Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[appellant sub 1],
[appellante sub 2],
beiden wonende te [woonplaats] ([land]),
APPELLANTEN in de hoofdzaak, EISERS in het incident,
advocaat:
mr. P.A.M. Seckte Capelle aan den IJssel,
mr. P.A.M. Seckte Capelle aan den IJssel,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AFRICAN CATS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE in de hoofdzaak, VERWEERSTER in het incident,
advocaat:
mr. B.I. Kraaipoelte Amsterdam.
mr. B.I. Kraaipoelte Amsterdam.
Partijen worden hierna [appellanten] en African Cats genoemd.
1.Het verloop van het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 21 oktober 2011 zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 3 augustus 2011, onder zaak- en rolnummer 472426/HA ZA 10-3297 tussen partijen gewezen (hierna: het vonnis).
Bij memorie hebben [appellanten] van grieven gediend, bewijs aangeboden en producties overgelegd. Tevens hebben [appellanten] een incidentele vordering ingesteld tot – naar het hof begrijpt - schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis op de voet van artikel 351 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), althans tot zekerheidsstelling door African Cats op de voet van artikel 235 Rv Pro, met veroordeling van African Cats in de kosten van het incident, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
Bij memorie van antwoord in het incident heeft African Cats verweer gevoerd en producties overgelegd, met conclusie dat het hof de incidentele vorderingen van [appellanten] zal afwijzen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het incident, uitvoerbaar bij voorraad.
Vervolgens is arrest gevraagd in het incident.
IN HET INCIDENT
2.Beoordeling
2.1
Het gaat hier, samengevat en voor zover in het incident van belang, om het volgende. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering in conventie van [appellanten] tot (terug)betaling door African Cats van € 25.000,-, te vermeerderen met rente en (beslag)kosten, afgewezen, en de vorderingen in reconventie van African Cats in zoverre toegewezen, dat [appellanten] onder meer hoofdelijk zijn veroordeeld tot betaling aan African Cats van € 483.320,40, te vermeerderen met de wettelijke rente, en € 12.110,96. Zowel in conventie als in reconventie zijn [appellanten] hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten en is het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2.2
[appellanten] leggen aan hun incidentele vordering – samengevat - ten grondslag dat zij een geldlening zullen moeten afsluiten om aan het vonnis te kunnen voldoen, waarvoor zij op hun beurt zekerheid zullen moeten verschaffen aan hun kredietverstrekker, terwijl goed mogelijk is dat het vonnis in appel zal worden vernietigd. Daarnaast hebben [appellanten] aangevoerd dat zij bij tenuitvoerlegging van het vonnis een onaanvaardbaar groot restitutierisico zullen lopen. [appellanten] beroepen zich in dit verband op een Specifiek Bedrijfsinformatie Rapport van EDR Credit Services B.V., waaruit volgens hen onder meer zou blijken dat de financiële situatie van African Cats slecht is en dat er geen (onroerende) goederen aanwezig zijn waarop verhaal mogelijk is of zal zijn. Het voorgaande geldt volgens [appellanten] temeer, nu African Cats niet bereid of in staat is gebleken zekerheid te bieden en het voorstel van [appellanten] om een bankgarantie te stellen heeft afgewezen. Ten slotte hebben [appellanten] het hof laten weten dat, voor zover de onderhavige incidentele vordering niet wordt toegewezen, zij bereid en in staat zijn zekerheid te stellen voor de bij het bestreden vonnis aan African Cats toegewezen bedragen.
2.3
African Cats heeft tegen de incidentele vordering verweer gevoerd op gronden die hierna, voor zover nodig, zullen worden weergegeven.
2.4
Het hof neemt als uitgangspunt dat voor schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep slechts plaats is indien tenuitvoerlegging misbruik van executiebevoegdheid oplevert. Een dergelijk misbruik zal aan de orde zijn indien de executant, mede gelet op de – voor hem kenbare – belangen van de veroordeelde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij het gebruikmaken van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Hiervan kan met name sprake zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie van het vonnis klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan voor degene te wiens laste het vonnis ten uitvoer wordt gelegd. Daarbij behoort de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven.
2.5
Gesteld noch gebleken is dat het bestreden vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust. [appellanten] hebben, voorts, niet althans onvoldoende concreet onderbouwd dat als gevolg van na het vonnis opgekomen omstandigheden, de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis klaarblijkelijk een noodtoestand bij hen zal doen ontstaan. Dat [appellanten] een geldlening zullen moeten afsluiten om de bij het bestreden vonnis aan African Cats toegewezen bedragen te kunnen voldoen, is hiertoe onvoldoende. Dat African Cats na het eindarrest in hoger beroep het eventueel door [appellanten] ingevolge het bestreden vonnis aan haar betaalde niet zal kunnen restitueren is, mede gelet op de gemotiveerde betwisting van het restitutierisico door African Cats, niet voldoende uit het Specifiek Bedrijfsinformatie Rapport gebleken. Zo volgt uit dat Rapport (juist) onder meer dat African Cats mogelijk enkele schepen bezit waarop verhaal mogelijk zal zijn, dat de liquiditeitspositie van African Cats in het jaar 2010 goed was en dat, behoudens de vordering van [appellanten], geen achterstanden van betaling ten name van African Cats zijn getraceerd. De omstandigheid dat African Cats tegenover een betaling door [appellanten] geen zekerheid heeft willen stellen en een aanbod tot zekerheidsstelling door [appellanten] zou hebben afgewezen, kan niet tot een ander oordeel leiden. Hetgeen [appellanten] voorts hebben aangevoerd, te weten dat goed mogelijk is dat het bestreden vonnis in hoger beroep niet in stand zal blijven, stuit af op het uitgangspunt zoals geformuleerd in de laatste zin van het onder 2.4 geformuleerde uitgangspunt.
2.6
De vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging zal derhalve worden afgewezen. Op grond van het onder 2.5 overwogene zal het hof tevens de subsidiaire vordering strekkende tot zekerheidsstelling afwijzen.
2.7
[appellanten] zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, bij het eindarrest worden verwezen in de kosten van dit incident.
2.8
In de hoofdzaak zal de zaak naar de rol worden verwezen voor het nemen van een memorie van antwoord aan de zijde van African Cats.
3.Beslissing
Het hof:
in het incident:
wijst de vorderingen af;
houdt de beslissing over de proceskosten aan totdat in de hoofdzaak eindarrest zal worden gewezen;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rol van 23 oktober 2012 voor memorie van antwoord aan de zijde van African Cats;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, D.J. van der Kwaak en C. Uriot en op 11 september 2012 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.