Uitspraak
zaaknummer 200.007.379/01
13 december 2011
GERECHTSHOF AMSTERDAM EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[APPELLANTE],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
APPELLANTE,
advocaat: mr. J. Hagers te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ X ] EN ZONEN B.V.,
gevestigd te [plaatsnaam], gemeente [gemeente],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Partijen worden hierna wederom [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.
1. Verder verloop van het geding in hoger beroep
Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot 31 mei 2011 wordt verwezen naar het op die datum uitgesproken tussenarrest, waarbij wordt volhard.
Daarop heeft [geïntimeerde] een akte uitlating na tussenarrest genomen.
Vervolgens is opnieuw om arrest gevraagd op de gedingstukken van de beide instanties.
2. Verdere beoordeling van het hoger beroep
2.1 Bij het tussenarrest van 31 mei 2011 (hierna: het vierde tussenarrest) heeft het hof [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld te reageren op de stelling van [appellante] dat de vordering betreffende buitengerechtelijke kosten inmiddels is verjaard. Bij haar akte naar aanleiding van dit arrest heeft [geïntimeerde] deze stelling gemotiveerd bestreden. Het hof oordeelt als volgt.
2.2 [geïntimeerde] heeft de vordering tot betaling van buiten¬gerechte¬lijke kosten ingesteld op 2 december 2008 bij de op die datum genomen memorie van antwoord tevens akte houdende wijziging eis. Het gaat hierbij om een rechtsvordering tot vergoeding van schade als bedoeld in artikel 3:310 BW. Een dergelijke vordering verjaart na verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Met het instellen van de eis op 2 december 2008 is de lopende verjaring gestuit op de wijze als bedoeld in artikel 3:316 BW. De desbetreffende rechtsvordering van [geïntimeerde], die verband houdt met het onderzoek naar verduistering in dienstbetrekking door [appellante] vanaf 13 februari 2004, is in ieder geval ontstaan binnen de periode van vijf jaar vóór
2 december 2008, zodat het beroep op verjaring van [appellante] reeds op deze grond geen doel treft. Ook overigens staat de omstandigheid dat [geïntimeerde] deze kosten niet eerder dan op
2 december 2008 heeft gevorderd, niet in de weg aan toewijzing daarvan.
2.3.1 In het in deze zaak gewezen tussenarrest van 22 februari 2011 (hierna: het derde tussenarrest) heeft het hof geoordeeld dat het, gelet op de aard en omvang van de verduisterings¬handelingen die in deze zaak aan het licht zijn gekomen, alleszins redelijk voorkomt dat [geïntimeerde] ter zake een recherche¬bureau heeft ingeschakeld. [geïntimeerde] mocht bij akte de betalingsbewijzen in het geding brengen met betrekking tot declaraties van [A] (het door [geïntimeerde] ingeschakelde recherche¬bureau) en voorts een verklaring van [A] dat deze declaraties zien op het onderhavige geschil tussen [geïntimeerde] en [appellante] (rechtsoverweging 2.13).
2.3.2 Deze stukken heeft [geïntimeerde] in het geding gebracht. Daaruit blijkt dat [geïntimeerde] ter zake van het onderhavige geschil uiteindelijk een bedrag van in totaal € 6.969,71 (inclusief BTW) aan [A] heeft voldaan.
2.3.3 [A] heeft in haar brief van 28 februari 2011 – met in een bijlage de specificatie van de werkzaamheden - onder verwijzing naar het in deze zaak in het geding gebrachte onderzoeksrapport met nummer 20601/086, voor zover hier van belang het volgende geschreven:
‘De werkzaamheden waarvoor wij gefactureerd hebben betreffen het installeren van een camera, het analyseren van diverse administratieve bescheiden (waaronder uitdraaien uit het kassasysteem en het interne facturatie¬systeem), het analyseren van de opgenomen videobeelden en het voeren van gesprekken met de werkneemster, waarbij zij is geconfronteerd met de videobeelden, alsmede het opmaken van de rapportage.
Na analyse van het videomateriaal zijn de resultaten van het onderzoek besproken met de heer [geïntimeerde]. Vervolgens heeft een gesprek plaatsgevonden met de betrokken werkneemster. Uit het onderzoeksrapport blijkt dat dit gesprek op 9 februari 2006 heeft plaatsgevonden tussen 8.30 en 12.35 uur (inclusief voor en nabespreking met de heer [geïntimeerde]).’
2.3.4 Het hof is, anders dan [appellante], van oordeel dat hiermee is komen vast te staan dat de door [A] gefactureerde kosten zijn gemaakt ter vaststelling van schade en aan¬sprakelijk¬heid in verband met de door [appellante] gepleegde verduistering en dat deze kosten in redelijke verhouding staan tot de verrichte werkzaamheden. Niet gebleken is van feiten of omstandigheden op grond waarvan kan worden geoordeeld dat enig onderdeel van de in de specificatie genoemde werkzaam¬heden betrekking had op een ander onderwerp dan de door [appellante] gepleegde verduistering. Het door [geïntimeerde] ter zake van de door [A] gefactureerde werkzaamheden betaalde bedrag is derhalve toewijsbaar, behalve (mogelijk) de in rekening gebrachte BTW, waarop in rechtsoverweging 2.6.1 e.v. nader zal worden ingegaan.
2.4.1 In het derde tussenarrest, rechtsoverweging 2.14, heeft het hof [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld bewijsstukken in het geding te brengen waaruit blijkt dat
(i) zij het door haar genoemde bedrag van € 1.487,50 (inclusief BTW) met betrekking tot het boekjaar 2004 aan [B]/[C] heeft betaald, waaruit voorts blijkt welk bedrag valt toe te rekenen aan het deel van het jaar 2004 dat op
13 februari is aangevangen, alsmede ter zake van welke werkzaamheden dat was, en
(ii) zij over het in beginsel reeds toewijsbaar geachte bedrag van € 2.197,= de gefactureerde BTW heeft betaald (zijnde een bedrag van € 417,43).
2.4.2 [B]/[C] heeft bij brief van 10 maart 2011 het volgende geschreven:
‘Met betrekking tot uw verzoek inzake de betalingen van [geïntimeerde] en zonen BV aan ons bericht ik u dat [geïntimeerde] BV al onze declaraties vermeerderd met wettelijke btw via automatische incasso heeft voldaan. Voor de specificaties van deze bedragen verwijs ik u naar mijn schrijven dd. 28 november 2008.
De extra tijd die wij hebben moeten besteden aan het vervaardigen van de jaarstukken 2000 t/m 2004 inzake het zoeken naar verschillen hebben wij niet apart geadministreerd. Onze urenregistratie voorziet in een splitsing per werksoort, zoals verwerking boekhouding, loonadministratie, fiscale werkzaam¬heden, advisering, het samenstellen van de jaarrekening en dergelijke. De tijd die wij hebben besteed aan het uitzoeken van verschillen zijn in het urenregistratiesysteem verwerkt als zijnde werkzaamheden inzake het samenstellen van de jaar¬rekening. De inschatting ten bedrage van EUR 1.250,-- per boekjaar die ik heb gemaakt in mijn schrijven dd. 28 november 2008 is een reële schatting. Of deze verschillen zijn ontstaan cq. geconstateerd over de periode 1-1/31-12-2004 of 13-2/31-12-2004 doet niet af aan deze reële schatting ad EUR 1.250,--. Sterker nog, indien het verschil slechts op één dag zou ontstaan dan nog dienen wij een geheel boekjaar te onderzoeken met dezelfde kosten.
Zoals in de eerste alinea reeds is gesteld zijn alle verschuldigde accountantskosten inclusief wettelijk bepaalde btw door [geïntimeerde] BV betaald, zo ook de kosten als genoemd in de tweede alinea.’
2.4.3 Anders dan [appellante] meent, blijkt uit deze brief afdoende dat de door [B]/[C] gefactureerde bedragen daadwerke¬lijk door [geïntimeerde] zijn voldaan. De stelling van [appellante] dat het daadwerkelijk door [geïntimeerde] betaalde bedrag lager zal zijn dan het gefactureerde bedrag, omdat [B]/[C] het betaalde bedrag niet in de brief heeft genoemd, is niet onderbouwd en doet geen afbreuk aan dit oordeel.
2.4.4 Uit de opstelling in de akte van [geïntimeerde] van 15 maart 2011 blijkt dat zij haar vordering ter zake van het boekjaar 2004, vanaf 13 februari 2004, heeft beperkt tot een bedrag van
€ 1.301,56 (inclusief BTW). Met betrekking tot dit bedrag overweegt het hof als volgt. Uit de onder 2.4.2 geciteerde brief van [B]/[C] blijkt dat de accountant extra tijd heeft moeten besteden aan de vaststelling van de jaarstukken 2004 in verband met gecon¬stateerde verschillen in de boek¬houding van [geïntimeerde]. [B]/[C] heeft de daarmee gemoeide kosten moeten schatten omdat deze tijd niet afzonderlijk is geadministreerd. De stelling van [appellante] dat de werkzaamheden aldus nog steeds niet zijn gespecificeerd en pas na verloop van lange tijd zijn geschat, kan haar niet baten. Een en ander is immers inherent aan de door [appellante] gepleegde, later ontdekte verduistering zoals deze in de onderhavige procedure is komen vast te staan. Hoewel [B]/[C] in de brief heeft verklaard dat het voor de omvang van de kosten niet uitmaakt op welk deel van het jaar de extra werkzaamheden betrekking hebben, heeft [geïntimeerde] haar (op de schatting van [B]/[C] gebaseerde) oorspronkelijke vordering van € 1.487,50 (inclusief BTW) beperkt tot € 1.301,56 (inclusief BTW). Er zijn geen feiten of omstandigheden gebleken op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat laatstgenoemd bedrag niet in redelijke verhouding staat tot de extra tijd die [B]/[C] bij het opmaken van de jaarstukken 2004 vanaf 13 februari heeft moeten besteden in verband met de door [appellante] gepleegde verduistering.
2.5.1 [appellante] heeft verder aangevoerd dat de door [geïntimeerde] (aanvankelijk) gevorderde kosten van in totaal € 21.666,46 niet in redelijke verhouding staan tot de door [geïntimeerde] geleden schade door de verduistering ter grootte van – volgens [appellante] - € 3.430,=.
2.5.2 [appellante] miskent met deze stelling allereerst dat [geïntimeerde] haar vordering, gelet op het overzicht in haar akte van
15 maart 2011 heeft beperkt tot de hiervoor besproken bedragen:
[appellante]kosten [A] € 6.969,71
b. kosten [B]/[C] € 2.614,43 (2.197 + 417,43)
c. kosten [B]/[C] € 1.301,56
derhalve in totaal € 10.885,70 (inclusief BTW)
vermeerderd met de wettelijke rente vanaf afzonderlijke, nader in die akte genoemde data.
In het door [appellante] genoemde bedrag van € 21.666,46 zijn niet alleen de door het hof bij het derde tussenarrest reeds niet toewijsbaar geachte bedragen opgenomen, doch tevens de wettelijke rente die [geïntimeerde] tot en met 1 december 2008 had berekend. Bij de beoordeling van de vraag of kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid redelijk zijn en in redelijkheid zijn gemaakt, dient de daarover verschuldigde wettelijke rente buiten beschouwing te blijven.
2.5.3 [appellante] miskent met voornoemde stelling eveneens dat de door [geïntimeerde] geleden (directe) schade door de verduistering het in deze zaak vastgestelde bedrag van € 45.354,60 betreft (derde tussenarrest, rechtsoverweging 2.10) en niet slechts het door haar erkende bedrag van € 3.430,=.
2.5.4 Gelet op de aard en de omvang van de verduisterings¬handelingen die in deze zaak aan het licht zijn gekomen, waarmee een bedrag van € 45.354,60 was gemoeid, is het hof van oordeel dat een totaalbedrag van € 10.885,70 voor buiten¬gerechtelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid in verband met de door [appellante] gepleegde verduistering redelijk is en in redelijkheid is gemaakt. Het gaat hierbij niet om kosten waarvoor de proceskosten¬veroor¬deling op grond van de artikelen 237 e.v. Rv een vergoeding plegen in te houden. [appellante] heeft geen verweer gevoerd tegen de respectieve ingangsdata van de gevorderde wettelijke rente als genoemd in de akte van [geïntimeerde] van 15 maart 2011. De aldus gevorderde wettelijke rente is dan ook over het toe te wijzen bedrag toewijsbaar.
2.6.1 Het hof kan echter nog geen eindarrest wijzen. Het feit dat is komen vast te staan dat [geïntimeerde] de BTW over de gefactureerde bedragen aan [A] en [B]/[C] heeft voldaan wil nog niet zeggen dat daarbij sprake is van schade die [geïntimeerde] op [appellante] kan verhalen. De verduistering heeft immers betrekking op de door [geïntimeerde] gedreven onder¬neming, zodat het hof er voorshands vanuit moet gaan dat de BTW voor [geïntimeerde] verrekenbaar is. Bij 19% BTW over de gefactureerde bedragen komt dat neer op een bedrag van € 1.738,05 aan BTW dat naar het voorlopig oordeel van het hof niet als schade kan worden verhaald op [appellante]. Bij deze stand van zaken is in ieder geval toe¬wijsbaar een bedrag van € 9.147,65 (10.885,70 - 1.738,05) ter zake van door [geïntimeerde] gemaakte buiten¬gerechte¬lijke kosten.
2.6.2 Omdat partijen zich niet hebben uitgelaten over de vraag of [geïntimeerde] de door haar betaalde BTW ter hoogte van € 1.738,05 als schade op [appellante] kan verhalen zullen zij daartoe alsnog de gelegenheid krijgen. [geïntimeerde] zal als eerste een akte hierover kunnen nemen, daarna kan [appellante] een antwoordakte nemen.
2.6.3 Het hof ziet aanleiding de overige beslissingen reeds thans in het dictum op te nemen en geeft partijen in overweging om met betrekking tot de verschuldigdheid van het onder 2.6.2 bedoelde bedrag onderling tot overeenstemming te komen.
2.7.1 Hetgeen in de in deze zaak gewezen tussenarresten, alsmede in het onderhavige arrest is overwogen, leidt tot de conclusie dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd en voorts dat [appellante] ter zake van buitengerechtelijke kosten in ieder geval veroordeeld dient te worden tot betaling van
€ 9.147,65 vermeerderd met de wettelijke rente als na te melden (ook bij de in het kader van de wettelijke rente vermelde bedragen is telkens uitgegaan van het gefactureerde bedrag zonder 19% BTW). [appellante] dient als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij de kosten van het hoger beroep te dragen. De uiteindelijke beslissing over de als schade gevorderde BTW is niet van belang voor het oordeel dat [appellante] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden.
2.7.2 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
3. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het tussen partijen door de rechtbank Haarlem onder zaak-/rolnummer 122300/HA ZA 06-316 gewezen vonnis van 27 februari 2008 en voorts;
veroordeelt [appellante] tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 9.147,65 (negenduizend éénhonderd zevenenveertig euro en vijfenzestig cent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over € 5.856,90 vanaf 27 april 2006, over € 1.615,= vanaf 28 maart 2006, over € 38,= vanaf
15 mei 2006, over € 304,= vanaf 13 augustus 2006, over € 240,= vanaf 27 maart 2007 en over € 1.093,75 vanaf 1 januari 2006, telkens tot de dag van voldoening;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.360,= aan verschotten en op € 9.786,= aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
verwijst de zaak naar de rol van 10 januari 2012 met het onder 2.6.2 genoemde doel;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, D.J. van der Kwaak en C. Uriot en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 december 2011.