Uitspraak
zaaknummer 200.079.866/01
6 december 2011
GERECHTSHOF AMSTERDAM EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[APPELLANT],
wonend te [woonplaats], gemeente [gemeente],
APPELLANT,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
t e g e n
[GEÏNTIMEERDE],
wonend te [woonplaats],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. M.S.A. Vegter te Amsterdam.
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
1. Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 23 december 2010 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van
28 september 2010, met zaak-/rolnummer 998299 CV EXPL 08-34013 gewezen tussen hem als gedaagde in conventie en [geïntimeerde] als eiser in conventie.
[appellant] heeft bij memorie vier grieven aangevoerd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en, onder verwijzing naar de appeldagvaarding, geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen en de vordering van [appellant] in reconventie zal toewijzen, voorts [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen op grond van het bestreden vonnis aan hem is betaald, met wettelijke rente, met bepaling dat [geïntimeerde] alle executiekosten dient te dragen en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, waaronder begrepen de nakosten.
[geïntimeerde] heeft bij memorie de grieven bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met dien verstande dat de wettelijke verhoging op 20% zal worden gesteld in plaats van 10%.
[appellant] heeft een akte uitlating producties genomen.
Ten slotte hebben partijen gevraagd arrest te wijzen.
2. Feiten
De kantonrechter heeft in het in deze zaak gewezen (deel-) vonnis van 11 augustus 2009 onder 1.1 tot en met 1.5 een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
3. Behandeling van het hoger beroep
3.1 Het gaat in deze zaak, voor zover in dit hoger beroep van belang, om het volgende.
3.2 [appellant] drijft het Argentijnse restaurant Toro Dorado in Amsterdam. [geïntimeerde] is op 17 april 2003 bij [appellant] in dienst getreden als assistent griller voor 35 uur per week tegen een bruto loon van € 9,= per uur. [geïntimeerde] heeft op 1 juni 2008 voor het laatst bij [appellant] gewerkt.
3.3 De kantonrechter heeft bij beschikking van 19 september 2008 op verzoek van [appellant] de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover deze nog mocht bestaan, ontbonden per
1 oktober 2008, met toekenning van een ontbindingsvergoeding aan [geïntimeerde] van € 9.828,54 bruto. Bij beschikking van 31 januari 2011 heeft de kantonrechter de beschikking van 19 september 2008 herroepen voor zover het de vergoeding betreft en aan [geïntimeerde] een vergoeding toegekend van € 1.200,= netto, op de grond dat [geïntimeerde] in de ontbindingsprocedure had verzwegen dat hij met ingang van 7 juli 2008 in dienst was getreden bij restaurant Los Argentinos te Amsterdam.
3.4 Bij inleidende dagvaarding van 30 oktober 2008 heeft [geïntimeerde] [appellant] in rechte betrokken. Hij heeft daarbij gevorderd, kort gezegd, enerzijds betaling van achterstallig salaris c.a. over de periode van aanvang dienstverband tot 1 juni 2008, anderzijds verklaring voor recht dat het dienstverband niet eerder dan per 1 oktober 2008 is geëindigd en betaling van het salaris c.a. van 1 juni 2008 tot 1 oktober 2008, alle bedragen vermeerderd met vertragings¬schade en wettelijke rente. Tevens heeft [geïntimeerde] betaling gevorderd van de ontbindings¬¬vergoeding en veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding.
3.5 [appellant] heeft in eerste aanleg in reconventie betaling gevorderd van € 7.926,15, met rente, op grond van lening en/of onverschuldigde betaling.
3.6 Bij het vonnis van 11 augustus 2009 heeft de kantonrechter [appellant] in conventie veroordeeld tot betaling van € 10.081,16 netto ter zake van achterstallig salaris over de periode van 17 april 2003 tot 1 juni 2008, vermeerderd met 8% vakantietoeslag over het gebruteerde loon over – kort gezegd - juni 2004 tot en met juni 2007, vermeerderd met 25% vertragingsschade en wettelijke rente. De vordering van [appellant] in reconventie is afgewezen.
3.7 [appellant] heeft tegen voormeld vonnis ten aanzien van deze beslissingen hoger beroep ingesteld. Die zaak is bij het hof bekend onder zaaknummer 200.048.517/01. Het is het hof ambtshalve bekend dat die zaak op de rol staat van 14 februari 2012 voor arrest.
3.8 De kantonrechter heeft bij het vonnis van 11 augustus 2009 voorts, voor zover de vordering in conventie van [geïntimeerde] de periode vanaf 1 juni 2008 betreft, een comparitie van partijen gelast opdat partijen een nadere toelichting kunnen geven over hetgeen eind mei/begin juni 2008 is gebeurd. Bij gelegenheid van de comparitie, die op 30 november 2009 heeft plaatsgevonden, heeft de kantonrechter mondeling vonnis gewezen en [appellant] toegelaten tot het bewijs dat [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd.
3.9 Nadat getuigen waren gehoord, heeft de kantonrechter bij het in het onderhavige hoger beroep bestreden eindvonnis van
28 september 2010 in conventie geoordeeld dat [appellant] niet in het bewijs is geslaagd en hem veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 5.684,61 netto ter zake van salaris over de periode van 1 juni 2008 tot 1 oktober 2008, vermeerderd met 8% vakantietoeslag, alle bedragen vermeerderd met wettelijke rente. Voorts heeft de kantonrechter [appellant] in conventie veroordeeld tot betaling van € 568,46 aan wettelijke verhoging van 10%, € 500,= aan buitengerechtelijke incassokosten en
€ 2.036,44 ter zake van proceskosten. Het in conventie meer of anders gevorderde is afgewezen.
3.10 Het hof constateert dat [appellant] in de memorie van grieven onder 5 heeft verzocht het onderhavige hoger beroep te voegen met het hiervoor onder 3.7 vermelde hoger beroep tegen het vonnis van 11 augustus 2009, echter zonder dat hij tevens een daartoe strekkende vordering heeft ingesteld. Het hof vat dit verzoek dan ook op als een verzoek om eventueel ambtshalve te voegen indien het hof daartoe gronden aanwezig acht.
3.11.1 Grief 1 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] niet is geslaagd in de bewijslevering.
3.11.2 Het hof onderschrijft de desbetreffende conclusie van de kantonrechter en de gronden waarop die berust. Naar aanleiding van de toelichting van [appellant] op de onderhavige grief overweegt het hof nog het volgende.
3.11.3 Aan de orde is de vraag of [geïntimeerde] tegenover [appellant] duidelijk en ondubbelzinnig heeft verklaard dat hij ontslag neemt.
3.11.4 Vast staat dat [geïntimeerde] de door [K] (hierna: [K]), horecamanager in dienst van [appellant], aan hem voorgelegde brief waarin stond dat [geïntimeerde] bevestigde dat hij ontslag wilde nemen en per 30 juni 2008 wilde stoppen met werken niet heeft ondertekend. [K] heeft daarover als getuige verklaard dat [geïntimeerde] de door [K] opgestelde brief niet wilde ondertekenen omdat [geïntimeerde] met zijn boekhouder zelf een brief wilde schrijven met daarin de reden waarom hij weg wilde. Uit de verklaring van [K] blijkt dat een dergelijke brief van [geïntimeerde] nooit door [appellant] is ontvangen. Ook bestaat onduidelijkheid over de datum per wanneer [geïntimeerde] ontslag zou hebben genomen (2 of 30 juni 2008), zoals de kantonrechter terecht heeft geconstateerd. Dat deze data elkaar niet veel ontlopen kan niet tot de conclusie leiden dat aan de daarover bestaande onduidelijkheid geen betekenis toekomt. Vast staat voorts dat [geïntimeerde], met instemming van [appellant], in de maand juni 2008 vakantie had. [K] heeft als getuige verklaard dat [appellant] eind juni (lees: 2008) op een zondag kwam vragen hoe het met het rooster zat. Deze verklaring biedt steun aan de daartoe strekkende stelling van [geïntimeerde] (inleidende dagvaarding onder 16, herhaald bij memorie van antwoord onder 6), maar niet aan de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] toen langskwam om terug te komen op zijn ontslag (conclusie van antwoord onder 3.6). Uit een en ander kan niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] ontslag heeft genomen per 30 juni 2008, zoals [appellant] heeft gesteld.
3.11.5 De door [appellant] bij memorie van grieven besproken overige getuigenverklaringen en ‘onmiskenbare gedragingen’ van [geïntimeerde] kunnen, ook in onderling verband en samenhang bezien, niet tot een ander oordeel leiden. Uit de verklaring van [K] en de andere getuigenverklaringen blijkt, zoals de kantonrechter ook heeft overwogen, dat de verhouding tussen [geïntimeerde] en [appellant] niet goed was, dat [geïntimeerde] ontevreden was over het salaris dat hij bij [appellant] verdiende en dat algemeen bekend was dat [geïntimeerde] graag weg wilde. Dit heft de hiervoor geconstateerde onduidelijkheden rondom de door [appellant] gestelde ontslagname door [geïntimeerde] echter niet op. Zelfs indien wordt uitgegaan van de juistheid van de stelling van [appellant] dat [S]/[M][geïntimeerde] begin juni 2008 dagelijks heeft zien werken bij Los Argentinos leidt dat niet tot de door [appellant] daaraan verbonden conclusie dat [geïntimeerde] omstreeks eind mei 2008 al zicht had op ander werk, laat staan dat [geïntimeerde] eind mei duidelijk en ondubbelzinnig ontslag heeft genomen bij [appellant] per 30 juni 2008. Ook uit de omstandigheid dat [geïntimeerde] - die een op 25 juni 2008 gedateerde eindafrekening van [appellant] heeft ontvangen - een arbeidsovereenkomst met Los Argentinos heeft gesloten met ingang van 7 juli 2008 kan dat niet worden afgeleid. De getuigen¬verklaring van [belastingconsulent] (hierna: [belastingconsulent]), belasting¬consulent van [appellant], inhoudende dat [geïntimeerde] in ‘week 22 op een vrijdag in 2008’ tegen hem heeft gezegd: ‘ik ben eindelijk van hem af, ik heb opgezegd. Ik heb een andere baan en ga erop vooruit’, biedt in het licht van het voorgaande onvoldoende aanknopingspunten om te kunnen oordelen dat [geïntimeerde] tegenover [appellant] (duidelijk en ondubbelzinnig) heeft verklaard dat hij ontslag neemt.
3.11.6 [appellant] heeft aangevoerd dat hij belang heeft bij voeging van de onderhavige zaak met de zaak als bedoeld onder 3.7 omdat hij daardoor beter in staat is de onbetrouwbaarheid van de stellingen van [geïntimeerde] aan te tonen. Zo zal, volgens [appellant], in de andere procedure blijken dat [geïntimeerde] in strijd met de waarheid claimt dat hij geen vakantie heeft opgenomen en dat hij maanden achtereen geen loon heeft ontvangen. Het hof ziet hierin echter geen aanleiding om op deze grond over te gaan tot ambtshalve voeging van beide zaken. Ook indien de desbetreffende vorderingen in de andere zaak in hoger beroep alsnog als ongegrond zouden worden afgewezen, zou dat geen afbreuk doen aan hetgeen hiervoor is overwogen over de waardering van het door [appellant] te leveren bewijs betreffende de vraag of [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd.
3.11.7 Een en ander betekent dat grief 1 faalt. Het aanbod van [appellant] om [S]/[M] als getuige te doen horen wordt als niet ter zake dienend gepasseerd.
3.12.1 In het kader van grief 2 heeft [appellant] allereerst gesteld dat de kantonrechter ten onrechte heeft nagelaten de loonvordering van [geïntimeerde] te matigen tot nihil. Hij heeft daartoe aangevoerd dat [geïntimeerde] niet beschikbaar was voor de bedongen arbeid.
3.12.2 Bij de beoordeling van deze stelling wordt vooropgesteld dat artikel 7:680a BW niet van toepassing is, omdat [geïntimeerde] zijn loonvordering niet heeft gebaseerd op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst of een daarmee gelijk te stellen geval van het ontbreken van een rechtsgeldige opzegging. De loonvordering van [geïntimeerde] is immers hierop gebaseerd dat nimmer een opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden.
3.12.3 Voor matiging is derhalve slechts plaats indien de aanspraak die [geïntimeerde] maakt op betaling van zijn salaris c.a. vanaf 1 juni 2008 tot 1 oktober 2008 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
3.12.4 Ook in dit verband heeft [appellant] erop gewezen dat [geïntimeerde] ontevreden was en weg wilde bij [appellant]. Verder heeft hij gewezen op het dienstverband tussen [geïntimeerde] en Los Argentinos vanaf 7 juli 2008 en op de omstandigheid dat [geïntimeerde] in de ontbindingsprocedure en in de procedure in eerste aanleg het bestaan daarvan ten onrechte heeft verzwegen. Ten slotte heeft [appellant] gesteld dat een eventuele daling van het inkomen van [geïntimeerde] is gecompenseerd door de uiteindelijk toegekende ontbindingsvergoeding van € 1.200,= netto.
3.12.5 Deze omstandigheden rechtvaardigen, ook in onderling verband en samenhang bezien, niet de conclusie dat de loonvordering van [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [geïntimeerde] heeft zich bij brief van zijn gemachtigde van 9 juli 2008 beschikbaar gehouden voor zijn werkzaamheden. [appellant] heeft niet gesteld en evenmin is gebleken dat hij bereid was [geïntimeerde] te werk te stellen. Het had op zijn weg gelegen op dit punt een nadere toelichting te geven, juist omdat niet in geschil is dat [geïntimeerde] na afloop van zijn vakantie in juni 2008 niet door [appellant] was ingeroosterd en [appellant] heeft gesteld dat hij na 1 juni 2008 een nieuwe griller had aangenomen voor de duur van twee jaar. Bij gebreke van deze nadere toelichting moet worden geoordeeld dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van [appellant] moet komen. Daaraan doet niet af dat [geïntimeerde] met ingang van 7 juli 2008 een arbeidsovereenkomst met Los Argentinos heeft gesloten en evenmin dat [geïntimeerde] in de ontbindingsprocedure heeft nagelaten de door hem gesloten arbeidsovereenkomst te vermelden en daarvan ook in de eerste aanleg van de onderhavige procedure pas laat melding heeft gemaakt. Een en ander is weliswaar laakbaar, maar dat is onvoldoende voor het oordeel dat de loonvordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De omstandigheid dat [geïntimeerde] uiteindelijk een ontbindings¬ver¬goeding van € 1.200,= netto heeft gekregen als aanvulling op zijn salaris bij Los Argentinos kan evenmin leiden tot de door [appellant] voorgestane matiging.
3.12.6 In het kader van grief 2 heeft [appellant] voorts bepleit dat de verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW Pro op nihil dient te worden gesteld. [appellant] heeft hierbij een beroep gedaan op dezelfde omstandigheden als die welke hij ten grondslag heeft gelegd aan zijn beroep op matiging van de loonvordering. [geïntimeerde] heeft daarentegen aangevoerd dat de wettelijke verhoging op 20% dient te worden gesteld, omdat een dergelijke matiging ruim voldoende is.
3.12.7 Het hof ziet in de door [appellant] aangevoerde omstandig¬heden geen aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot minder dan 10% en in de stelling van [geïntimeerde] geen aanleiding de wettelijke verhoging op een hoger percentage vast te stellen. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de matiging tot 10% in de gegeven omstandigheden redelijk is.
3.12.8 Ook grief 2 faalt derhalve.
3.13.1 Grief 3 is gericht tegen de toewijzing van buitengerechtelijke incassokosten, omdat de gemachtigden van [geïntimeerde] enkel sommatiebrieven hebben gezonden ter inleiding van de procedure.
3.13.2 [geïntimeerde] heeft volstaan met de stelling dat FNV [appellant] voorafgaand aan de procedure zonder resultaat drie keer heeft aangeschreven en de huidige advocaat van [geïntimeerde] nog twee keer.
3.13.3 Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] tegenover de gemotiveerde betwisting van [appellant] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat hij andere kosten heeft gemaakt dan die waarvoor de proceskostenveroordeling in de zin van de artikelen 237 en volgende Rv een vergoeding pleegt in te houden.
3.13.4 Dit betekent dat grief 3 slaagt.
3.14.1 Grief 4 betreft de bij het bestreden eindvonnis van
28 september 2010 ten laste van [appellant] als de in conventie grotendeels in het ongelijk gestelde partij uitgesproken proceskostenveroordeling in conventie.
3.14.2 Nu voor de vraag of [appellant] heeft te gelden als de in eerste aanleg in conventie grotendeels in het ongelijk gestelde partij niet alleen de uitkomst van het onderhavige hoger beroep van belang is, maar ook die van het hoger beroep als hiervoor onder 3.7 vermeld, voor zover dat is gericht tegen de veroordelingen in conventie die zijn uitgesproken bij het vonnis van 11 augustus 2009, kan het hof thans geen oordeel geven over de proceskostenveroordeling in conventie.
3.14.3 Het hof ziet daarom aanleiding de zaak ambtshalve te voegen met de onder 3.7 bedoelde zaak in hoger beroep, opdat een beslissing over grief 4 kan worden genomen tegelijk met de beslissing in het hoger beroep tegen het in conventie gewezen vonnis van 11 augustus 2009.
Slotsom
3.15.1 De grieven 1 en 2 falen, grief 3 slaagt. Dat betekent dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd voor zover het betreft de veroordeling tot betaling van € 5.684,61 netto en de vakantietoeslag van 8%, een en ander vermeerderd met wettelijke rente, en ook voor zover het betreft de veroordeling tot betaling van € 568,46 aan wettelijke verhoging van 10%. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover het betreft de veroordeling tot betaling van
€ 500,= aan buitengerechtelijke incassokosten. Deze vordering zal alsnog worden afgewezen.
3.15.2 De vordering van [appellant] om alsnog zijn vordering in reconventie toe te wijzen is niet toewijsbaar, omdat in het bestreden vonnis van 28 september 2010 geen beslissingen in reconventie zijn genomen en de memorie van grieven ook uitsluitend betrekking heeft op beslissingen van de kantonrechter in conventie.
3.15.3 De behandeling van grief 4 wordt aangehouden. In het kader daarvan wordt de zaak ambtshalve gevoegd met de zaak tussen partijen met zaaknummer 200.048.517/01. De zaak zal worden verwezen naar 14 februari 2012 voor arrest, de datum waarop ook de zaak met zaaknummer 200.048.517/01 voor arrest staat. Vooralsnog wordt volstaan met het nemen van de daartoe strekkende beslissing. De onder 3.15.1 en 3.15.2 bedoelde beslissingen zullen pas in een dictum worden neergelegd als op grief 4 kan worden beslist.
4. Beslissing
Het hof:
voegt de zaak met de zaak tussen partijen met zaaknummer 200.048.517/01;
verwijst de zaak naar de rol van 14 februari 2012 voor arrest;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C. Uriot, R.J.M. Smit en
D.J. van der Kwaak en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 december 2011.