ECLI:NL:GHAMS:2012:2653

Uitspraak

25 september 2012

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

de STICHTING PENSIOENFONDS VAN DE METALEKTRO,

gevestigd te Amsterdam,

APPELLANTE,

advocaat:
mr. O.F. Blomte Nieuwegein,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[geïntimeerde],

gevestigd te [woonplaats],

GEÏNTIMEERDE,

advocaat:
mr. B. van Tilburgte Amsterdam.

De partijen zullen hierna respectievelijk PME en [geïntimeerde] worden genoemd.

1.Het geding in hoger beroep

Bij dagvaarding van 25 juni 2010 is PME in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 25 februari 2010 en 17 juni 2010 met zaaknummer 1075682 CV EXPL 09-28079 gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en PME als gedaagde.

Bij memorie van grieven heeft PME tien grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen althans deze vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] - voor zover mogelijk bij arrest uitvoerbaar bij voorraad – in de kosten van de procedure in beide instanties.

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, haar in eerste aanleg gedane bewijsaanbod gehandhaafd, producties overgelegd en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof – bij arrest uitvoerbaar bij voorraad – de bestreden vonnissen zal bekrachtigen en PME zal veroordelen in de kosten van, naar het hof begrijpt, de procedure in hoger beroep.

PME heeft hierna een akte uitlating producties genomen.

Partijen hebben de zaak door hun advocaten bij pleidooien doen toelichten aan de hand van overgelegde pleitnotities. Namens [geïntimeerde] is daarbij mede het woord gevoerd door mr. N.M. Opdam, advocaat te Amsterdam. Bij die gelegenheid is van de zijde van PME nog een aanvullende productie in het geding gebracht.

Partijen hebben ten slotte het hof gevraagd arrest te wijzen.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het (tussen)vonnis van 25 februari 2010 onder 1.1 tot en met 1.6 en in het (eind)vonnis van 17 juni 2010 onder 1.1 tot en met 1.5 in deze zaak een aantal feiten als vaststaand aangemerkt. Deze feitenvaststellingen zijn niet in geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. PME heeft in grief 1 aangevoerd dat de kantonrechter zijn oordeel heeft gebaseerd op slechts een deel van de relevante feiten en dat hij sommige feiten bovendien onvolledig heeft weergegeven. Deze klacht faalt aangezien het de kantonrechter vrij stond alleen die feiten te vermelden die hij nodig oordeelde om tot zijn beslissing te komen. Voor zover door PME tevens in grief 1 als klacht is aangevoerd dat de kantonrechter een aantal feiten ten onrechte niet in de beoordeling heeft betrokken, zal het hof daarop hierna nog terugkomen.

3.Beoordeling

3.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende. Het hof baseert zich daarbij naast de door de kantonrechter vermelde feiten op de door partijen overgelegde stukken, voor zover niet weersproken.

3.1.1.

[geïntimeerde] is een dochteronderneming van [X], een Nederlandse scheepswerf.

3.1.2.

Per 1 december 2005 is [geïntimeerde] ter zake de binnen haar onderneming geldende pensioenregelingen een vrijwillige aansluiting overeengekomen met PME.

3.1.3.

Tot die datum bestonden voor het personeel van [geïntimeerde] twee pensioenregelingen. Voor het varend personeel had [geïntimeerde] een pensioenregeling ondergebracht bij REAAL Levensverzekeringen N.V. (hierna: Reaal Verzekeringen) en ten behoeve van het kantoorpersoneel van [geïntimeerde] bestond een pensioenregeling bij Centraal Beheer Pensioenverzekering N.V. (hierna: Centraal Beheer).

3.1.4.

Vanaf juni 2005 hebben vertegenwoordigers van [geïntimeerde] met vertegenwoordigers van PME contact gehad over de voorwaarden waaronder de onder 3.1.2 bedoelde vrijwillige aansluiting van [geïntimeerde] bij PME zou kunnen plaatsvinden.

3.1.5.

Bij e-mail van 17 november 2005 verzond [M ], pensioenconsulente van PME, aan [L], personeelsmanager bij [geïntimeerde], een notitie van PVF Achmea d.d. 3 november 2005 en een berekening van de op basis van een overdrachtswaarde van € 1.669.220,- door de werknemers van [geïntimeerde] te verkrijgen pensioenaanspraken. De notitie van PVF Achmea bevat, voor zover van belang, de volgende tekst:

“De gegeven overdrachtswaarde bedraagt € 1.669.220

Bij het omrekenen van de aanspraken zijn wij uitgegaan van:

• overlevingstafel GBM/V 1995-2000;

(…)

• dekkingsgraad 127%. Dit is de stand ultimo het derde kwartaal 2005. De resultaten in het derde kwartaal zijn goed geweest. De dekkingsgraad zal ultimo dit kwartaal dan ook gestegen zijn.

De bijdrage in de dekkingsgraad bedraagt € 450.690. (…)”

De bij de e-mail van 17 november 2005 gevoegde bijlage met de berekening van de pensioenaanspraken houdt in dat een dekkingsgraadopslag van 127% is gehanteerd en vermeldt ook: “opslag dekkingsgraad 0”.

3.1.6.

Bij e-mail van 24 november 2005 schreef [L] aan [M ]:

“Even in het kort een opsomming van de huidige stand van zaken. (…)

De directie heeft nu groen licht gegeven voor een overgang van het gehele personeelbestand van [geïntimeerde] naar het Metalektro.

Zoals vorige week nog telefonisch besproken zal de totale inkoopsom Euro 450.690,00 incl SUM/SUMO bedragen vermeerderd met de administratiekosten.

Ik wens je een prettig verlof voor de komende 2 weken en hierna zullen wij weer contact opnemen.”

3.1.7.

Op 2 december 2005 is een gesprek gevoerd tussen partijen, waarbij namens [geïntimeerde] aanwezig waren [L] en [A], de financial controller van [geïntimeerde], en namens PME [T], actuaris van PVF Achmea, en de relatiebeheerder van PME, [B]. Van dit gesprek is door PME een verslag gemaakt. De inhoud daarvan luidt, voor zover van belang, als volgt:

“(…)

Via [M ], pensioenconsulent van PME, zijn de berekeningen A en B verstrekt aan DMS (d.i. [geïntimeerde], toev. hof)

(A) waardeoverdracht van CB(bedoeld wordt Centraal Beheer, toev. hof)
naar PME

De te verkrijgen pensioenrechten in de PME basisregeling per 1‑12-2005 uit de bij CB tot en met 30-11-2005 aanwezige pensioenwaarde (€ 1.669.220). (…)

Bij deze berekening is rekening gehouden met een opslag voor de PME-dekkingsgraad (127%). Deze opslag is van de over te dragen waarde afgetrokken, waarna met de resterende waarde de te verkrijgen pensioenrechten zijn berekend. Dit is gebeurd op actuariële grondslagen van PME (o.a. 4% rekenrente). (…)

De te verkrijgen pensioenrechten worden geïndexeerd (voorwaardelijk, afhankelijk van de dekkingsgraad van het fonds), zowel tijdens de opbouw (op basis van loonindex) als na ingang van de pensioenen (op basis van prijsindex). (…)

De pensioengelden bij CB worden niet geïndexeerd. De ‘inkoop’ in de dekkingsgraad van het fonds heeft tot gevolg dat de in te kopen pensioenrechten wel geïndexeerd worden, zowel voor als na de pensioendatum. (…)

(B) Inkoop SUM/SUMO-rechten

Aansluiting per 1-12-2005 betekent aansluiting in de huidige basispensioenregeling van PME. Deze pensioenregeling kent o.a. een (voorwaardelijke) TOP/Sum en TOP/Sumo regeling, de zogenaamde overgangsregelingen. Voor het personeel van DMS kunnen deze overgangsregelingen collectief worden ingekocht. Dit is de zgn. inkoop SUM/SUMO rechten. De hiervoor berekende koopsom is € 205.688,- per 1-12-2005. (…)

Afspraken

We hebben afgesproken dat u
voor 1 februari 2006een definitief besluit neemt met betrekking tot de waardeoverdracht en de inkoop SUM/SUMO-rechten.”

3.1.8.

In reactie op de ontvangst van voormeld gespreksverslag schreef [L] van [geïntimeerde] per e-mail van 5 december 2005 aan [B] het volgende:

“(…) Ik wil u danken voor de ontvangst afgelopen vrijdag om samen met uw collega de heer [T] ons intreden van het pensioenfonds te bespreken. Een verslag van dit bezoek vond ik dezelfde middag nog in mijn mail box

In deze mail verontschuldigt u beiden zich voor de ontstane verwarringen. Het is begrijpelijk dat u hier niet uitgebreide aandacht aan besteedt, maar ik wil hier toch e.e.a. over zeggen.

Uw pensioenconsulente [M ] blijkt ons verkeerde informatie te hebben verstrekt die nogal wat consequenties hebben.

Na een intakegesprek in juli hebben wij de gegevens van ons personeel doorgegeven en kort hierop ontvingen wij een berekening van de premies en een opgave van de SUM/SUMO die verschuldigd is. Dit laatste is een bedrag van Euro 205.000,00.

In september j.l. heb ik de overdrachtwaarde van het stafpersoneel aan haar gemaild met het verzoek of hiervoor nog een inkoopsom kon worden berekend.

Na een periode van 8 weken, na diverse telefoontjes, kreeg ik een mail met daarin een interne memo en een berekening voor het stafpersoneel. Dit zonder enige uitleg. In een daarop volgend telefonisch gesprek werd mij verteld dat wij de dekkingsgraad van Euro 450.690,00 verschuldigd zijn. Op mijn vraag of hier bovenop ook nog SUM/SUMO betaald moest worden kreeg ik als antwoord dat dit in dit bedrag was meegenomen.

Dit heb ik in een mail naar haar bevestigd en in de hierop teruggekomen reactie werd dit niet ontkend.

In ons gesprek van vrijdag bleek dat dit niet het geval is. Dit werpt een heel ander licht op onze overgang …

Wat zijn hiervan de consequenties?

De directie van [geïntimeerde] Holding heeft op basis van deze gegevens toestemming gegeven om een overgang naar het PME te laten doorgaan- (…) Het voltallige personeel is ingelicht (…)

Nu het verschuldigde bedrag veel hoger uitvalt zal dit opnieuw in behandeling moeten worden genomen.

U heeft ons 2 maanden tijd gegeven om samen e.e.a. uit te werken en toch de mogelijkheid te geven om op 1-12-2005 in te stappen. (…)”

3.1.9.

In een e-mail van 7 december 2005 heeft [L] aan [T], geschreven:

“(…) Derhalve krijgt u van ons 2 opgaves.

Gaarne ontvangen wij uw berekening met een uitleg in hoeverre deze bedragen een voor ons gelijkwaardig pensioen garanderen.

Dan heb ik nog een vraag over het bedrag van Euro 450.690,00 als bijdrage in de dekkingsgraad. Zowel u als de heer [B] vertelde al dat wij dit niet zouden hoeven te betalen terwijl [M ] mailde dat wij dit wel moeten betalen.

Mijn vraag is nu;

Als wij het wel betalen waar gaat dit bedrag dan naar toe?

Als wij het niet betalen wat heeft dit dan voor consequenties(…)”

3.1.10.

Bij brief aan [geïntimeerde] van 23 december 2005 heeft PME een offerte toegezonden voor de vrijwillige aansluiting van [geïntimeerde] bij PME per 1 december 2005. In deze brief is, voor zover van belang, het volgende vermeld:

“
(1)verzoek vrijwillige aansluiting

Na intern onderzoek hebben wij het formele verzoek voor vrijwillige aansluiting niet kunnen traceren. Wij verzoeken u om
vóór 31 december 2005ons alsnog een formeel verzoek te doen toekomen (…).

(2) waardeoverdracht

Wij hebben het dossier betreffende de overdracht van Centraal Beheer Achmea naar PME nogmaals grondig bestudeerd, en komen tot de volgende offerte.

Onder voorwaarde dat de collectieve overdracht plaats zal vinden (met terugwerkende kracht per 1-12-2005) voor de hele groep van (acht) werknemers, zullen de deelnemingsjaren die uit de waardeoverdracht worden verkregen meetellen voor het criterium of voldaan wordt aan de deelnemingsjaren voor TOP/sum. (…)

De aanvullende koopsom zoals die gold en in augustus jl. is doorgegeven (EUR 205.688) is
nietverschuldigd. (…)

Wel zal
eenmalige administratiekostenvoor de berekening en verwerking van de collectieve waardeoverdracht in rekening worden gebracht. Deze kosten bedragen € 169,- per deelnemer, dus totaal € 1.352,-. Daarnaast zal een interestvergoeding verschuldigd zijn van 3,25%, te berekenen over de periode van 1-12-2005 tot de datum van ontvangst van de overdrachtswaarde.

Wij hebben twee nieuwe berekeningen voor de waardeoverdracht gemaakt. Eén uitgaande van een overkomende waarde groot € 1.465.213,-, zie bijlagen, en één uitgaande van een waarde ad € 1.669.220,-, zie bijlage 2. De bedragen worden aangewend voor inkoop van een ouderdomspensioen ingaand op 62 jaar en een overbruggingspensioen voor de periode van 62 tot 65 jaar.

In bijlage 3 hebben wij voor uw beeldvorming een berekening gemaakt van de pensioenrechten zoals die verkregen zouden zijn indien de werknemers steeds deelnemer zouden zijn geweest in de metalektro-pensioenregeling(en). Deze berekening is zuiver indicatief (…).”

Dit voorstel is (conform eerdere afspraak) geldig
tot uiterlijk 31 januari 2006.

3.1.11.

Bij e-mail van 3 januari 2006 heeft [T] aan [L] geschreven:

“In aansluiting op ons telefoongesprek van heden middag deel ik u het volgende mede:

Bij de collectieve overdracht van zowel € 1.465.213 als € 1.669.220 is geen aanvullende betaling nodig in verband met de dekkingsgraad van PME. Bij het bepalen van de in te kopen pensioenen uit deze collectieve waardeoverdracht is rekening gehouden met de financiële positie van PME.”

3.1.12.

In januari/februari 2006 hebben partijen een document ondertekend, getiteld “Overeenkomst inzake vrijwillige aansluiting bij Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Metalektro”.

3.1.13.

Bij brief van 22 juni 2006 berichtte Centraal Beheer aan [geïntimeerde] dat zij de afkoopsommen van de pensioenverzekeringen van de bij Centraal Beheer verzekerde werknemers aan PME, in een totaalbedrag, had overgemaakt. Onder aftrek van kosten betrof dat het bedrag van € 1.501.493,47. Bij brief van 10 november 2006 heeft PME de ontvangst van deze storting aan [geïntimeerde] bevestigd. PME maakt in die brief tevens melding van een aanvullende betaling door [geïntimeerde] van € 299.605,26.

3.1.14.

Bij brief van 26 februari 2007 heeft PME aan [geïntimeerde] de ontvangst meegedeeld van de overdrachtswaarde door Reaal Verzekeringen ter zake de pensioenregeling van het varend personeel van [geïntimeerde]. Dit betrof een bedrag van € 111.666,85.

3.1.15.

Naar aanleiding van een brief van PME aan [geïntimeerde] van 27 juli 2007 waarin wordt vermeld dat de door PME ontvangen storting van Centraal Beheer naar aanleiding van de collectieve waardeoverdracht in juni 2006 is verlaagd met een percentage van 27 in verband met de dekkingsgraad van PME op 1 december 2005 en dat (alleen) het resterende bedrag is gebruikt voor de bepaling van de in te kopen pensioenaanspraken, is tussen partijen zowel in correspondentie als in daarover gevoerde besprekingen een discussie gevoerd over de vraag in hoeverre PME tot het toepassen van die verlaging gerechtigd was. [geïntimeerde] heeft zich erop beroepen dat tussen partijen was besproken en afgesproken, zoals ook was bevestigd door [T] in zijn e-mail van 3 januari 2006, dat voor de dekkingsgraad niet extra betaald hoefde te worden en dat daarom door PME ten onrechte een geldbedrag ter hoogte van 27% in mindering is gebracht op de van de vorige pensioenuitvoerders verkregen overdrachtswaarde. PME heeft dit standpunt tegengesproken. PME heeft bevestigd dat de waardeoverdracht van Reaal Verzekeringen op dezelfde wijze als de waardeoverdracht van Centraal Beheer is uitgevoerd, derhalve met een verlaging van 27% was aangewend voor de inkoop van pensioenaanspraken.

3.2.

Bij dagvaarding van 12 augustus 2009 heeft [geïntimeerde] gevorderd, zakelijk:

primairPME te veroordelen tot nakoming van de overeenkomst tussen PME en [geïntimeerde] inhoudende dat de dekkingsgraad-opslag niet is verschuldigd en dat de volledige overdrachtswaarde zal worden aangewend voor de inkoop bij PME, zowel ten aanzien van de waardeoverdrachten vanuit de polissen van Centraal Beheer als de waardeoverdrachten vanuit de polissen van Reaal Verzekeringen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
subsidiairPME te veroordelen om aan [geïntimeerde] een schadevergoeding te betalen van € 522.454,46, te vermeerderen met wettelijke rente;
meer subsidiairPME te veroordelen om aan [geïntimeerde] een (vervangende) schadevergoeding te betalen van € 522.454,46, te vermeerderen met wettelijke rente;
(nog) meer subsidiairPME te veroordelen om aan [geïntimeerde] een schadevergoeding te betalen ter grootte vaneen in goede justitie te bepalen bedrag, indien vereist op te maken bij staat;

en in alle gevallen:

PME te veroordelen tot betaling van de kosten van de procedure en de buitengerechtelijke kosten en advieskosten van € 41.944,14 in verband met het vaststellen van het schadebedrag;
voor recht te verklaren dat PME aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] heeft geleden als gevolg van toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst tot collectieve waardeoverdracht en dat PME de schade dient te vergoeden;
voor recht te verklaren dat het korten van de overdrachtswaarde met de dekkingsgraad-opslag in strijd is met de Pensioenwet, dan wel de Pensioen- en spaarfondsenwet.

3.3.

De kantonrechter heeft bij het bestreden tussenvonnis een comparitie bevolen en, nadat deze had plaatsgevonden, bij het bestreden eindvonnis geoordeeld dat PME toerekenbaar tekort is geschoten door het toepassen van de dekkingsgraadopslag, zoals in het vonnis is beschreven. Of PME daarnaast in strijd heeft gehandeld met de Pensioenwet, zoals door [geïntimeerde] was aangevoerd, heeft de kantonrechter in het midden gelaten. De kantonrechter heeft het primair door [geïntimeerde] gevorderde toegewezen en PME veroordeeld tot nakoming van de overeenkomst, inhoudende dat de dekkingsgraadopslag niet verschuldigd is en dat de volledige overdrachtswaarde zal worden aangewend voor de inkoop bij PME, zowel ten aanzien van de waardeoverdrachten vanuit polissen van Centraal Beheer als ten aanzien van die vanuit Reaal Verzekeringen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering keren zich de grieven.

3.4.

De grieven 1 tot en met 4 klagen over de overwegingen van de kantonrechter die betrekking hebben op de uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Deze grieven lenen zich ervoor gezamenlijk te worden behandeld.

3.5.

Zoals ook de kantonrechter heeft overwogen, verschillen partijen van mening over de vraag wat zij precies zijn overeengekomen, meer in het bijzonder met betrekking tot de verschuldigdheid van de zogenoemde dekkingsgraadopslag. Het meningsverschil spitst zich toe op de vraag of PME in verband met haar dekkingsgraad (op 1 december 2005) van 127% 27% in mindering mocht brengen op de door haar van Centraal Beheer en Reaal ontvangen overdrachtswaarden in het kader van de tot stand te brengen (vrijwillige) collectieve waardeoverdracht (per 1 december 2005).

3.6.

Het hof stelt voorop dat de kantonrechter met juistheid heeft geoordeeld dat het bij de vraag wat partijen zijn overeengekomen aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen uit de overeenkomst en elkaars uitlatingen, voorafgaande en na het tot stand komen van de overeenkomst, mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

3.7.

Het hof acht in de eerste plaats van belang vast te stellen dat PME reeds in het eerste contact met [geïntimeerde] er geen misverstand over heeft laten bestaan dat door [geïntimeerde] een opslag verschuldigd zou zijn voor de zogenoemde dekkingsgraad. [L] heeft in zijn door [geïntimeerde] overgelegde schriftelijke verklaring van 11 mei 2009 (productie 29 bij inleidende dagvaarding) daarover verklaard dat [M ] in juni 2005 tijdens het eerste gesprek tussen [geïntimeerde] en PME over een vrijwillige aansluiting van [geïntimeerde] bij PME hem “
vertelde dat een overstap naar PME mogelijk was maar dat er rekening moest worden gehouden dat er voor de inkoop van de SUM/SUMO rechten en voor de Dekkingsgraad kosten in rekening zouden worden gebracht. Deze zouden voor rekening van de Werkgever komen.”Uit deze verklaring blijkt derhalve dat [L] ervan uitging dat [geïntimeerde] uit eigen middelen een betaling aan PME voor de dekkingsgraad diende te verrichten. Dat hij daarvan uitging volgt tevens uit de hierboven onder 3.1.6 geciteerde e-mail van 24 november 2005 aan [M ] waarin [L] spreekt over een “totale inkoopsom” van € 450.690,- inclusief SUM/SUMO bedragen. Genoemd bedrag was door PVF Achmea in haar onder 3.1.5 weergegeven notitie vermeld als bijdrage in de dekkingsgraad.

3.8.

Kort na de e-mail van 24 november 2005 is tussen partijen de bespreking van 2 december 2005 gevoerd. Van dat gesprek is door PME een verslag opgesteld, waaruit hierboven onder 3.1.7 is geciteerd. Blijkens het verslag is van de zijde van PME toen uiteengezet hoe, wat haar betreft, de ‘inkoop’ in de dekkingsgraadopslag zou plaatsvinden: met de dekkingsgraadopslag is bij de berekening van de pensioenaanspraken rekening gehouden, in die zin dat die opslag van de over te dragen overdrachtswaarde zou worden afgetrokken waarna uitgaande van de resterende waarde de te verkrijgen pensioenrechten zouden worden berekend. Met betrekking tot de SUM/SUMO-rechten is blijkens het verslag van de bespreking van 2 december 2005 van de zijde van PME naar voren gebracht dat voor die rechten door [geïntimeerde] de koopsom van € 205.688,- zou moeten worden betaald. Aldus is door PME duidelijk gemaakt dat van [geïntimeerde] voor de dekkingsgraadopslag geen afzonderlijke betaling (meer) werd verlangd omdat deze zou worden gefinancierd uit de van Centraal Beheer en Reaal Verzekeringen te ontvangen overdrachtswaarden. [geïntimeerde] zou nog wél een betaling moeten verrichten voor de inkoop op de SUM/SUMO rechten.

3.9.

Niet valt in te zien dat en waarom [geïntimeerde] uit deze mededelingen van PME, zoals vastgelegd in het gespreksverslag van de bespreking van 2 december 2005, welk verslag aan [geïntimeerde] is toegezonden, zou mogen afleiden dat PME zou
afzienvan een vergoeding van de dekkingsgraadopslag. Het tegendeel is het geval. PME heeft uitdrukkelijk te kennen gegeven dat zij de dekkingsgraadopslag zou aftrekken van de overdrachtswaarde die zij zou ontvangen. Ook na 2 december 2005 heeft PME geen mededelingen gedaan waaruit [geïntimeerde] gerechtvaardigd zou mogen afleiden dat PME wél zou afzien van de dekkingsgraadopslag. Het hof wijst erop dat PME op het punt van de door [geïntimeerde] te betalen inkoopsom voor de SUM/SUMO rechten wél een koerswijziging heeft ingezet. Op het punt van die rechten heeft PME [geïntimeerde] namelijk, naar moet worden aangenomen in reactie op de e-mail van [L] van 5 december 2005 (hierboven onder 3.1.8 geciteerd) waarin [L] zich erover beklaagt dat naast het voor de dekkingsgraad verschuldigde bedrag van € 450.690,- ook nog betaald zou moeten worden voor de SUM/SUMO rechten, hoewel [M ] anders had meegedeeld, in de offerte van PME aan [geïntimeerde] van 23 december 2005 geschreven dat de koopsom die voor die rechten was genoemd (€ 205.688,-) “niet verschuldigd” was. Een dergelijke mededeling heeft PME ten aanzien van de dekkingsgraadopslag echter nimmer gedaan.

3.10.

De enkele omstandigheid dat PME in de offerte van 23 december 2005 niet nogmaals expliciet heeft gestipuleerd dat de dekkingsgraadopslag zou worden betaald uit de overdrachtswaarde, maakt niet dat [geïntimeerde] – in afwijking van hetgeen in het gespreksverslag van 2 december 2005 is vermeld - ervan mocht uitgaan dat dat niet het geval zou zijn. Dat zou slechts anders zijn indien PME uitdrukkelijk aan [geïntimeerde] zou hebben meegedeeld dat zij geen dekkingsgraadopslag in rekening zou brengen, ook niet door die opslag in mindering te brengen op de overdrachtswaarde. Dat is echter niet het geval geweest.

3.11.

Het hof is van oordeel dat voorbij moet worden gegaan aan hetgeen de genoemde schriftelijke verklaring van [L] (pagina 1 onderaan) inhoudt over het telefonisch contact dat hij “medio december (2005)” met [T] van PME zou hebben gehad. [T] zou hebben gebeld met “het goede nieuws” dat de dekkingsgraad “niet verschuldigd” was. PME heeft tegengesproken dat [T] zich in die zin zou hebben uitgelaten. Volgens PME is uitsluitend te kennen gegeven dat een
betalingvoor de dekkingsopslag niet nodig was (omdat de dekkingsgraadopslag zou worden verrekend met de overdrachtswaarde). Dit verweer van PME wordt ondersteund door de e-mail van 3 januari 2006 van [T], waarop [geïntimeerde] zich overigens ook beroept. In die e-mail spreekt [T] uitdrukkelijk slechts over “geen aanvullende betaling”, hetgeen niet anders kan worden opgevat dan als een bevestiging van de mededelingen in het gesprek van 2 december 2005, dat de opslag niet door [geïntimeerde] zou behoeven te worden betaald. Deze e-mail kan niet worden opgevat als een van het op 2 december 2005 besprokene afwijkende toezegging dat PME niet langer zou vasthouden aan betaling van de opslag door een verrekening met de overdrachtswaarde. [geïntimeerde] heeft niet gesteld en overigens ook niet te bewijzen aangeboden dat [T] aan [L] andere mededelingen heeft gedaan dan [T] in de e-mail van 3 januari 2006 heeft verwoord.

3.12.

[geïntimeerde] heeft zich er nog op beroepen dat PME de vragen in de (onder 3.1.9 geciteerde) e-mail van [L] van 7 december 2005 onbeantwoord heeft gelaten. Ook daarvan uitgaande, mocht [geïntimeerde] nog niet menen dat PME, in afwijking van hetgeen daarover in het gespreksverslag van 2 december 2005 is vermeld, geen aanspraak meer wenste te maken op de dekkingsgraadopslag. Zoals overwogen, heeft PME in genoemd gespreksverslag er expliciet melding van gemaakt dat de dekkingsopslag zou worden voldaan door de overdrachtswaarde met de opslag te verminderen en dat zij uitgaande van de resterende waarde de pensioenaanspraken van de werknemers zou berekenen. Op geen enkele wijze blijkt dat PME die pensioenaanspraken vervolgens op een andere wijze heeft berekend. Dat dit wel het geval zou zijn, heeft [geïntimeerde], anders dan zij heeft aangevoerd, niet mogen afleiden uit de enkele omstandigheid dat PME over de wijze van berekenen van de pensioenaanspraken in de offerte van 23 december 2005 meedeelt dat in de uitgevoerde berekeningen, die als bijlage bij die offerte zijn bijgevoegd, de door haar genoemde bedragen aan overdrachtswaarde “
worden aangewend voor inkoop van een ouderdomspensioen ingaand op 62 jaar en een overbruggingspensioen voor de periode van 62 tot 65 jaar”. Ook faalt daarom het beroep van [geïntimeerde] op een dienovereenkomstige mededeling in de brief van 10 november 2006 waarin PME de ontvangst bevestigt van de overdrachtswaarde van Centraal Beheer (zie hierboven onder 3.1.13), in welke brief PME voorts meedeelt dat het bedrag van de overdrachtswaarde “is aangewend voor de inkoop van pensioenaanspraken”. Daarmee heeft PME immers geen uitspraak gedaan over de vraag hoe die inkoop vervolgens heeft plaatsgevonden.

3.13.

Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] er niet van mocht uitgaan dat PME de dekkingsgraadopslag niet in rekening zou brengen, meer in het bijzonder dat PME ervan zou afzien bij de berekening van de pensioenaanspraken van de werknemers met die opslag rekening te houden en – feitelijk – op de overdrachtswaarde in mindering te brengen. Naar het oordeel van het hof volgt, met andere woorden, uit de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst, anders dan door [geïntimeerde] is betoogd, dus niet dat PME gehouden was de volledige overdrachtswaarde aan te wenden voor de inkoop van pensioenen. [geïntimeerde] kan – bij gebreke van voldoende daartoe aangevoerde feiten en omstandigheden - evenmin worden gevolgd in haar subsidiair aangevoerde stelling dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat PME is overgegaan tot het in mindering brengen van een dekkingsopslag op de overdrachtswaarde. PME heeft in het verslag van het op 2 december 2005 gevoerde gesprek voldoende duidelijk uiteengezet hoe de pensioenaanspraken van de deelnemers zouden worden berekend: nadat op de overdrachtswaarde een dekkingsgraadopslag in mindering zou zijn gebracht.

3.14.

Dit brengt met zich mee dat de primaire vordering van [geïntimeerde] niet voor toewijzing vatbaar is. PME kan immers niet tot nakoming van een overeenkomst worden veroordeeld die niet de inhoud heeft die [geïntimeerde] stelt. De grieven 1 tot met 4 die over het andersluidende oordeel van de kantonrechter klagen, treffen dan ook doel. Hieruit volgt dat ook de grieven 9 en 10 gegrond zijn. De overige grieven behoeven geen bespreking.

3.15.

De subsidiaire, meer subsidiaire en (nog) meer subsidiaire vorderingen van [geïntimeerde], strekken ertoe dat PME zal worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding. Ook deze vorderingen stranden om de hierboven uiteengezette redenen. De stellingen van [geïntimeerde] kunnen immers niet anders worden begrepen dan dat zij aan die vorderingen eveneens de voornoemde door haar gestelde overeenkomst ten grondslag legt die zou inhouden dat PME zich ertoe heeft verbonden geen dekkingsgraadopslag in rekening te brengen en de volledige overdrachtswaarde aan te wenden voor de inkoop van pensioenen. Het hof heeft hierboven overwogen dat PME zich daartoe niet heeft verbonden en daarom kan niet worden gezegd dat PME op dat punt in de nakoming van de met [geïntimeerde] gesloten overeenkomst tekort is geschoten. Daarop lopen de vorderingen tot schadevergoeding stuk. De vordering om voor recht te verklaren dat PME aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] heeft geleden als gevolg van toerekenbare tekortkoming en dat PME de schade dient te vergoeden, deelt hetzelfde lot. Ook aan die vordering ligt de overeenkomst met de door [geïntimeerde] gestelde inhoud ten grondslag en daarom ligt ook die vordering voor afwijzing gereed.

3.16.

Het hof komt thans toe aan een bespreking van de laatste vordering van [geïntimeerde], inhoudende dat voor recht zal worden verklaard dat het korten door PME van de door haar verkregen overdrachtswaarden met een dekkingsgraadopslag in strijd is met de Pensioenwet (PW) dan wel de Pensioen- en spaarfondsenwet (PSW).

3.17.

Kort samengevat komen de stellingen van [geïntimeerde] neer op het volgende. Op grond van artikel 32ba juncto artikel 32a lid 1 aanhef en onder f PSW (oud) en artikel 83 PW, alsmede de daarop gebaseerde uitvoeringsbesluiten en –regels, geldt als eis bij (collectieve) waardeoverdracht van een pensioen dat het pensioen of de aanspraak op pensioen door de instelling jegens welke het pensioen of de aanspraak op pensioen wordt verworven, aldus wordt vastgesteld, dat de (collectieve) actuariële waarde ervan ten minste gelijk is aan de op dezelfde grondslagen berekende actuariële waarde van het af te kopen pensioen of de af te kopen aanspraken op pensioen. Bij een collectieve waardeoverdracht geldt ingevolge deze bepalingen de eis van "collectieve actuariële gelijkwaardigheid op basis van dezelfde grondslagen". Volgens [geïntimeerde] staat vast dat de door PME toegepaste korting/verrekening van de dekkingsgraadopslag ad 27% op/met de overdrachtswaarde in strijd met deze, nader in uitvoeringsregelingen en –besluiten uitgewerkte, voorwaarde is en daarom nietig is. [geïntimeerde] heeft zich tevens beroepen op strijdigheid met het afkoopverbod van artikel 32 lid 4 PSW (oud) (naar huidig recht artikel 65 PW).

3.18.

Tegen dit betoog van [geïntimeerde] heeft PME zich verweerd op gronden waarop in een later stadium van dit geding, zo nodig, wordt teruggekomen.

3.19.

Bij toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht dient voldoende belang te bestaan. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] dat belang voorshands onvoldoende heeft toegelicht. Het hof overweegt daartoe het volgende.

3.20.

Indien [geïntimeerde] in haar standpunt moet worden gevolgd dat PME in strijd heeft gehandeld met de genoemde bepalingen van PSW (oud) of PW (en/of de daarop gebaseerde uitvoeringsbesluiten en -regelingen) door op de overdrachtswaarden die zij in het kader van de collectieve waardeoverdrachten van respectievelijk Centraal Beheer en Reaal Verzekeringen heeft ontvangen een dekkingsgraadopslag in mindering te brengen, leidt dat op zichzelf nog niet tot de conclusie dat [geïntimeerde] voldoende belang heeft bij een vaststelling in een civielrechtelijke procedure dat dat het geval is. Daartoe dient voldoende aannemelijk te zijn dat dit met de wet strijdige handelen civielrechtelijke gevolgen heeft. Handelen in strijd met de wet kan worden aangemerkt als onrechtmatig handelen, maar [geïntimeerde] heeft niet aangevoerd dat de handelwijze van PME jegens haar, [geïntimeerde], onrechtmatig is. De wettelijke bepalingen waarop [geïntimeerde] zich beroept, strekken tot bescherming van de belangen van de deelnemers in pensioenregelingen. [geïntimeerde] heeft echter niet aangevoerd dat zij in deze procedure (mede) namens haar werknemers optreedt, laat staan dat zij daartoe door hen is gemachtigd.

3.21.

Voor het geval [geïntimeerde] zich erop heeft beroepen dat indien moet worden aangenomen dat, zoals het hof hiervoor heeft vastgesteld, de overeenkomst als inhoud heeft dat PME op de van Centraal Beheer en Reaal Verzekeringen te verkrijgen overdrachtswaarden een dekkingsgraadopslag in mindering zou brengen, die overeenkomst in strijd is met de wet, heeft [geïntimeerde] haar belang bij de door haar gevorderde verklaring voor recht eveneens onvoldoende toegelicht. [geïntimeerde] heeft namelijk onvoldoende aangegeven welke gevolgen deze strijdigheid van de overeenkomst met de wet in het onderhavige geval moet hebben. Meer in het bijzonder heeft zij niet uiteengezet of de overeenkomst, mede gelet op de artikelen 3:40 en 3:41 BW, geheel of slechts ten dele, en zo ja welk onderdeel, nietig zou moeten worden geacht en, indien zou moeten worden geconcludeerd tot een gedeeltelijke nietigheid, welke gevolgen dit zou moeten hebben voor de uitvoering van de overeenkomst voor zover die in stand blijft, mede gelet op de daaraan verbonden kosten. Het hof brengt daarbij onder de aandacht dat een gedeeltelijke nietigheid van de overeenkomst niet vanzelfsprekend het gevolg heeft dat de overeenkomst voor het overige ongewijzigd zal moeten worden uitgevoerd.

3.22.

Het hof zal [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen haar belang bij de gevorderde verklaring voor recht nader toe te lichten en haar tevens in de gelegenheid stellen in dat verband, desgewenst, haar stellingen aan te passen aan het oordeel dat het hof heeft gegeven met betrekking tot de grieven 1 tot en met 4.

3.23.

Iedere verdere beslissing houdt het hof aan.

4.Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 6 november 2012 voor akte uitlating aan de zijde van [geïntimeerde];

bepaalt dat PME hierna bij antwoordakte kan reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, R.J.M. Smit en A.M.A. Verscheurde en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 september 2012.