Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
nevenzittingsplaats Arnhem
sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.084.744
(zaaknummer/rolnummer rechtbank 281016 / HA ZA 10-194)
arrest van de eerste civiele kamer van 6 december 2011
inzake
1. [appellant sub 1],
2. [appellant sub 2],
appellanten,
beiden wonende te [woonplaats],
advocaat: mr. H.A. Stein,
tegen:
mr. Hendrik Dulack,
in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van:
- de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
United Internet B.V.,
- de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Psychologisch Adviesburo Libertijn B.V.,
- de naamloze vennootschap
N2 Value N.V.,
- de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Qa Systems International B.V.,
- de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Qa Systems Technologies B.V.,
- de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] Holding B.V.,
- de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Transportbedrijf [A] B.V.,
- [B], handelende onder de naam [bedrijf B],
(hierna te noemen: ‘de faillissementen’)
wonende te Amerongen, gemeente Utrechtse Heuvelrug,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.P. de Boer.
Partijen worden hierna [appellant sub 1], [appellant sub 2] en de curator genoemd. [appellant sub 1] en [appellant sub 2] gezamenlijk worden ook [appellanten] genoemd.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Voor het verloop van de procedure tot dan toe verwijst het hof naar het in deze zaak gewezen arrest in het incident van 28 juni 2011. Bij dat arrest is de hoofdzaak naar de rol verwezen voor het nemen van een memorie van antwoord door de curator.
1.2 De curator heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden, bewijs aangeboden en producties in geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellanten] in hun vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren althans hen deze vorderingen zal ontzeggen en de vonnissen van de rechtbank Utrecht van 28 april 2010 en 16 februari 2011 zal bekrachtigen, met hoofdelijke veroordeling van [appellanten] in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest en - voor het geval voldoening binnen de bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de bedoelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening, en met veroordeling van [appellanten] in de nakosten van beide instanties, zijnde het forfaitaire bedrag van € 131,- per instantie, verhoogd met € 68,- in geval van betekening.
1.3 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2. De vaststaande feiten
2.1 [appellant sub 2] heeft als curator in de faillissementen onrechtmatig gelden aan de faillissementsboedels onttrokken.
2.2 Ter beëindiging van de procedure die de toenmalige curator in de faillissementen tegen [appellant sub 2] was begonnen, heeft [appellant sub 2] een vaststellingsovereenkomst (hierna: de vaststellingsovereenkomst) gesloten. De vaststellingsovereenkomst, die op 1 april 2008 respectievelijk 28 maart 2008 door de toenmalige curator en [appellant sub 2] is ondertekend, luidt - voor zover thans relevant - als volgt:
“(…)
IN AANMERKING NEMENDE:
a) de Curator stelt zich op het standpunt dat hij in zijn hoedanigheid van curator in de Faillissementen van [appellant sub 2] te vorderen heeft een bedrag in de hoofdsom ad € 292.465,02 (hierna: de “Vordering”). [appellant sub 2] betwist dit standpunt van de Curator, maar is bereid ter voorkoming/beëindiging van enig geschil hieromtrent de Vordering te betalen;
b) De echtgenote van [appellant sub 2], mevrouw [appellant sub 1], verder ook te noemen “[appellant sub 1]”, is eigenaar van de navolgende onroerende zaken (hierna: de “Onroerende Zaken”): (…) het “Woonhuis”, (…) het “Bedrijfspand”;
c) partijen stellen in deze overeenkomst de hoogte en verschuldigdheid van de Vordering vast. [appellant sub 1] staat, op basis van de als bijlage 1 bij deze overeenkomst gevoegde overeenkomst, borg voor de betaling van de Vordering;
(…)
KOMEN OVEREEN ALS VOLGT:
1. Schuldbekentenis
1.1. [appellant sub 2] verklaart hiermee aan de Curator verschuldigd te zijn de Vordering, te weten een bedrag ad € 287.465,02. (…)
2. Rente
2.1. Partijen komen overeen dat over de Vordering geen rente verschuldigd is aan de Curator voor een periode tot en met 1 juli 2008. Over de Vordering is de geldende wettelijke handelsrente verschuldigd over de openstaande hoofdsom over de periode ingaande 1 juli 2008 en eindigende op 31 december 2008 en van de wettelijke handelsrente plus 5% per jaar over de periode ingaande op 1 januari 2009 en eindigende op het moment van volledige aflossing van de geldlening.
2.2. [appellant sub 2] is verplicht de verschuldigde rente bij de aflossing zoals omschreven in artikel 3 te voldoen.
3. Opeisbaarheid
3.1. Betaling van de volledige Vordering dient onmiddellijk volgend op de levering door [appellant sub 1] van het Woonhuis aan een koper, of uiterlijk op 31 december 2009 plaats te vinden. [appellant sub 2] is niettemin te allen tijde bevoegd de Vordering of het nog resterende deel daarvan geheel of gedeeltelijk vervroegd af te lossen.
3.2. Wordt de Vordering niet binnen twee maanden na het verstrijken van de datum waarop de Vordering opeisbaar wordt, afgelost, dan wordt deze overeenkomst geacht stilzwijgend te zijn voortgezet voor onbepaalde tijd. Wanneer deze overeenkomst (stilzwijgend) wordt voortgezet voor onbepaalde tijd, is de Curator gerechtigd de overeenkomst op te zeggen met inachtneming van een opzegtermijn van 10 dagen.
(…)
6. Beslagleggingen
6.1. Het door de Curator op het Woonhuis gelegde beslag zal uiterlijk binnen 15 dagen na deugdelijke ondertekening door alle partijen van deze overeenkomst en de bijlage worden doorgehaald.
6.2. Het door de Curator op het Bedrijfspand gelegde beslag zal daarop blijven rusten. Ter voorkoming van het van rechtswege vervallen van dit beslag, zal door de Curator aan [appellant sub 1] een dagvaarding worden uitgebracht, waarbij gedagvaard wordt tegen de op 31 december 2009 eerst volgende roldatum. (…)”
2.3 Naast de vaststellingsovereenkomst, heeft de toenmalige curator in de faillissementen een overeenkomst van borgtocht (hierna: de borgtochtovereenkomst) gesloten met [appellant sub 1]. De borgtochtovereenkomst, die op 1 april 2008 respectievelijk 28 maart 2008 door de toenmalige curator en [appellanten] is ondertekend, luidt - voor zover thans relevant - als volgt:
“(…)
IN AANMERKING NEMENDE:
a) de Curator stelt zich op het standpunt dat hij in zijn hoedanigheid van curator in de Faillissementen van de heer [appellant sub 2] (hierna: “[appellant sub 2]”), echtgenoot van [appellant sub 1], te vorderen heeft een bedrag in de hoofdsom ad € 287.465,02 (hierna: de “Vordering”);
b) tussen de Curator, [appellant sub 2] is een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin, ter beëindiging en/of voorkoming van verdere geschillen tussen partijen de Vordering wordt vastgesteld en afspraken worden gemaakt over aflossing van de Vordering. [appellant sub 1] heeft kennis genomen van de inhoud van die overeenkomst;
c) [appellant sub 1] is zich bewust van het feit dat door ondertekening van deze borgtochtovereenkomst, zij de verplichting heeft om de schuld van [appellant sub 2] aan de Curator te voldoen en dat zij, op het moment dat [appellant sub 2] nalatig blijft bij de betaling van de Vordering, verplicht kan worden de Vordering waarvoor zij borg staat aan de Curator te voldoen. [appellant sub 1] is zich bewust van de slechte financiële positie van [appellant sub 2]. [appellant sub 1] heeft zelf belang bij de Vaststellingsovereenkomst en de afgifte van de onderhavige borgtocht, aangezien de Curator daarmee ook de door hem aangevangen rechtsmaatregelen tegen [appellant sub 1] zal staken;
d) behoudens voor zover zich de situatie genoemd in artikel 3.1 zich voordoet, wordt door [appellant sub 1] onherroepelijk afstand gedaan van het recht zich tegen de beslaglegging op het Bedrijfspand te verzetten, of daarvan doorhaling te vorderen, alsmede van het recht om te vorderen dat de genoemde dagvaarding eerder wordt aangebracht dan in dit artikellid overeengekomen.
(…)
KOMEN OVEREEN ALS VOLGT:
1. Borgstelling
1.1. [appellant sub 1] verklaart zich hierbij, onder afstanddoening – voor zover dat volgens de wet mogelijk is – van de rechten voortvloeiende uit artikel 6:139 en van het Burgerlijk Wetboek en van alle andere door de wet aan borgen toegekende voorrechten en verweermiddelen, ten behoeve van de Curator te stellen tot borg voor [appellant sub 2], tot een bedrag van ten hoogste € 287.465,02 te vermeerderen met renten en kosten waaronder begrepen – voor zover door de wet niet dwingend anders is bepaald – de eventueel door [appellant sub 2] verschuldigde rente en kosten op de inning van de vordering, zowel bij [appellant sub 2] als bij de borg vallende, voor de voldoening van al hetgeen [appellant sub 2] aan de Curator nu of te eniger tijd schuldig mocht zijn of worden uit welken hoofde ook.
(…)
4. Overige bepalingen
(…)
4.8. [appellant sub 1] verklaart dat de Curator haar heeft gewezen op de risico’s die zijn verbonden aan het aangaan van een borgtocht.
(…)”
3. De beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1 De curator heeft gevorderd om [appellant sub 2] en [appellant sub 1] op grond van de vaststellingsovereenkomst en de borgtochtovereenkomst hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 287.465,02, te vermeerderen met rente. De rechtbank heeft deze vorderingen toegewezen. Daartegen richt zich het hoger beroep.
in de vrijwaringsincidenten
3.2 Het hof ziet aanleiding eerst de grieven III en IV te beoordelen. Deze grieven richten zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de vorderingen van [appellant sub 1] tot oproeping in vrijwaring van de Staat en van [appellant sub 2].
3.3 Een oproeping tot vrijwaring is in beginsel toelaatbaar indien de waarborg krachtens zijn rechtsverhouding tot de gewaarborgde verplicht is de nadelige gevolgen van een veroordeling in de hoofdzaak te dragen, ook al is die rechtsverhouding van geheel andere aard dan die waarop de vordering in de hoofdzaak is gegrond. Of daarvan sprake is kan thans evenwel in het midden blijven. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat [appellant sub 1] een dergelijke rechtsverhouding gesteld heeft, komen de incidentele vorderingen tot oproeping in vrijwaring thans niet voor toewijzing in aanmerking. Inmiddels bevindt de hoofdzaak zich in staat van wijzen in hoger beroep. Het belang van de curator bij de gevorderde betaling in het kader van de afwikkeling van de faillissementen is evident en ook reeds bij tussenarrest van 28 juni 2011 onderkend. Mede gelet op de uiteenlopende grondslagen van de vorderingen in de hoofdzaak en de zaken tot vrijwaren is een gezamenlijke behandeling van de hoofdzaak niet noodzakelijk en behoeft niet te worden gevreesd voor tegenstrijdige uitspraken indien de vorderingen tegen de Staat en tegen [appellant sub 2] afzonderlijk en mogelijk door een andere rechter worden beoordeeld. Toewijzing van de vorderingen tot oproeping in vrijwaring zou in dit stadium tot een onredelijke vertraging van het geding leiden. Het belang van de curator bij een vlot verloop van de hoofdprocedure en een vonnis in het hoger beroep in de hoofdzaak dient onder de gegeven omstandigheden daarom zwaarder te wegen dan het belang van [appellant sub 1] om tegelijk met de uitspraak in de hoofdzaak duidelijkheid te hebben over de vraag of de nadelige gevolgen van de uitspraak kunnen worden afgewenteld op de Staat en/of [appellant sub 2]. Dit betekent dat het bestreden vonnis in het incident van 28 april 2010 voor zover daarbij de vorderingen tot oproeping in vrijwaring zijn afgewezen, zal worden bekrachtigd.
in de hoofdzaak
3.4 Met de vijfde grief richten [appellanten] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering van de curator op [appellant sub 2] op grond van de vaststellingsovereenkomst opeisbaar is. Daarbij spitst het geschil zich toe op de vraag op welke wijze artikel 3.1 en artikel 3.2 van de vaststellingsovereenkomst moeten worden uitgelegd. Bij de uitleg van de overeenkomst komt het aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid, en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij deze uitleg vaak wel van groot belang.
3.5 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de tekst van artikel 3.1 van de vaststellingsovereenkomst op zichzelf geen aanleiding geeft voor een andere uitleg dan dat de vordering van de curator op [appellant sub 2] in ieder geval op 31 december 2009 opeisbaar is geworden. Dit geldt ook indien de bepaling in samenhang wordt bezien met het bepaalde in artikel 3.2; de bepaling dat de overeenkomst wordt voortgezet indien de vordering niet binnen twee maanden na de datum van opeisbaarheid is afgelost, doet aan de opeisbaarheid van de vordering op het in artikel 3.1 bedoelde tijdstip immers niet af.
3.6 Evenmin valt in te zien hoe de door [appellanten] onder 16.12 van het appelexploot gestelde omstandigheden tot een andere uitleg zouden kunnen leiden. Uit deze omstandigheden volgt immers niet dat partijen iets anders hebben verklaard dan uit de tekst van de overeenkomst volgt en evenmin dat zij dit uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden en van elkaar mochten verwachten. Het feit dat partijen voor ogen stond bij gebreke van voldoening uiterlijk 31 december 2009 een procedure te voeren, is, zo volgt ook uit de overeenkomst, bedoeld om verval van het door de curator gelegde beslag te voorkomen en onderstreept juist dat de vordering op (uiterlijk) 31 december 2009 opeisbaar werd. De overige genoemde omstandigheden raken, zonder nadere redengeving die ontbreekt, niet de uitleg van de vaststellingsovereenkomst. Aan bewijslevering ter zake van die omstandigheden komt het hof in dit kader dan ook niet toe.
3.7 Nu met het voorgaande vaststaat dat de vordering van de curator op [appellant sub 2] opeisbaar is en overigens geen grieven zijn gericht tegen de veroordeling van [appellant sub 2], zal het bestreden vonnis van 28 juni 2011 wat betreft de jegens [appellant sub 2] uitgesproken veroordeling worden bekrachtigd.
3.8 Waar vast staat dat [appellant sub 2] niet aan zijn opeisbare, uit de vaststellingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen heeft voldaan, staat in beginsel ook vast dat de curator [appellant sub 1] kan aanspreken uit hoofde van de borgtochtovereenkomst. Tussen partijen is immers niet in geschil dat [appellant sub 1] zich bij de borgtochtovereenkomst jegens de curator tot een bedrag van € 287.465,02 (te vermeerderen met rente) verbonden heeft tot voldoening van al hetgeen [appellant sub 2] aan de curator verschuldigd is. [appellant sub 1] heeft zich in hoger beroep in dit verband beroepen op dwaling, misbruik van omstandigheden en op nietigheid van de borgtocht op grond van de onbepaaldheid van het bedrag waartoe zij zich verbonden zou hebben alsmede omdat de toenmalige curator zich ervan diende te vergewissen dat [appellant sub 1] bekend was met de aard en strekking van haar verplichtingen en de consequenties die daaraan verbonden konden zijn en haar niet op de hoogte heeft gesteld van de gevolgen van de risico’s van de door haar te stellen (particuliere) borgtocht. De zesde grief is meer in het bijzonder gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het door [appellant sub 1] gedane beroep op dwaling ter zake van de borgtochtovereenkomst faalt.
3.9 Het hof begrijpt de stellingen van [appellanten] aldus dat [appellant sub 1] in de veronderstelling verkeerde dat de borgtocht niet verder strekte dan de overwaarde van de woning en dat de indien de woning per 31 december 2009 niet zou zijn verkocht zij niet meer aan de borgtocht gehouden zou zijn; als [appellant sub 1] zou hebben geweten dat de curator haar ook aan de borgtochtovereenkomst zou houden indien de woning per 31 december 2009 niet was verkocht, zou zij de borgtochtovereenkomst niet zijn aangegaan. Daarmee heeft de gestelde bij [appellant sub 1] levende verkeerde voorstelling van zaken betrekking op de strekking van de door partijen bij de borgtochtovereenkomst afgelegde wilsverklaringen; [appellant sub 1] betwist in wezen dat over de thans door de curator gestelde strekking en reikwijdte van de borgtochtovereenkomst wilsovereenstemming is bereikt. Dat rechtvaardigt geen beroep op (eigenlijke) dwaling, maar betreft veeleer een beroep op oneigenlijke dwaling in die zin dat haar in de borgtochtovereenkomst vervatte verklaring niet overeenstemde met haar wil.
3.10 In de borgtochtovereenkomst heeft [appellant sub 1] uitdrukkelijk verklaard dat zij zich bewust is van het feit dat door ondertekening van de borgtochtovereenkomst zij de verplichting heeft om de schuld van [appellant sub 2] aan de curator te voldoen en dat zij, op het moment dat [appellant sub 2] nalatig blijft bij de betaling van de vordering, verplicht kan worden de vordering waarvoor zij borg staat aan de curator te voldoen. Van een beperking van de verplichtingen van [appellant sub 1] in de door haar voorgestane zin blijkt uit de overeenkomst en de daarin vervatte verklaringen van [appellant sub 1] niet en de curator behoefde die betekenis daaraan onder de gegeven omstandigheden ook niet toe te kennen. De omstandigheid dat de toenmalige curator op de hoogte zou zijn geweest van de financiële positie van [appellant sub 1] maakt dat niet anders. Ook de omstandigheid dat [appellant sub 1] in eerdere besprekingen haar bereidheid tot borgstelling beperkt zou hebben tot de overwaarde van de woning en de toenmalige curator de schijn zou hebben gewekt bij niet-tijdige betaling de pauliana-procedure te zullen voeren, maakt niet dat de curator niet op de later door [appellant sub 1] gedane verklaring waarin deze beperkingen niet voorkomen, mag afgaan. Op het ontbreken van een met deze verklaringen overeenstemmende wil kan door [appellant sub 1] in beginsel dan ook geen beroep worden gedaan (artikel 3:35 van het Burgerlijk Wetboek, hierna: BW).
3.11 Dit zou anders kunnen zijn indien [appellant sub 1] zich niet bewust was van de aan de borgtochtovereenkomst verbonden risico’s en de (toenmalige) curator [appellant sub 1] ook niet op die risico’s heeft gewezen. De wetgever heeft beoogd om de particuliere borg bijzondere bescherming te bieden tegen eigen ondoordachtheid bij het aangaan van een overeenkomst waarvan de financiële gevolgen vooralsnog uitblijven, maar als zij zich voordoen, een zware last plegen te vormen (MvT, Parl. Gesch. Boek 7 BW, p. 444). In het kader van dwaling geldt dat het een professionele kredietverlener als een bank jegens een particuliere borg alleen vrij staat te betogen dat de dwaling voor rekening van de particuliere borg dient te blijven indien de bank stelt, en voor zover nodig bewijst, dat de bank de particuliere borg omtrent die risico's heeft voorgelicht. Het hof is van oordeel dat in het onderhavige geval van oneigenlijke dwaling ter zake van een borgtochtovereenkomst tussen een particulier en een faillissementscurator - die in de regel beter in staat zal zijn om het risico dat de borg loopt te beoordelen dan de particulier die uit hoofde van zijn persoonlijke relatie tot de schuldenaar bereid is borg te staan - hetzelfde als uitgangspunt heeft te gelden. In beginsel kan de curator in het kader van artikel 3:35 BW in het onderhavige geval dan ook alleen een beroep doen op gerechtvaardigd vertrouwen indien [appellant sub 1] omtrent de aan de borgstelling verbonden risico’s is voorgelicht of zich daarvan anderszins bewust was. Dat de borgtochtovereenkomst mogelijk (ook) als een vaststellingsovereenkomst kan worden aangemerkt, maakt dat niet anders. In de borgtochtovereenkomst heeft [appellant sub 1] uitdrukkelijk verklaard dat de (toenmalige) curator haar heeft gewezen op de risico’s die zijn verbonden aan het aangaan van een borgtocht en dat - zoals reeds eerder aangehaald - zij zich bewust was van het feit dat door ondertekening van de borgtochtovereenkomst zij de verplichting heeft om de schuld van [appellant sub 2] aan de curator te voldoen en dat zij, op het moment dat [appellant sub 2] nalatig blijft bij de betaling van de vordering, verplicht kan worden de vordering waarvoor zij borg staat aan de curator te voldoen. De borgtochtovereenkomst levert jegens [appellant sub 1] - ook wat betreft hetgeen in de considerans is verklaard - dwingend bewijs op van de waarheid van deze verklaringen. [appellant sub 1] heeft evenwel uitdrukkelijk betwist dat zij op de aan de borgtochtovereenkomst verbonden risico’s is gewezen en dat zij zich van die risico’s bewust was. Overeenkomstig haar daartoe gedane aanbod zal [appellant sub 1] daarom worden toegelaten om tegenbewijs te leveren van de waarheid van haar verklaringen dat zij zich van de aan borgtochtovereenkomst verbonden risico’s bewust was en dat de (toenmalige) curator haar op die risico’s heeft gewezen.
3.12 In afwachting van de uitkomst van de (tegen)bewijslevering zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
4. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
laat [appellant sub 1] toe om tegenbewijs te leveren van de waarheid van de verklaringen in de borgtochtovereenkomst dat zij zich van de aan borgtochtovereenkomst verbonden risico’s bewust was en dat de (toenmalige) curator haar op die risico’s heeft gewezen;
bepaalt dat, indien [appellant sub 1] dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. F.J.P. Lock, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat [appellant sub 1] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum 3 januari 2012, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat [appellant sub 1] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Smeeïng-van Hees, A.A. van Rossum en F.J.P. Lock en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 december 2011.