Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[APPELLANTE],
wonende te [A.], gemeente [B.],
APPELLANTE in de hoofdzaak, EISERES in het incident,
advocaat: mr. J.W. Spanjer te Haarlem,
t e g e n
[GEÏNITMEERDE],
h.o.d.n. JB STUKADOORS- EN SCHILDERSBEDRIJF,
wonende te [H.],
GEÏNTIMEERDE in de hoofdzaak, VERWEERDER in het incident,
advocaat: mr. E.M. Bosscher te Haarlem.
De partijen zullen hierna [appellante] en [geïntimeerde] worden genoemd.
1. Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 21 juli 2011 is [appellante] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem (verder: de kantonrechter), van 10 november 2010 en 11 mei 2011, onder zaak- en rolnummer 470677 CV EXPL 10-7887 tussen partijen gewezen. Op de dienende dag heeft [appellante] overeenkomstig de appeldagvaarding van grieven gediend en een vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis van 11 mei 2011 voor de duur van het hoger beroep ingesteld op de voet van artikel 351 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
Bij memorie van antwoord in het incident heeft [geïntimeerde] onder aanbieding van bewijs geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het incident.
Vervolgens is arrest gevraagd in het incident.
IN HET INCIDENT
2. Beoordeling
2.1 Het gaat hier, kort samengevat en voor zover voor het incident van belang, om het volgende. Tussen partijen is - kort gezegd - in geschil welke wijze van vergoeding is overeengekomen voor de door [geïntimeerde] uitgevoerde schilderwerkzaamheden aan het huis van [appellante]. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat vast is komen staan dat [appellante] [geïntimeerde] per gewerkt uur zou betalen. [appellante] is vervolgens onder meer veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 5.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente. Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2.2 Ter motivering van haar incidentele vordering heeft [appellante] – kort samengevat – aangevoerd dat zij restitutierisico zal lopen indien het door haar ingestelde hoger beroep gegrond wordt verklaard, omdat [geïntimeerde] de Poolse nationaliteit heeft en niet te traceren valt in Polen. Voorts heeft [appellante] aangevoerd dat zij zekerheid voor de duur van het hoger beroep heeft aangeboden voor de door haar verschuldigde bedragen. Daarnaast weegt volgens [appellante], in het licht van de omstandigheden van het geval, haar belang bij behoud van de bestaande toestand totdat op het rechtsmiddel is beslist zwaarder dan het belang van [geïntimeerde] bij de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis.
2.3 [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en daarbij naar voren gebracht dat het door [appellante] gestelde restitutierisico niet aanwezig is en dat hij woonachtig en kantoorhoudend is in Nederland. Voorts heeft hij aangevoerd dat hij recht en belang heeft bij de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis omdat hij lang op betaling van zijn vordering heeft moeten wachten en vele kosten heeft moeten maken om die vordering te kunnen incasseren. Daarnaast betwijfelt [geïntimeerde] of [appellante] wel bereid of in staat is om voor het volledige bedrag zekerheid te stellen omdat zij dat tot op heden niet heeft gedaan. Ten slotte heeft [appellante] in eerste aanleg geen verweer gevoerd tegen de uitvoerbaar bij voorraad verklaring en heeft zij geen feiten en omstandigheden aangevoerd die zich na de uitspraak hebben voorgedaan welke tot schorsing zouden kunnen leiden, aldus [geïntimeerde].
2.4 Het hof neemt als uitgangspunt dat voor schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep slechts plaats is indien tenuitvoerlegging misbruik van executiebevoegdheid oplevert. Een dergelijk misbruik zal aan de orde zijn indien de executant, mede gelet op de – voor hem kenbare – belangen van de veroordeelde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij het gebruikmaken van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Hiervan kan met name sprake zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie van het vonnis klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan voor degene te wiens laste het vonnis ten uitvoer wordt gelegd. Daarbij behoort de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven.
2.5 Het hof is van oordeel dat [appellante] onvoldoende heeft aangevoerd om tot de conclusie te kunnen leiden dat er sprake is van een situatie als hiervoor onder 2.4 omschreven. Dat de bestreden vonnissen of één daarvan berust(en) op feitelijke of juridische misslagen is gesteld noch gebleken. Van het door [appellante] aangevoerde restitutierisico is niet (voldoende) gebleken, daargelaten of dit aanleiding zou zijn om de vordering toe te wijzen. Voorts is uit hetgeen [appellante] naar voren heeft gebracht niet gebleken dat [geïntimeerde] geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij de tenuitvoerlegging van het bestreden eindvonnis. Dat [appellante] heeft aangeboden zekerheid te stellen voor het door haar verschuldigde bedrag maakt dit niet anders. Uit het voorgaande volgt dat de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging zal worden afgewezen.
2.6 [appellante] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, bij het eindarrest worden verwezen in de kosten van dit incident.
2.7 In de hoofdzaak zal de zaak naar de rol worden verwezen voor het nemen van een memorie van antwoord aan de zijde van [geïntimeerde].
3. Beslissing
Het hof:
in het incident:
wijst de vordering af;
houdt de beslissing met betrekking tot de proceskosten aan totdat eindarrest zal worden gewezen;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rol van 22 november 2011 voor memorie van antwoord aan de zijde van [geïntimeerde];
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, D.J. van der Kwaak en S.F. Schütz en op 11 oktober 2011 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.