in elk geval hetgeen blijkt omtrent de gestelde dringende reden voor het ontslag op staande voet, zullen immers van invloed zijn op de beoordeling van die grieven.
Pensioenpremies
3.20.
De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis FCN veroordeeld aan [geïntimeerde] ter zake van achterstallige pensioenpremies over de jaren 2001 tot en met 2009 te betalen een bedrag van € 109.130,- netto, te vermeerderen met de wettelijke rente over ieder van de jaarbedragen tot de dag van volledige betaling. Grief 18 in principaal appel richt zich tegen deze beslissing.
3.21.
TUI betwist niet dat zij ingevolge de arbeidsovereenkomst pensioenpremies ter hoogte van 10% van zijn salaris aan [geïntimeerde] verschuldigd is en dat deze premies nooit zijn voldaan. Zij beroept zich op verjaring van de vordering voor zover deze betreft aanspraken over de periode tot 11 mei 2005, zijnde vijf jaar voor het uitbrengen van de inleidende dagvaarding. TUI stelt dat een verjaringstermijn van vijf jaar van toepassing is: ofwel betreft het een vordering tot nakoming die ingevolge artikel 3:307 BW verjaart vijf jaar nadat de vordering opeisbaar is geworden ofwel betreft het een vordering tot vergoeding van schade die ingevolge artikel 3:310 BW verjaart vijf jaar nadat [geïntimeerde] bekend was met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon. Volgens TUI moet [geïntimeerde] als statutair directeur geacht worden op elk moment op de hoogte te zijn geweest van de schade.
3.22.
[geïntimeerde] voert aan dat hij pas eind mei 2009 bekend werd met het feit dat FCN de onderhavige premies niet had voldaan en dat partijen na de opzegging van 28 mei 2009 in onderhandeling waren over een beëindigingregeling waarvan de achterstallige pensioenpremies uitdrukkelijk deel uitmaakten. [geïntimeerde] stelt dat het in strijd is met het goed werkgeverschap althans met de redelijkheid en billijkheid dat TUI thans alsnog een beroep op verjaring doet. Het hof gaat mee in dat betoog. TUI heeft niet aangevoerd dat [geïntimeerde] gedurende zijn dienstverband ermee bekend was dat de pensioenpremies niet werden voldaan maar slechts dat hij geacht moet worden daarmee bekend te zijn geweest. Voor zover daarom al een beroep op verjaring mogelijk is, bij [geïntimeerde] ontbreekt immers subjectieve bekendheid met de vordering, moet een dergelijk beroep – nadat FCN de vordering gedurende de onderhandelingen zonder enig voorbehoud had erkend - in strijd worden geacht met het goed werkgeverschap. De grief faalt op dit punt.
3.23.
TUI voert verder aan dat zij pas wettelijke rente is verschuldigd vanaf 11 mei 2010, de dag dat [geïntimeerde] in zijn inleidende dagvaarding aanspraak heeft gemaakt op betaling van de pensioenpremies. [geïntimeerde] heeft nooit eerder aanspraak gemaakt op betaling van de premies zodat zij niet eerder in verzuim is geraakt, aldus TUI. Het hof deelt deze opvatting. [geïntimeerde] heeft nimmer aanspraak gemaakt op de pensioenpremies en heeft evenmin, zoals de arbeidsovereenkomst van hem vereist, een verzekeraar aangewezen waaraan betaald moest worden. De wettelijke rente over de achterstallige pensioenpremies is dan ook pas verschuldigd vanaf 11 mei 2010, de dag van de inleidende dagvaarding. In zoverre slaagt de grief.
3.24.
TUI stelt bij haar grief onbetwist dat in het dictum van het bestreden vonnis ten onrechte een bedrag aan achterstallige pensioenpremies van € 109.300,- is toegewezen terwijl [geïntimeerde] zijn vordering op dit punt had teruggebracht tot een bedrag van € 99.919,50. Ook in zoverre slaagt de grief. TUI voert voorts aan dat als het bedrag wordt gevorderd bij wijze van nakoming, dit uitsluitend kan zien op betaling aan een door [geïntimeerde] aan te wijzen verzekeringsmaatschappij, aldus dat zij niet ook nog belasting verschuldigd is, en dat als het bedrag wordt gevorderd bij wijze van schadevergoeding, er slechts sprake kan zijn van een bruto bedrag waarop TUI de gebruikelijke inhoudingen zal moeten verrichten. Dit onderdeel van de grief slaagt eveneens. Dat [geïntimeerde] toezegt dat hij voorafgaand aan betaling ervoor zorg draagt dat TUI de garantie heeft dat zij geen fiscale risico’s loopt, is te onzeker om TUI te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde]. TUI zal dan ook worden veroordeeld te betalen aan een door [geïntimeerde] aan te wijzen verzekeraar een bedrag van € 99.919,50 netto aan pensioenpremies, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 11 mei 2010. In dit verband wordt nog opgemerkt dat het hof de onderhavige vordering als een tot nakoming beschouwt.
Autokostenvergoeding
3.25.
De rechtbank heeft in conventie FCN veroordeeld aan [geïntimeerde] te betalen ter zake van autokosten over de maanden juli en augustus 2009 een bedrag van € 1.544,- met rente. TUI komt met grief 19 in principaal appel op tegen deze beslissing. Zij voert aan dat [geïntimeerde] weliswaar stelt dat FCN dit bedrag verschuldigd zou zijn op grond van een uitdrukkelijke afspraak, maar dat hij nalaat die stelling voldoende te onderbouwen. De grief slaagt. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van zijn stelling verwezen naar correspondentie tussen hem en [X] enerzijds en [C] namens FCN anderzijds. TUI heeft thans bij haar grief aangevoerd dat [C] zich weliswaar heeft uitgelaten over een autokostenvergoeding maar dat deze uitlatingen zijn gedaan in het kader van de onderhandelingen over de vertrekregeling. Er is dan ook geen sprake van een uitdrukkelijke afspraak, aldus TUI. [geïntimeerde] heeft op zijn beurt niet betwist dat de uitlatingen van [C] zijn gedaan in het kader van bedoelde onderhandelingen. In dat licht bezien heeft hij zijn aan zijn onderhavige vordering ten grondslag gelegde stellingen onvoldoende onderbouwd. Er is dan ook geen plaats voor toewijzing van een autokostenvergoeding. Het desbetreffende onderdeel van de vordering zal dan ook alsnog worden afgewezen.
Wettelijke rente
3.26.
Grief 20 in principaal appel, welke grief zich richt tegen de toewijzing van wettelijke rente, heeft naast het voorgaande geen zelfstandige betekenis zodat deze geen verdere bespreking behoeft.
Vergoeding privé-uitgaven
3.27.
FCN heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen aan haar te betalen een bedrag van € 31.803,85 aan door haar nader gespecificeerde privé-uitgaven die [geïntimeerde] ten onrechte ten laste van FCN zou hebben gebracht. De rechtbank heeft daarvan toegewezen een bedrag van € 1.604,86 aan door [geïntimeerde] erkende posten en een bedrag van € 99,- ter zake van twee poloshirts. De vordering is voor het overige afgewezen. Grief 21 in principaal appel richt zich tegen deze afwijzing. Het hof zal de grief per opgevoerde post bespreken.
3.28.
TUI voert op een post van € 26.468,21 aan uitgaven ter zake van door [geïntimeerde] en zijn gezin gemaakte reizen naar Brazilië en Egypte. Het hof begrijpt de stellingen van TUI aldus dat zij meent dat deze uitgaven volledig voor rekening van [geïntimeerde] dienen te komen omdat [geïntimeerde] zijn stelling dat hij en zijn echtgenote tijdens die reizen hebben gewerkt, onvoldoende heeft onderbouwd. [geïntimeerde] heeft echter, zo overweegt het hof, in zijn inleidende dagvaarding onder 44 tot en met 46 - waarnaar hij in zijn reactie op deze grief verwijst - aangegeven waaruit de werkzaamheden van hem en zijn echtgenote bestonden en deze beschrijving vergezeld laten gaan van een schriftelijke verklaring van een medewerker van de agent van FCN in Brazilië. TUI kan dan niet volstaan met de enkele betwisting dat [geïntimeerde] en zijn echtgenote werkzaamheden hebben verricht. Dat heeft tot gevolg dat er hoe dan ook geen grond is voor toewijzing van het gehele door TUI gevorderde bedrag. TUI heeft subsidiair gesteld dat er geen rechtvaardiging is voor het meenemen van de kosten van de twee kinderen en de echtgenote van [geïntimeerde]. Daarom dient in elk geval 3/4e van de kosten voor rekening van [geïntimeerde] te komen, aldus TUI. [geïntimeerde] verweert zich primair daartegen met de stelling dat hij toestemming had de reizen geheel ten laste van FCN te laten komen. Hij wijst voorts erop dat hij in eerste aanleg de hoogte van de gevorderde bedragen – hij zal met name doelen op de aan de chartervluchten toegekende waarde, zie zijn conclusie van antwoord in reconventie onder 8 - heeft betwist. Het hof zal de beslissing op dit onderdeel van de grief aanhouden tot na de bewijslevering, gelet op de samenhang daarvan met het verweer van [geïntimeerde].
3.29.
TUI vordert een bedrag van € 2.139,12 met betrekking tot contante geldopnamen die [geïntimeerde] met de creditcard van FCN in het buitenland heeft gedaan. [geïntimeerde] voert aan dat het in sommige landen niet altijd mogelijk is om met een creditcard te betalen en evenmin om van elke (contante) betaling een kwitantie te krijgen. Hij heeft het opgenomen geld naar zijn zeggen uitgegeven aan taxiritten, fooien en maaltijden in eenvoudige restaurants. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] daarmee voldoende onderbouwt dat hij de contant opgenomen bedragen ten laste van FCN heeft mogen brengen, te meer omdat het gaat om opnamen van geringe bedragen en, mede in het licht van de onweersproken stelling van [geïntimeerde] dat hij circa 150 dagen per jaar voor FCN in het buitenland verbleef, een relatief gering totaalbedrag. TUI voert nog aan dat de bedragen onverschuldigd aan [geïntimeerde] zijn betaald omdat kosten slechts voor vergoeding in aanmerking kwamen na overlegging van bewijsstukken. Het hof overweegt verder dat uit het door TUI aangehaalde artikel uit de arbeidsovereenkomst weliswaar blijkt dat FCN onkosten vergoedt op basis van opgave door [geïntimeerde] ondersteund door bewijsstukken zoals facturen en tickets maar dat daaruit niet blijkt dat [geïntimeerde] geen recht heeft op een onkostenvergoeding in het geval dat hij niet over een bewijsstuk beschikt. Er is dan ook, voor zover al sprake is van betalingen, geen sprake van onverschuldigde betalingen.
3.30.
TUI vordert met betrekking tot de aanschaf van twee koffers met de zakelijke creditcard een bedrag van € 1.066,-. [geïntimeerde] voert aan dat twee koffers die hem in eigendom toebehoorden zijn ingezet voor het vervoer van merchandise-artikelen van FCN naar Turkije, dat die koffers daarbij door een brand zijn vernietigd en dat hij ter vervanging twee nieuwe koffers op rekening van FCN heeft gekocht. [geïntimeerde] heeft daarbij in eerste aanleg een verklaring van een relatie van FCN overgelegd waarin het gebruik en het tenietgaan van de koffers door een brand wordt bevestigd. TUI kan daar tegenover niet volstaan met de enkele stelling dat dit ongeloofwaardig is omdat het om dure koffers gaat en omdat er geen claim op een verzekeraar is aangetroffen in haar administratie. Deze vordering is daarom niet toewijsbaar.
3.31.
Ook de vordering met betrekking tot de creditcardafrekening bij een juwelier ad € 191,60 is niet toewijsbaar. [geïntimeerde] voert aan dat hij met een relatie en klanten van FCN in een restaurant heeft gegeten en dat zeer waarschijnlijk de ober de creditcardmachine van de naastgelegen juwelier, die van dezelfde eigenaar is als het restaurant, heeft gebruikt. Hij heeft in eerste aanleg tevens een daartoe strekkende verklaring overgelegd. TUI kan ook in dit geval niet volstaan met de enkele stelling dat dit niet geloofwaardig is. Ook het ontbreken van de rekening van het restaurant kan TUI niet baten nu immers niet is gebleken dat [geïntimeerde] geen recht heeft op een onkostenvergoeding bij het ontbreken van een factuur.
3.32.
De vordering is wel toewijsbaar voor zover deze betreft het door [geïntimeerde] gekochte herenhorloge ad € 235,-. [geïntimeerde] heeft zijn – door TUI betwiste - stelling dat hij dit horloge als relatiegeschenk heeft gekocht en weggegeven niet met enig stuk onderbouwd zodat daaraan wordt voorbijgegaan.
3.33.
De conclusie is dat de beoordeling van de grief wordt aangehouden voor wat betreft de uitgaven voor de gezinsreizen, dat deze slaagt voor wat betreft het herenhorloge en dat deze voor het overige faalt.
Slotsom
3.34.
De conclusie is dat grief 1 in principaal is verwerkt in de feitenvaststelling, TUI geen belang heeft bij bespreking van de grieven 2 tot en met 5, 7 tot en met 9 en 20 en de algemene grief in principaal appel noch [geïntimeerde] bij grief 1 in incidenteel appel, de grieven 6 en 10 in principaal appel tot bewijslevering aan de zijde van TUI leiden en de beslissing daarop wordt aangehouden tot na die bewijslevering, de beslissing op de grieven 11 tot en met 17 in principaal appel en de grieven 2 en 3 in incidenteel appel eveneens wordt aangehouden tot na de bewijslevering, grief 18 in principaal appel deels slaagt en voor het overige faalt, grief 19 in principaal appel slaagt en grief 21 in principaal appel deels slaagt, de beslissing daarop deels wordt aangehouden tot na de bewijslevering en voor het overige faalt.
3.35.
Alle overige beslissingen worden aangehouden.
4.Beslissing
Het hof:
laat TUI toe bewijs te leveren door getuigen van haar stelling dat [geïntimeerde] FCN in het gesprek van 28 augustus 2009 bewust onjuist heeft voorgelicht door FCN in strijd met de waarheid mee te delen dat [Z] hem in 2001 toestemming heeft gegeven de kosten van met werkzaamheden gecombineerde gezinsreizen voor rekening van FCN te laten komen;
bepaalt dat een getuigenverhoor zal kunnen plaatshebben voor mr. D. Kingma, lid van deze kamer, daartoe hierbij als raadsheer-commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, Prinsengracht 436 te Amsterdam, op
vrijdag 7 december 2012 om 9.30 uur;
vrijdag 7 december 2012 om 9.30 uur;
bepaalt dat partijen een eventuele verhindering van hen of van de getuige(n) op de hiervoor genoemde datum uiterlijk drie weken daaraan voorafgaand dienen op te geven aan het enquêtebureau van het hof, onder gelijktijdige opgave van verhinderdata van beide partijen in de maanden januari en februari 2013;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, R.J.M. Smit en J. Blokland en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 oktober 2012.