Uitspraak
zaaknummer 200.052.164/01
20 december 2011
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ROQ HOLDING B.V.,
gevestigd te Aalsmeer,
APPELLANTE IN HET PRINCIPAAL APPEL,
GEÏNTIMEERDE IN HET INCIDENTEEL APPEL,
advocaat: mr. J.N. Heeringa, te Amsterdam,
t e g e n
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [woonplaats],
GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL APPEL,
APPELLANT IN HET INCIDENTEEL APPEL,
advocaat: mr. E.H.J. Slager, te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 Het hof zal hierna appellante in het principaal appel, tevens geïntimeerde in het incidenteel appel opnieuw Roq Holding noemen en geïntimeerde in het incidenteel appel, tevens appellant in het incidenteel appel [geïntimeerde].
1.2 Het hof heeft op 22 februari 2011 in deze zaak een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum verwijst het hof naar dit arrest.
1.3 Ingevolge dat tussenarrest heeft Roq Holding ten overstaan van de benoemde raadsheer-commissaris op 5 april 2011 en 24 juni 2011 in totaal drie getuigen doen horen, [geïntimeerde] heeft op 24 juni 2011 in het tegenverhoor één getuige doen horen. Van de verhoren is telkens proces-verbaal opgemaakt. Afschriften daarvan behoren tot de processtukken.
1.4 Hierop heeft Roq Holding een memorie na enquête genomen, waarop [geïntimeerde] heeft gereageerd met een antwoordmemorie na enquête.
1.5 Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen op basis van de stukken van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
2. (Verdere) behandeling van het hoger beroep
2.1 Het hof blijft bij hetgeen het in zijn tussenarrest van 22 februari 2011 heeft overwogen en beslist.
Het gaat in deze zaak, kortweg, over de vraag of Roq Holding vanaf 1 juli 2005 nog huur moet betalen aan [geïntimeerde]. Roq Holding kreeg de gelegenheid om door middel van getuigen het bewijs te leveren dat haar huurbetalings-verplichting jegens [geïntimeerde] per 1 juli 2005 is geëindigd althans dat zij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat haar huurbetalingsverplichting jegens [geïntimeerde] per 1 juli 2005 is geëindigd.
2.2 Roq Holding heeft als getuigen laten horen
[R. G.], directeur/aandeelhouder van Roq Holding,
[A.] en [A. G.], echtgenote van [R. G.].
[geïntimeerde] heeft in het tegenhoor zichzelf als getuige doen horen.
2.3 Over de periode die voorafging aan de bespreking die heeft plaatsgehad op 19 juli 2005, hebben de getuigen in het bijzonder als volgt verklaard.
2.3.1 De getuige [R. G.], partijgetuige, heeft verklaard dat Roq Holding op 1 maart 2005 telefonisch aan [geïntimeerde] heeft laten weten dat Roq Holding de huurovereenkomst met [geïntimeerde] wilde beëindigen en dat haar onderhuurder, de vennootschap van [A.], naar alle waarschijnlijkheid rechtstreeks van [geïntimeerde] zou willen huren. [geïntimeerde] heeft daarop positief gereageerd door, onder meer, te zeggen “dat is prima”. Afgesproken werd dat Roq Holding deze optie verder zou onderzoeken. Zijn vrouw, [A. G.], heeft tijdens dit telefoongesprek meegeluisterd met de speaker.
Zijn vrouw is gaan bellen met [A.]. Het kan ook zijn dat er gemaild is. Verder is er een brief gedateerd 31 mei 2005 van Roq Holding aan [geïntimeerde].
Het bedrijf van [A.] had het toentertijd moeilijk, [A.] had te winnen bij een rechtstreeks huurcontract met [geïntimeerde], omdat de huur naar verwachting omlaag zou gaan.
2.3.2 De getuige [A.] heeft verklaard dat zijn bedrijf, ISDN Benelux B.V., het in 2005 moeilijk had en dat hij moest zorgen voor kostenreductie. Eén van de ideeën was om de huur terug te brengen. Hij is, naar schatting begin 2005, gaan praten met [R. G.] van Roq Holding. Hij wilde het ertoe leiden dat hij rechtstreeks van [geïntimeerde] zou kunnen huren voor de lagere huur die Roq Holding aan [geïntimeerde] betaalde.
In de loop van 2005 kreeg ISDN te kampen met huurachterstand. Dat was, aldus [A.], geen grote huurachterstand en zij deden hun uiterste best om die huurachterstand zo klein mogelijk te laten zijn.
2.3.3 De getuige [A. G.] heeft verklaard dat haar echtgenoot [R. G.] op 1 maart 2005 telefonisch aan [geïntimeerde] heeft laten weten dat zij niet wilden doorgaan met de huurovereenkomst. Verder heeft hij aan [geïntimeerde] uitgelegd dat de onderhuurder van Roq Holding, [A.], het contract vermoedelijk zou willen voortzetten. [geïntimeerde] reageerde daarop positief door, onder meer, te zeggen “dat is prima”. Het telefoongesprek is afgesloten met de afspraak dat zij een afspraak tussen Roq Holding en [geïntimeerde] zou voorbereiden. De getuige [A. G.] was bij dit telefoongesprek aanwezig en heeft via de speaker meegeluisterd.
Op 22 maart 2005 hebben [geïntimeerde], [R. G.] en [A. G.] vervolgens ten kantore van Roq Holding doorgenomen dat zij het zo zouden kunnen regelen dat [A.] de nieuwe huurder van [geïntimeerde] zou worden en Roq Holding ertussenuit zou gaan. Op dat voorstel reageerde [geïntimeerde] positief, hij gaf er blijk van aan deze oplossing te willen meewerken. Ze gingen uit elkaar met de afspraak dat zij met de drie betrokken partijen om de tafel zouden gaan zitten om de noodzakelijke afspraken verder vast te leggen. Na heen en weer bellen is een bijeenkomst belegd voor een datum half juli 2005.
Bij één van die telefoontjes heeft [geïntimeerde] haar gevraagd om een kopie van het huurcontract dat gold tussen Roq Holding en [A.]. Hij wilde dat hebben, omdat hij het wilde gebruiken voor het contract dat hij zelf wilde sluiten met [A.]. Zij heeft hem dat contract toegestuurd en wel bij faxbrief van 31 mei 2005. De tweede alinea van die brief heeft, zo heeft de getuige verder verklaard, te maken met de vraag of Roq Holding over juni 2005 nog huur aan [geïntimeerde] verschuldigd zou zijn, welke vraag haar toentertijd bezighield.
2.3.4 [geïntimeerde] heeft als getuige ontkend de door [R. G.] en [A. G.] genoemde telefoongesprekken te hebben gevoerd. De faxbrief van 31 mei 2005 heeft hij indertijd niet ontvangen. Hij is naar de bijeenkomst van 19 juli 2005 gegaan, omdat hij was uitgenodigd voor een kopje koffie. Er is niet gezegd dat er een gesprek zou plaatshebben over de huurovereenkomst.
2.4 Naar het oordeel van het hof kan op basis van dit bewijsmateriaal worden aanvaard dat vóór de bespreking van 19 juli 2005 [geïntimeerde] op de hoogte was van het voorstel van Roq Holding en [A.] dat inhield dat de huurovereenkomst tussen Roq Holding en [geïntimeerde] op afzienbare termijn zou eindigen en [A.] of de vennootschap van [A.] rechtstreeks van [geïntimeerde] zou gaan huren. De verklaringen van de getuigen [R. G.] en [A. G.] zijn op dit punt concreet en concludent. Uit hetgeen [A.] heeft verklaard kan steun voor hun verklaringen worden geput, omdat daaruit blijkt dat [A.] uit was op een rechtstreekse huurovereenkomst met [geïntimeerde].
Bovendien kan ondersteunend bewijs worden geput uit het bestaan van de faxbrief gedateerd 31 mei 2005 en het verzendbewijs van die brief. De tekst van die brief luidt:
“Geachte heer [geïntimeerde],
Naar aanleiding van ons telefoongesprek zojuist, doe ik U bijgaand een kopie toekomen van het huurcontract tussen ROQ Holding B.V. en [A.] Telecommunicatie groep tezamen met een kopie van onze laatste huur-nota.
Indien de huur per 1 juni door U aan [A.] belast zal gaan worden zal deze nota mbt juni-huur door ons gecrediteerd worden en zullen wij een schuldbekentenis door [A.] laten tekenen met ROQ voor het nog openstaande saldo op dat moment.
(…)
[A. G.]
Financial Controller”
Het verzend controle rapport dat bij de brief hoort, vermeldt als verzenddatum/-tijdstip 31 mei 2005 11:28. Het faxnummer waarnaar de brief is gestuurd, is van het bedrijf van een zoon van [geïntimeerde], welk nummer Roq Holding gewend was te gebruiken voor faxverkeer met [geïntimeerde].
2.5 Aan de ontkenning van [geïntimeerde] kan daartegenover geen relevant tegenbewijs worden ontleend. Ook als de faxbrief van 31 mei 2005 [geïntimeerde] niet zou hebben bereikt, kan aan die brief het bewijs worden ontleend dat [geïntimeerde] aan [A. G.] heeft gevraagd om een kopie van het huurcontract dat gold tussen Roq Holding en, kortweg, [A.].
Dat de getuigenverklaringen overigens op onderdelen tegenstrijdigheden bevatten doet aan dit bewijsoordeel verder niet af.
2.6 Dat betekent dus dat voor het hof als bewezen geldt dat [geïntimeerde] door de inhoud van de bespreking van 19 juli 2005 niet is overvallen. Hij wist dat de bespreking zou gaan over het voorstel van Roq Holding en [A.] dat inhield dat de huurovereenkomst tussen Roq Holding en [geïntimeerde] op afzienbare termijn zou eindigen en [A.] of de vennootschap van [A.] rechtstreeks van [geïntimeerde] zou gaan huren. Uit de omstandigheid dat [geïntimeerde] al had gevraagd om een kopie van het huurcontract dat gold tussen Roq Holding en, kortweg, [A.] leidt het hof af dat [geïntimeerde] het voorstel van Roq Holding en [A.] zeer serieus in overweging had genomen en al het nodige voorbereidende werk had verricht.
Deze constateringen zijn van betekenis voor de beoordeling van hetgeen aan bewijs is bijgebracht van de bespreking van 19 juli 2005.
2.7 Over de bespreking die heeft plaatsgehad op 19 juli 2005, hebben de getuigen in het bijzonder als volgt verklaard.
2.7.1 De getuige [R. G.] heeft verklaard dat op 19 juli 2005 een bijeenkomst heeft plaatsgehad om verder van gedachten te wisselen over een huurovereenkomst rechtstreeks tussen [geïntimeerde] en [A.] of ISDN. Aanwezig waren [geïntimeerde] en zijn zoon Arthur, [A. G.], [A.] en hijzelf. De bijeenkomst heeft ongeveer een uur geduurd. De inhoud van wat er tijdens de bijeenkomst is voorgevallen is bevestigd in een brief van [A.] van dezelfde datum. Tijdens de bespreking hebben Roq Holding en [A.] aan [geïntimeerde] en zijn zoon uiteengezet welk scenario aan hen voor ogen stond wat betreft de huurovereenkomst, te weten dat het de bedoeling was dat Roq Holding er tussenuit zou gaan en dat er een huurcontract zou komen tussen [geïntimeerde] en [A.] of ISDN. De getuige [R. G.] uit de gang van zaken tijdens de bijeenkomst de stellige indruk dat [geïntimeerde] heeft te kennen gegeven dat hij met het voorgestelde scenario kon instemmen. De betalingsproblematiek van [A.] heeft in het beraad een rol gespeeld: zij lag voluit op tafel. [A.] heeft uiteengezet waarom hij positieve verwachtingen had van zijn bedrijf. [R.G.] zag toentertijd de betalings-capaciteit van [A.] evenmin als een risico. [geïntimeerde] kende het staatje dat [A.] later heeft gevoegd bij zijn brief van 19 juli 2005.
Zij zijn uit elkaar gegaan met de afspraak dat [A.] zou zorgen voor een schriftelijke bevestiging van het voornemen om vanaf 1 juli 2005 rechtstreeks van [geïntimeerde] te huren. Duidelijk was, aldus de getuige [R. G.], dat het op korte termijn moest gebeuren. Ook moest er een bevestiging komen van de afspraken over het inlopen van de betalingsachterstand. Dat alles is aan de orde in de brief van [A.] van 19 juli 2005.
2.7.2 De getuige [A.] heeft verklaard dat er, naar hij kan bevestigen op 19 juli 2005, een bespreking heeft plaatsgehad waarbij in elk geval [geïntimeerde], de zoon van [geïntimeerde], [R. G.] en hij aanwezig waren.
Het was zijn bedoeling dat de huur van ISDN van Roq Holding zou overgaan naar [geïntimeerde]. Dat doel is naar zijn opvatting tijdens die bespreking verwezenlijkt. [geïntimeerde] heeft ermee ingestemd dat ISDN rechtstreeks van hem zou gaan huren tegen een huurprijs van 1.500 euro exclusief BTW per maand. Het is, aldus de getuige, uitgesloten dat hij zich heeft vergist.
Kort na die bespreking heeft hij, gedateerd 19 juli 2005, een stuk met bijlage gestuurd aan de aanwezigen van de bespreking. Dat stuk beschouwt hij als een memo waarin is verwoord waar zij op dat moment stonden. Daarom is in de bijlage bij dat stuk opgenomen dat er per 1 juli 2005 een huurcontract met [geïntimeerde] zou zijn.
Er is tijdens de bespreking ook gesproken over de huurachterstand van ISDN. Daarover zijn afspraken gemaakt. [geïntimeerde] wist dat zijn bedrijf het moeilijk had.
2.7.3 De getuige [A. G.] heeft als getuige verklaard
dat half juli 2005 een bespreking heeft plaatsgehad waarbij aanwezig waren [geïntimeerde], zijn zoon Arthur, [A.], [R. G.] en zijzelf. [A.] heeft tijdens die bespreking uiteengezet dat er problemen waren in zijn bedrijf, vooral ook een moeilijke cashflow, en dat hij de bedrijfsruimte langer wilde huren. Genoemd is twee jaren. Hij wilde rechtstreeks van [geïntimeerde] huren om de marge, die hij aan Roq Holding extra schuldig was, kwijt te zijn. [geïntimeerde] heeft, aldus de getuige, positief gereageerd. Zij had geen enkele aanleiding te veronderstellen dat hij niet instemde met het voorstel van [A.] en haar man en haar. Aan de orde is nog geweest dat [A.] aan [geïntimeerde] twee maanden borg zou betalen alsmede dat [A.] de gemaakte afspraken zou bevestigen. [A.] heeft vervolgens een bevestigingsbrief met bijlage aan Roq Holding gestuurd waarin de afspraken zijn neergelegd. Dat stuk, een brief van 19 juli 2005, heeft zij dezelfde dag nog of de dag erna per fax doorgestuurd aan [geïntimeerde]. Tot de gemaakte afspraken behoorde ook dat [A.] de huurachterstand bij Roq Holding zou inlopen.
2.7.4 [geïntimeerde] heeft als getuige verklaard dat hij op 19 juli 2005 een bijeenkomst heeft bijgewoond. Aanwezig waren zijn zoon, [A.], [R. G.] en [A. G.]. Het was voor hem volslagen onverwacht om [A.] aan te treffen. [A.] heeft verteld over de problemen in zijn bedrijf maar dat hij verwachtte deze te kunnen oplossen. [geïntimeerde] was stomverbaasd over deze gang van zaken. Het gesprek is niet gegaan over een huurovereenkomst tussen [A.] en hem. Er zijn ook geen afspraken in die richting gemaakt. Juist vanwege die liquiditeitsperikelen zou hij nooit een huurovereenkomst met [A.] hebben gesloten.
Het stuk van de hand van [A.] van 19 juli 2005 heeft hij pas voor het eerst gezien binnen het verband van deze procedure. Het stuk bevat een redelijke weergave van wat er tijdens de bijeenkomst is voorgevallen.
2.8 Naar het oordeel van het hof kan op basis van dit bewijsmateriaal worden aanvaard, bezien in samenhang met hetgeen hierboven al werd overwogen aangaande de gebeurtenissen die aan de bespreking voorafgingen, dat tijdens de bespreking van 19 juli 2005 is gesproken over het voorstel van [A.] en Roq Holding dat inhield dat [A.], althans ISDN rechtstreeks van [geïntimeerde] zou gaan huren. Ook kan worden aanvaard dat [geïntimeerde] bij die gelegenheid in beginsel heeft ingestemd met een rechtstreekse huurrelatie met [A.] althans ISDN. Uit de omstandigheid dat de bespreking voor een groot deel is gegaan over de financiële problemen van het bedrijf van [A.], kan, anders dan [geïntimeerde] heeft betoogd, steun worden geput voor die gevolgtrekking. Kennelijk heeft [A.] tijdens die bespreking de gelegenheid te baat genomen om [geïntimeerde] ervan te overtuigen dat hij althans ISDN in staat zou zijn om de verschuldigde huur op te brengen ondanks de problemen die er waren en ondanks de huurachterstand die ISDN bij Roq Holding had opgelopen. Het relaas van [A.] over de financiële perikelen in zijn bedrijf wijst in elk geval niet noodzakelijkerwijs op het ontbreken van instemming van [geïntimeerde] met een huurovereenkomst met [A.].
Steunbewijs kan verder worden ontleend aan de brief van [A.] van 19 juli 2005 waarin met zoveel woorden staat vermeld: “Per 1-7-2005 huurcontract voor 2 jaar via hr. [geïntimeerde]” en “huurprijs per 1 juli 2005 € 1.500,00 ex. btw”, te meer daar [geïntimeerde] als getuige voor zijn rekening heeft genomen dat deze brief een redelijke weergave bevat van hetgeen op 19 juli 2005 is voorgevallen.
Aan hetgeen [geïntimeerde] heeft verklaard kan tegenbewijs worden ontleend maar dit tegenbewijs is van onvoldoende gewicht om al hetgeen in andere richting wijst te ontkrachten. De verklaring van [geïntimeerde] bevat immers niet veel meer dan een ongemotiveerde ontkenning.
2.9 Over de gebeurtenissen na 19 juli 2005, hebben de getuigen in het bijzonder als volgt verklaard.
2.9.1 De getuige [R. G.] heeft verklaard dat zijn vrouw [A.G.] en hij na de bespreking de overtuiging waren toegedaan dat het voor hen was opgelost.
Zij hebben hun overtuiging bevestigd gezien:
- vanaf juli 2005 tot in februari 2005 ontving Roq Holding geen facturen meer van [geïntimeerde],
- Roq Holding heeft geen huur meer betaald aan [geïntimeerde],
- Roq Holding heeft tot in begin 2006 geen aanmaningen ontvangen,
- [A.] heeft twee maanden borgsom en drie maanden huur aan [geïntimeerde] betaald.
Hij weet ook vrijwel zeker dat in de boeken van Roq Holding van 2005 geen openstaande huurvordering is opgenomen.
Met [A.] had hij na 19 juli 2005 weinig contact.
De getuige [R. G.] heeft vernomen dat gesprekken en correspondentie tussen [geïntimeerde] en [A.] hebben plaatsgehad.
Dat Roq Holding tegen [A.] is gaan procederen betekent niet dat tussen Roq Holding en [A.] nog een huurovereenkomst bestond. Roq Holding heeft [geïntimeerde] slechts willen helpen. Dat was een gezamenlijk idee van [geïntimeerde] en [R. G.] dat hij heeft bevestigd in zijn brief van 23 maart 2006 aan [geïntimeerde].
2.9.2 De getuige [A.] heeft verklaard dat hij kort na de bespreking van 19 juli 2005 van [geïntimeerde] een schriftelijk huurcontract heeft ontvangen dat hij heeft ingevuld, ondertekend en teruggestuurd. Op basis van het huurcontract is hij huur gaan betalen aan [geïntimeerde]. Zelf betaalde hij één keer € 3.570,-. [geïntimeerde] heeft geen facturen gezonden. Hij had geen reden om aan te nemen dat er nog een huurovereenkomst met Roq Holding liep. ISDN is er dan ook vanuit gegaan dat zij vanaf juli 2005 geen huur meer verschuldigd was aan Roq Holding. [geïntimeerde] is nog in zijn bedrijf op bezoek geweest en hij heeft zich bij die gelegenheid naar zijn stellige indruk gepresenteerd als verhuurder.
2.9.3 De getuige [A. G.] heeft verklaard dat [A.] en [geïntimeerde] de afwikkeling van de op 19 juli 2005 gemaakte afspraken onderling zouden regelen en dat zij daarbij verder niet is betrokken.
[A.] heeft de huurachterstand aan Roq Holding ingelopen.
Zij weet inmiddels van horen zeggen dat [A.] een huurovereenkomst met [geïntimeerde] heeft getekend.
De huurfacturen van [geïntimeerde] kwamen bij Roq Holding altijd binnen vóór de te betalen termijn. De factuur voor juni 2005 was eind mei binnen, voor de maand juli 2005 is eind juni 2005 geen factuur ontvangen. Na de bespreking van half juli 2005 heeft Roq Holding geen huurfacturen van [geïntimeerde] ontvangen, met dien verstand dat er in februari 2006 opeens een stapeltje facturen binnenkwam die betrekking hadden op de maanden juli 2005 tot en met februari 2006. Zij heeft die facturen teruggestuurd aan [geïntimeerde]. Tot in februari 2006 heeft Roq Holding nimmer aanmaningen van [geïntimeerde] ontvangen, omdat betaling van huur zou zijn uitgebleven.
Op een gegeven moment raakte zij erbij betrokken dat [A.] bij [geïntimeerde] huurachterstand had opgelopen. Zij en haar man zijn toen [geïntimeerde] gaan helpen. Zij hebben dat tot hun taak gerekend, omdat zij [A.] als huurder hadden aangedragen en omdat zij niet wisten of [geïntimeerde] al een getekende huurovereenkomst met [A.] had.
2.9.4 [geïntimeerde] heeft als getuige ontkend ooit een huurcontract aan [A.] te hebben gestuurd. Maanden na juli 2005 is hij een keer het bedrijf van [A.] binnengelopen, hij kan niet goed uitleggen waarom hij dat heeft gedaan.
[A.] heeft hem betalingen gedaan, de getuige [geïntimeerde] was verbaasd daarover. Hij weet niet waarom hij het geld niet aan [A.] heeft terugbetaald.
Hij viel zo ongeveer van zijn stoel toen hij ontdekte dat Roq Holding tegen [A.] was gaan procederen. Van een kale kip kan je tenslotte gaan veren plukken, aldus de getuige [geïntimeerde].
2.10 Naar het oordeel van het hof kan op basis van dit bewijsmateriaal worden aanvaard, bezien in samenhang met hetgeen hierboven al werd overwogen aangaande de gebeurtenissen die aan de bespreking van 19 juli 2005 voorafgingen en aangaande hetgeen tijdens de bespreking van 19 juli 2005 is voorgevallen, dat [geïntimeerde] zich jegens Roq Holding na 19 juli 2005 niet langer als verhuurder heeft gedragen en dat hij daarin pas verandering heeft gebracht toen [A.] althans het bedrijf van [A.] huurachterstand opliep.
Het hof hecht geen geloof aan de verklaring van [geïntimeerde] voor zover deze inhoudt dat hij van maand tot maand huurfacturen aan Roq Holding is blijven sturen. Dat is moeilijk in overeenstemming te brengen met zijn keuze om de betalingen door [A.] te accepteren en al evenmin met de ontvangst door Roq Holding op 13 februari 2006 van een reeks (opeenvolgend genummerde) huurfacturen en het ontbreken van aanmaningen. Er is verder ook geen enkele bevestiging van eerdere verzending van die facturen. Dat levert een sterke aanwijzing op dat [geïntimeerde] zich na 19 juli 2005 niet langer beschouwde als verhuurder aan Roq Holding.
Enige steun voor deze gevolgtrekking kan worden ontleend aan het bezoek van [geïntimeerde] aan het bedrijf van [A.] waarvoor geen andere verklaring is gegeven dan dat [geïntimeerde] zich daar als verhuurder heeft gepresenteerd.
2.11 Bepaald in andere richting wijst de omstandigheid dat Roq Holding tegen [A.] is gaan procederen uit hoofde van een huurovereenkomst.
Zowel de getuige [R. G.] als de getuige [A. G.] heeft uitgelegd dat zij [geïntimeerde] hebben willen helpen. Een dergelijke beweegreden valt niet uit te sluiten maar overtuigt ook niet aanstonds.
Uit de brief van Roq Holding aan [geïntimeerde] van 23 maart 2006 kan evenwel worden opgemaakt dat Roq Holding en [geïntimeerde] hebben besproken dat Roq Holding zich zou opstellen alsof Roq Holding nog de verhuurder van [A.] zou zijn, omdat Roq Holding en [geïntimeerde] samen dachten dat dit de grootste kans op succes zou opleveren. [geïntimeerde] heeft ontkend deze brief ooit te hebben ontvangen, maar geen verklaring gegeven voor de omstandigheid dat hij in zijn faxbericht van 28 maart 2006 aan Roq Holding zelf melding maakt van een brief van Roq Holding van 23 maart 2006, als volgt: “Naar aanleiding van uw schrijven d.d 23 dezer deel ik u mede dat ik absoluut niet met u ben overeengekomen dat u geen huurder meer van mij bent. Zolang u het huurcontract niet schriftelijk hebt opgezegd (dat heeft u nog steeds niet gedaan) blijft u mijn huurder.” Het hof houdt er dan ook ernstig rekening mee dat hij de brief van 23 maart 2006 wel heeft ontvangen. Een en ander doet afbreuk aan de bewijsbetekenis van hetgeen de getuige [geïntimeerde] heeft verklaard over de voorgeschiedenis van de procedure die Roq Holding tegen [A.] heeft gevoerd.
Dat [geïntimeerde] geen huurfacturen aan [A.] althans diens bedrijf heeft gezonden, wijst evenzeer in andere richting maar legt onvoldoende gewicht in de schaal als het erom gaat te onderzoeken waarop Roq Holding gerechtvaardigd mocht vertrouwen.
2.12 Het hof wil aannemen dat na 19 juli 2005 binnen de driehoek [geïntimeerde], Roq Holding en [A.] nog niet in alle opzichten klaarheid was gebracht in de tot stand te brengen rechtsverhoudingen. Wel heeft [geïntimeerde] zich zo gedragen dat Roq Holding mocht menen dat aan haar huurbetalings-verplichting per 1 juli 2005 een einde was gekomen.
Het hof verbindt dan ook uiteindelijk aan al het bijgebrachte bewijs de gevolgtrekking dat Roq Holding er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat haar huurbetalingsverplichting jegens [geïntimeerde] met ingang van 1 juli 2005 was geëindigd.
Dat betekent dat Roq Holding erin geslaagd is het van haar verlangde bewijs te leveren. Haar grieven 2 en 3 slagen.
2.13 De incidentele grief van [geïntimeerde] behoeft geen afzonderlijke bespreking meer. Zij loopt stuk op al hetgeen hierboven is overwogen en beslist.
3. Slotsom
3.1 Nu Roq Holding succes heeft met haar grieven 2 en 3, kan het bestreden vonnis niet in stand blijven. Het hof zal dit vonnis vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijzen. Uit de eerste aanleg zijn geen stellingen van [geïntimeerde] overgebleven die daaraan in de weg staan. De overige grieven van Roq Holding behoeven geen afzonderlijke bespreking meer.
3.2 Aangezien op dit punt betwisting is uitgebleven zal [geïntimeerde] worden veroordeeld tot restitutie aan Roq Holding van al hetgeen Roq Holding uit hoofde van het bestreden vonnis aan hem heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 oktober 2009.
3.3 Het incidenteel appel zal worden verworpen. Er is geen grond voor toewijzing voor hetgeen [geïntimeerde] in hoger beroep anders of meer heeft gevorderd.
3.4 [geïntimeerde] is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (principaal appel en incidenteel appel) de in het ongelijk gestelde partij. Hij heeft daarom de proceskosten te dragen.
4. Beslissing
Het hof:
in het principaal appel:
vernietigt het vonnis dat door de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (locatie Amsterdam) onder rolnummer 4868/08 tussen partijen is gewezen en dat is uitgesproken op 18 september 2009, en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten en begroot deze kosten aan de zijde van Roq Holding voor de eerste aanleg op
€ 2.100,- voor salaris gemachtigde en voor het hoger beroep op € 379,75 voor verschotten en € 8.155,- voor salaris advocaat;
veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan Roq Holding van al hetgeen Roq Holding hem heeft betaald uit hoofde van het bestreden vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 oktober 2009;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
in het incidenteel appel:
verwerpt het incidenteel appel;
wijst af het door [geïntimeerde] in hoger beroep meer of anders gevorderde;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel appel en begroot deze aan de zijde van Roq Holding op
€ 815,50 voor salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep,
J. Wortel en E.J.H. Schrage en uitgesproken ter
openbare terechtzitting van 20 december 2011 door de
rolraadsheer.