Uitspraak
22 november 2011
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HAGO NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Heerlen,
APPELLANTE in principaal appel,
GEÏNTIMEERDE in incidenteel appel,
advocaat: mr. R.M. Dessaur te Amsterdam,
t e g e n
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [woonplaats],
GEÏNTIMEERDE in principaal appel,
APPELLANT in incidenteel appel,
advocaat: mr. M.J. Klinkert te Utrecht.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Partijen worden hierna Hago en [geïntimeerde] genoemd.
1.2 Voor het verloop van de procedure tot 22 maart 2011 verwijst het hof naar het op die datum in deze zaak uitgesproken tussenarrest.
1.3 Bij dat arrest heeft het hof [geïntimeerde] toegelaten zich uit te laten over de stellingen van Hago in de memorie van antwoord in incidenteel appel en antwoord-akte aanvulling van eis in het kader van haar betwisting dat er destijds sprake is geweest van een overgang van onderneming in de zin van de artikelen 7:662 e.v. B.W. [geïntimeerde] heeft vervolgens ter rolle van 10 mei 2011 een “antwoordakte in incidenteel appel” genomen.
1.4 Vervolgens hebben partijen wederom arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
2. Verdere beoordeling
2.1 In het tussenarrest heeft het hof overwogen dat er aanleiding is eerst het incidenteel appel van [geïntimeerde] te behandelen en te onderzoeken of er sprake is geweest van de door [geïntimeerde] bedoelde overgang van onderneming. Indien daarvan sprake is geweest zijn, zo overwoog het hof in het tussenarrest, de rechten en verplichtingen die voor VSP voortvloeiden uit de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] immers van rechtswege overgegaan op Hago. Omdat Hago in haar memorie van antwoord in incidenteel appel en antwoord-akte aanvulling van eis (onder 31 tot en met 55) uitvoerig had betoogd waarom haars inziens geen sprake is geweest van een overgang van onderneming in de hiervoor bedoelde zin en [geïntimeerde] niet meer in de gelegenheid was geweest op de desbetreffende stellingen van Hago te reageren, is hij bij het tussenarrest in de gelegenheid gesteld dit bij akte alsnog te doen.
2.2 Hago heeft als verweer tegen de stelling van [geïntimeerde] dat er sprake is geweest van een overgang van onderneming in de zin van de artikelen 7:662 e.v. BW aangevoerd dat het feit dat zij tot die datum door Hago en [X] Schoonmaakdiensten B.V. (hierna: [X]) bij de VU in Amsterdam uitgevoerde schoonmaakwerkzaamheden met ingang van 1 juni 2009 heeft overgenomen van VSP niet betekent dat er sprake is geweest van een overgang van onderneming in de door [geïntimeerde] bedoelde zin. Voor het voor de toepasselijkheid van de artikelen 7:662 e.v. BW noodzakelijke behoud van identiteit van de over te nemen onderneming is volgens Hago meer nodig dan alleen het overnemen van een gedeelte van het op dat project uitgevoerde schoonmaakwerk, zoals hier heeft plaatsgevonden. Naast VSP voerde ook [X] schoonmaakwerkzaamheden uit op het desbetreffende project en [X] is na 1 juni 2009 werkzaamheden blijven verrichten. De overgang had geen betrekking op een duurzaam georganiseerd economisch verband. Hago heeft weliswaar een aantal arbeidskrachten van VSP en [X] overgenomen maar niet alle werknemers die in dienst van [X] of VSP werkzaam waren op het desbetreffende project. In ieder geval is er geen sprake geweest van overname van een wezenlijk deel van die medewerkers qua deskundigheid. Hago verricht de onderhavige schoonmaakwerkzaamheden voorts niet op dezelfde wijze als VSP en [X] en laat de schoonmaakwerkzaamheden anders dan VSP en [X] door gekwalificeerd personeel uitvoeren. Er zijn geen machines, schoonmaakmiddelen, werklijsten, schema’s en know how overgenomen. Het overnemen van de onderhavige schoonmaak-werkzaamheden is tenslotte gebeurd in het kader van een heraanbesteding van die werkzaamheden door de opdrachtgever. Daaraan ligt geen overeenkomst tussen Hago en VSP of [X] ten grondslag, aldus nog steeds Hago.
2.3 Het hof overweegt als volgt. Voor het antwoord op de vraag of er sprake is van een overgang van onderneming in de zin van de artikelen 7:662 e.v. BW is van belang of er sprake is geweest van de overgang van een georganiseerd economische verband. Daarbij is het bij een overgang van onderneming in een sector als de schoonmaakbranche, waar een eenheid werknemers zonder specifieke materiële of immateriële activa van betekenis kan functioneren, met name van belang of de overnemende onderneming de activiteiten van de overgenomen onderneming voortzet en of daarbij gebruik wordt gemaakt van een qua aard en deskundigheid wezenlijk deel van het personeel dat haar voorganger voor die activiteiten had ingezet. Het feit dat de overnemende onderneming bij die schoonmaak-activiteiten mogelijk geen gebruik maakt van dezelfde machines, schoonmaakmiddelen, werklijsten en schema’s als de overgenomen onderneming en andere schoonmaakmethodes hanteert is, anders dan Hago stelt, in beginsel niet relevant omdat die activa bij het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden niet van wezenlijk belang zijn. Als er een georganiseerde groep werknemers, die bij de oude werkgever tezamen op een schoonmaakproject waren ingezet, overgaat, is er sprake van een overgang van onderneming ook als zij op een andere wijze en met andere schoonmaakmiddelen en machines hun werkzaamheden verrichten dan zij plachten te doen.
2.4 Uit de stellingen van partijen volgt dat de schoonmaakwerkzaamheden bij de VU voor 1 juni 2009 werden uitgevoerd door VSP en [X]. Na de overname verricht VSP geen werkzaamheden meer bij de VU en is [X] daar nog steeds werkzaam. Gesteld noch gebleken is dat [X] na de onderhavige overname schoonmaaktaken is gaan verrichten die voorheen door VSP verricht werden. Hago heeft derhalve in ieder geval de schoonmaakactiviteiten van VSP overgenomen.
2.5 Hago heeft als productie 1 bij de memorie van antwoord in incidenteel appel en antwoord-akte aanvulling eis een overzicht in het geding gebracht van wel overgenomen en van niet overgenomen medewerkers van VSP en [X] op het object VU. Anders dan zij aanvoert blijkt uit dat overzicht juist wel dat zij een wezenlijk deel heeft overgenomen van het in dienst van VSP op het object VU werkzame personeel. Van de 36 op de lijst voorkomende werknemers van VSP heeft Hago er 34 overgenomen per 1 juni 2009. Slechts twee werknemers, waaronder [geïntimeerde], zijn volgens die lijst “in dienst gebleven bij oude werkgever”. Hago heeft dus een wezenlijk deel van het personeel van VSP overgenomen. Onder de overgenomen werknemers zijn ook alle vier werknemers die een andere functie dan “schoonmaker” hadden (“voorman” of “specialist”). Ook qua aard en deskundigheid maakte het overgenomen personeel derhalve een wezenlijk deel uit van het personeel van VSP dat op het object VU werkzaam was.
2.6 Het feit dat Hago, zoals zij stelt en ook uit de door haar in het geding gebrachte lijst blijkt, slechts een beperkt aantal personeelsleden van [X] heeft overgenomen speelt geen rol in de onderhavige procedure waar het gaat om de vraag of Hago de door VSP voor VU uitgeoefende schoonmaak-activiteiten heeft voortgezet. Daarvan kan ook sprake zijn indien Hago de werkzaamheden die VSP vóór de overname in samenwerking met [X] uitvoerde na de overname met [X] uitvoert.
2.7 De conclusie is dat de vraag of er sprake is geweest van een overgang van onderneming in de zin van de artikelen 7:662 e.v. BW bevestigend moet worden beantwoord. De eerste grief in incidenteel appel slaagt. De twee overige grieven in incidenteel appel behoeven geen behandeling omdat zij betrekking hebben op de situatie dat niet zou komen vast te staan dat er een overgang van onderneming in de zin van de artikelen 7:662 e.v. BW heeft plaatsgevonden. Ook de grieven in principaal appel behoeven geen behandeling met uitzondering van grief X (waarop in het hiernavolgende wordt teruggekomen) aangezien die ten betoge strekken dat er geen arbeidsovereenkomst tussen partijen tot stand gekomen is dan wel voortbouwen op die stelling. Nu er een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden in de zin van de artikelen 7:662 e.v. BW is [geïntimeerde] vanaf 1 juni 2009 van rechtswege bij Hago in dienst.
2.8 [geïntimeerde] heeft zijn vorderingen tot wedertewerkstelling en tot betaling van wettelijke verhoging en wettelijke rente in appel kennelijk niet gehandhaafd voor zover die vorderingen bij het bestreden vonnis niet zijn toegewezen. Hij concludeert immers in het principale appel tot “bevestiging” van het vonnis van de kantonrechter en in het incidentele appel tot veroordeling van Hago tot betaling van loon en vakantietoeslag dan wel schadevergoeding.
2.12 De vordering van [geïntimeerde] Hago te veroordelen loon en vakantietoeslag te betalen vanaf 1 juni 2009 is in beginsel toewijsbaar. Anders dan Hago in de toelichting op grief X in principaal appel heeft betoogd, brengt de overgang van rechtswege mee dat Hago [geïntimeerde] hetzelfde loon dient te betalen als VSP destijds deed. In zijn memorie van antwoord/grieven heeft [geïntimeerde] (onder 2.8) aangegeven dat hij sedert juli/augustus 2009 arbeidsongeschikt is en zich beschikbaar houdt om voor Hago te gaan werken zodra hij arbeidsgeschikt is. Hago heeft de stelling van [geïntimeerde] dat hij arbeidsongeschikt is niet betwist. Op de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en VSP was de cao voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf van toepassing verklaard. Op grond van artikel 29 respectievelijk 31 leden 1 en 2 van deze cao 2008-2009 respectievelijk 2010-2011 is Hago gehouden ingeval van ziekte het [geïntimeerde] toekomende loon gedurende twee jaar volledig door te betalen. Indien [geïntimeerde] na ommekomst van die termijn nog steeds arbeidsongeschikt was, eindigt de loondoorbetalings-verplichting.
3. Conclusie
De grieven in het principale appel falen. Grief 1 in incidenteel appel slaagt. De overige grieven in incidenteel appel behoeven geen behandeling. Aan de door [geïntimeerde] in hoger beroep voor het eerst ingestelde vordering tot schadevergoeding komt het hof niet toe nu diens loonvordering wordt toegewezen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. De vordering van [geïntimeerde] zal in aanvulling op het bekrachtigde vonnis nog worden toegewezen als hierna nader aan te geven.
Als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij wordt Hago veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en van de procedures in principaal en incidenteel appel.
4. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het op 28 april 2010 onder kenmerk CV 09-34043 door de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam tussen partijen gewezen vonnis waarvan beroep met uitzondering van het dictum onder V en VII en vernietigt het bestreden vonnis in zoverre;
veroordeelt Hago om aan [geïntimeerde] te betalen het [geïntimeerde] toekomende loon vanaf 1 juni 2009 voor zover dat niet reeds bij het voornoemde vonnis is toegewezen voor 15 uur per week zoals [geïntimeerde] dat laatstelijk bij VSP ontving, te vermeerderen met acht procent vakantietoeslag en met dien verstande dat deze veroordeling niet geldt voor enig tijdvak dat de loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte op grond van de desbetreffende cao-bepaling was geëindigd;
veroordeelt Hago in de kosten van de procedure in eerste aanleg en begroot die kosten aan de zijde van [geïntimeerde] op
€ 195,98 aan verschotten en € 500,-- aan salaris gemachtigde;
veroordeelt Hago in de kosten van de procedure in principaal appel en begroot die kosten aan de zijde van [geïntimeerde] op € 263,--aan verschotten en € 894,-- aan salaris advocaat;
veroordeelt Hago in de kosten van de procedure in incidenteel appel en begroot die kosten aan de zijde van [geïntimeerde] op € 670,50 aan salaris advocaat;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, A.M.A. Verscheure en C. Uriot en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 november 2011.