Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Kenmerk P09/00211
1 december 2011
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] B.V., gevestigd te [Z], belanghebbende,
tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 07/5644 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) van 9 februari 2009 in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Amsterdam,
de inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 27 december 2004 over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 1999 een naheffingsaanslag loonbelasting/ premie volksverzekeringen (hierna: loonheffing) opgelegd ten bedrage van € 284.497. Gelijktijdig is een bedrag van € 49.704 aan heffingsrente in rekening gebracht bij een beschikking die op hetzelfde aanslagbiljet is vermeld.
1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar van 19 juli 2007 de naheffingsaanslag (en daarmee tevens de beschikking heffingsrente) gehandhaafd.
1.3. Bij uitspraak van 9 februari 2009 heeft de rechtbank het door belanghebbende hiertegen ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag van € 263.193 en daarmee tevens – zo begrijpt het Hof de uitspraak van de rechtbank – verstaan dat de in rekening gebrachte heffingsrente dienovereenkomstig wordt verlaagd. Voorts heeft de rechtbank de inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 805 en gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht aan deze vergoedt.
1.4. Het door belanghebbende tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 20 maart 2009, aangevuld bij brief (met bijlagen) van 17 april 2009. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 november 2011. De gemachtigden van belanghebbende hebben op 9 november 2011 – voorafgaand aan de zitting – telefonisch aan het Hof bericht dat van de zijde van belanghebbende niemand ter zitting zal verschijnen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2. Feiten
2.1. De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld, waarbij belanghebbende (evenals in de hierna opgenomen citaten) is aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’:
“2.1. [B]-Investments N.V. (hierna: [B]) is van 1 december 1988 tot 21 oktober 1998 enig aandeelhouder in eiseres. Gedurende de periode 21 oktober 1998 tot 13 november 1998 werden de aandelen van eiseres gehouden door [X]-Holding BV. Gedurende de periode 13 november 1998 tot 31 mei 2001 was [C]-Investments International BV (hierna: [C]) 100%-aandeelhouder van eiseres. Bij eiseres waren in 1999 onder meer in dienst [K] (hierna: [K]), [L] (hierna: [L]) en [M] (hierna: [M]). Zij vormden het managementteam van eiseres.
2.2. Op 25 maart 1992 vindt een algemene vergadering van aandeelhouders plaats van eiseres. De notulen van deze vergadering bevatten een voorstel en een aanvaarding door de vergadering van dat voorstel tot het verlenen van een optierecht op aandelen in eiseres aan [K] en [L].
2.3. Op 12 april 1994 vindt een algemene vergadering van aandeelhouders plaats van eiseres. De notulen van deze vergadering bevatten een voorstel en een aanvaarding door de vergadering van dat voorstel tot het wijzigen van hetgeen in de vergadering van 25 maart 1992 is besloten.
2.4. Op 1 oktober 1997 vindt een algemene vergadering van aandeelhouders plaats van eiseres. De notulen van deze vergadering bevatten een voorstel en een aanvaarding door de vergadering van dat voorstel tot het wijzigen van hetgeen in de vergaderingen van 25 maart 1992 en van 12 april 1994 (“Share Option Agreement”) is besloten. De notulen luiden, voor zover van belang:
A new company will be incorporated under the name [C] Investments International (…) which will be the 100% shareholder of [X] B.V. The Share Options will be transferred to the new company [C], as such [K] will obtain 4,98%, [L] will obtain 3,75% and [M] will obtain 2,5% in the new company [C]. In respect to the Share options the intrinsic value of [C] is equal to its nominal value. It is expected that the consolidated intrinsic value of the new formed [C] Group will be negative (…).
Op een afzonderlijk blad “Shareholders present” tekent (slechts) [N]. Hij vertegenwoordigt [B], de enig aandeelhouder in eiseres.
2.5. Op 25 mei 1999 komt [B] als uiteindelijk aandeelhouder in eiseres met [K], [L] en [M] een “aandelenparticipatieregeling” (hierna: de regeling) overeen waarin voor zover hier van belang in aanmerking is genomen dat de afspraken reeds tot stand zijn gekomen op 1 oktober 1997, dat partijen die afspraken bij deze regeling schriftelijk vastleggen, dat [K], [L] en [M] in de gelegenheid worden gesteld aandelen te verwerven in het kapitaal van [C], dat deze regeling deel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst met [K], [L] en [M] en dat deze binnen drie maanden na 25 mei 1999 wordt bekrachtigd door een notaris.
In artikel 1 is Pro bepaald dat de nominale waarde van de aandelen [C] vóór 1 januari 2001 zal worden verminderd van f 1.000 naar f 10 per aandeel en dat de 40 aandelen zullen worden omgezet in 4.000 aandelen.
In artikel 2 is Pro bepaald dat zodra artikel 1 is Pro uitgevoerd [B] van de aandelen [C] zal verkopen en leveren aan [K] 4,98% (199 stuks), [L] 3,75% (150 stuks) en [M] 2,5% (100 stuks).
In artikel 3 is Pro bepaald dat de koopprijs in totaal f 4.490 zal bedragen en zal worden gefinancierd door middel van een renteloze lening van [B] aan [K], [L] en [M].
In artikel 5 is Pro bepaald wanneer [K], [L] en [M] de aandelen mogen verzilveren.”
Nu tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, als hiervoor vermeld, door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof van die feiten uit.
2.2. Naast de door de rechtbank vastgestelde feiten ontleent het Hof nog het volgende aan de gedingstukken in eerste aanleg.
2.3. De onder 2.5 van de uitspraak van de rechtbank vermelde overeenkomst van 25 mei 1999 (hierna: de participatieregeling) luidt – voor zover thans van belang - als volgt:
“in aanmerking nemende
(…)
• dat [[K]], [[L]] en [[M]] in dienst zijn bij [belanghebbende], een vennootschap die (middellijk) gehouden wordt door [B];
• dat deze afspraken tot stand zijn gekomen op 1 oktober 1997 toen [[M]] het management team van [belanghebbende] betrad;
• dat alle partijen zijn overeengekomen de toen gemaakte afspraken schriftelijk door middel van deze overeenkomst vast te leggen;
(…)
• dat deze participatieregeling deel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst tussen [belanghebbende] en [[K]], [[L]] en [[M]];
Zijn het volgende overeengekomen
1. Nominale waarde en aantal aandelen
De nominale waarde van de aandelen [C] zal verminderd worden van ƒ 1.000 naar ƒ 10 per aandeel. De 40 aandelen, genummerd 1 tot en met 40 zullen worden omgezet in 4.000 aandelen, genummerd 1 tot en met 4.000, elk met een nominale waarde van ƒ 10. Dit alles zal plaats vinden voor 1 januari 2001.
2. Participaties
Zodra hetgeen bedoeld wordt in artikel 1 heeft Pro plaats gevonden, zal [B] 11,23% van de aandelen in [C] verkopen en leveren aan [[K]], [[L]] en [[M]] met de volgende verdeling:
a. aan [[K]] worden 199 aandelen geleverd, ofwel 4,98% van het geplaatste en gestorte kapitaal;
b. aan [[L]] worden 150 aandelen geleverd, ofwel 3,75% van het geplaatste en gestorte kapitaal;
c. aan [[M]] worden 100 aandelen geleverd, ofwel 2,5% van het geplaatste en gestorte kapitaal.
[[K]], [[L]] en [[M]] zullen op hun beurt hieraan meewerken.
(…)
5. Verzilvering aandelen
a. [[K]], [[L]] en [[M]] mogen hun verkregen aandelen geheel of gedeeltelijk verzilveren wanneer er sprake is van de volgende situaties:
1. Gehele of gedeeltelijke verkoop van [belanghebbende] en/of [C] (…) aan een derde partij.
(…)
6. Overige bepalingen
a. Eventuele fiscale heffingen, andere dan dividend- en inkomstenbelasting op dividenden (…) op (…) de verkregen aandelen (…), in samenhang met deze participatieregeling zullen voor rekening van [B] komen. Er zal geen verhaal plaatsvinden bij [[K]], [[L]] en [[M]] (…).”
2.4. Op 4 oktober 1999 heeft [B] Investments N.V. (hierna: [B]) – nadat de nominale waarde van de aandelen in [C] Investments International B.V. (hierna: [C]) is verminderd conform het bepaalde in artikel 1 van Pro de participatieregeling - in totaal 11,23% van de aandelen in [C] verkocht en geleverd aan [K], [L] en [M] (hierna gezamenlijk aangeduid met: de werknemers), naar de in artikel 2 van Pro de participatieregeling overeengekomen aantallen per werknemer.
2.5. Bij overeenkomst van 8 december 1999 hebben [B] alsmede de werknemers hun aandelen in [C] verkocht aan [OOOO] S.A. (hierna: OOOO), tegen uitreiking van aandelen in het kapitaal van [OOOO]. De hierbij in aanmerking genomen waarde in het economische verkeer van de aandelen in [C] bedraagt wat betreft de door de werknemers overgedragen aandelen in totaal € 189.665.
2.6. De inspecteur heeft bij het opleggen van de naheffingsaanslag een nettoloon in aanmerking genomen dat door hem is gesteld op de onder 2.5 vermelde waarde in het economische verkeer van de aandelen [C] op 8 december 1999. Na brutering is het op grond hiervan volgens de inspecteur door belanghebbende verschuldigde bedrag aan loonheffing berekend op (60% x € 474.163 =) € 284.497.
2.7. In een schriftelijke verklaring met dagtekening 17 januari 2006 heeft [P] (directeur van [OOOO]), voor zover thans van belang, het volgende medegedeeld:
“Op 8 december 1999 heeft [[OOOO]] 100% van de aandelen [[C]] overgenomen van [[B]] en [de werknemers]. (…)
De eerste verkennende besprekingen met betrekking tot de overname hebben reeds in
het begin van 1998 plaatsgevonden. De eigendomsverhouding van de aandelen in [[C]] is daarbij expliciet aan de orde geweest.
Vanaf de start van de onderhandelingen hielden de betrokken partijen er rekening mee dat een deel van de aandelen in [[C]] (…) toekwam aan de leden van het management team van [belanghebbende] en dat de eigendomsverhouding van de aandelen in [[C]] op dat moment -economisch bezien- als volgt was:
[[B]]: 88,77%.
[[K]]: 4,98%.
[[L]]: 3,75%.
[[M]]: 2,5%.
(…)
De juridische levering van de aandelen aan de leden van het management team had destijds nog niet plaatsgevonden. Desalniettemin is in het vervolg van de onderhandelingen over de overname en bij de daadwerkelijke overname van de aandelen de bovenstaande eigendomsverhouding als een vaststaand gegeven aangemerkt (…).”
3. Geschil in hoger beroep
3.1. In hoger beroep is evenals in eerste aanleg in geschil of de werknemers in de loop van 1999 ter zake van de toekenning van een optierecht op aandelen [C] dan wel de verkoop van aandelen [C] loon uit dienstbetrekking hebben genoten.
Indien deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, is tussen partijen het genietingstijdstip en de hoogte van dit loonvoordeel in geschil.
3.2. Belanghebbende stelt zich – evenals in eerste aanleg - primair op het standpunt dat reeds tijdens haar aandeelhoudersvergadering van 1 oktober 1997 een optieovereenkomst tot stand is gekomen tussen haar en de werknemers en dat de participatieregeling van 25 mei 1999 slechts de schriftelijke vastlegging is van hetgeen al in 1997 is overeengekomen. Belanghebbende is daarnaast overigens van mening dat op grond van het arbeidsrecht reeds de enkele toezegging van opties door de werkgever voldoende is voor de totstandkoming van een juridisch afdwingbaar optierecht en dat op 1 oktober 1997 in elk geval sprake is geweest van een dergelijke toezegging. Voor zover deze toekenning van optierechten aan de werknemers al tot loonheffing aanleiding had moeten geven, had deze heffing in het jaar 1997 moeten plaatsvinden, zo concludeert belanghebbende primair.
Subsidiair is belanghebbende van opvatting dat haar primair verdedigde conclusie in elk geval heeft te gelden voor [K], omdat deze de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 25 maart 1992 voor akkoord heeft ondertekend en daarmee de tijdens die vergadering toegekende optierechten expliciet heeft aanvaard. Aangezien tijdens de aandeelhoudersvergaderingen van 12 april 1994 en 1 oktober 1997 ten aanzien van [K] slechts sprake is geweest van wijzigingen in de reeds op 25 maart 1992 tot stand gekomen optieregeling, dient de conclusie te luiden – mede gelet op de ondertekening door [K] van de participatieregeling van 25 mei 1999 – dat [K] ook de (laatste) wijziging van de optieregeling in 1997 heeft aanvaard, zo stelt belanghebbende.
Meer subsidiair verdedigt belanghebbende het standpunt dat, mocht er sprake zijn van een heffingsmoment in 1999, dit tijdstip gesteld dient te worden op de datum van totstandkoming van de participatieregeling (25 mei 1999). De waarde van de aandelen [C] op die datum kan ten hoogste worden gesteld op € 165.756, hetgeen – na brutering van het daaruit resulterende nettoloonvoordeel – zou dienen te leiden tot vermindering van de naheffingsaanslag tot € 245.577, aldus nog steeds belanghebbende.
3.3. De inspecteur heeft deze standpunten van belanghebbende betwist. In hoger beroep heeft hij zich volledig aangesloten bij het hierna (onder 4.1) weergegeven oordeel van de rechtbank.
3.4. Voor de verdere motivering van de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en de processen-verbaal van de zittingen in eerste aanleg en hoger beroep.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. De rechtbank heeft omtrent het geschil het volgende overwogen:
“4.1. Eiseres stelt zich op het standpunt dat hetgeen in 1999 in de overeenkomst tussen [B] en [K], [L] en [M] schriftelijk is vastgelegd een weergave is van hetgeen reeds in de notulen van de aandeelhoudersvergadering van eiseres van 1 oktober 1997 was afgesproken. De optierechten waren dus reeds op 1 oktober 1997 onvoorwaardelijk toegekend. Indien en voor zover belastingheffing had moeten plaatsvinden in verband met de toekenning van (opties op) de aandelen had zulks dienen te geschieden in 1997, aldus eiseres. De optierechten gaven echter toen geen aanleiding tot heffing van loonbelasting ten aanzien van de werknemers, omdat wegens een mogelijk[e] juridische claim de onderliggende aandelen toen geen waarde hadden.
4.2. Bij de beoordeling van de vraag of optierechten in 1997 aan de werknemers zijn toegekend, waardoor in dat jaar en niet later sprake is van een eventueel loonbestanddeel, is allereerst van belang vast te stellen of dergelijke rechten door de werkgever aan de werknemers zijn aangeboden en door deze zijn aanvaard. Verweerder heeft zich dienaangaande op het standpunt gesteld dat er van aanbod en aanvaarding in 1997 geen sprake is geweest. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat voor een aanbod tot het toekennen van optierechten meer nodig is dan de enkele goedkeuring van de vergadering van aandeelhouders tot een in het leven te roepen optieregeling. Uit de notulen van die vergadering blijkt wel van de wens om de werknemers een optieregeling te bieden, maar van een op deze aandeelhoudersbeslissing gebaseerd aanbod aan de werknemers in 1997 blijkt daaruit niet, nog daargelaten dat ook van een aanvaarding door de werknemers in 1997 niet is gebleken. In de notulen is daarvan geen melding gemaakt en een ander (schriftelijk) bewijsstuk daarvan uit die periode ontbreekt. Het enkele feit dat in de overeenkomst van 1999 is vermeld dat op 1 oktober 1997 afspraken ter zake zijn gemaakt, vormt tegenover de betwisting door verweerder onvoldoende overtuigend bewijs van aanbod en aanvaarding in 1997. Ook de omstandigheid dat de werknemers bij brief van 8 december 2004 hebben verklaard dat hetgeen op 1 oktober 1997 in de notulen is opgenomen ook tussen partijen was overeengekomen, overtuigt de rechtbank er niet van dat in 1997 aan de werknemers optierechten zijn toegekend en toen door hen zijn aanvaard. Ook de verklaring van de heer [P] van 17 januari 2006 kan niet tot een ander oordeel leiden. In die verklaring is vermeld dat hij er bij de onderhandelingen over de overname van de aandelen [C] vanaf begin 1998 rekening mee hield dat een deel van de aandelen [C] aan [K], [L] en [M] toekwam. Nog daargelaten dat van een eigendomsoverdracht van de aandelen in 1998 nog geen sprake was, zodat die verklaring niet juist kan zijn omdat de werknemers de aandelen pas op 4 oktober 1999 hebben verkregen, volgt uit die verklaring niet dat het [P] bekend was dat aan de werknemers in 1997 optierechten waren aangeboden en dat die toen door hen waren aanvaard.
Eiseres heeft nog gesteld dat een expliciet aanbod en aanvaarding helemaal niet nodig is. De werknemers kunnen reeds rechten ontlenen aan de eenzijdig gerichte wil van eiseres om optierechten toe te kennen. Een aanvaarding van additionele rechten wordt immers bij een bestaande arbeidsovereenkomst al snel aangenomen, aldus eiseres. De rechtbank volgt eiseres daarin niet omdat bij een aanbod tot toekenning van optierechten de uitdrukkelijke aanvaarding van dat aanbod, hoewel vormvrij, juist een essentieel element is, ook in het geval dit aanbod is neergelegd in een nadere overeenkomst.
4.3. Ten overvloede merkt de rechtbank op, dat indien in afwijking van hetgeen onder 4.2. is overwogen ervan uit moet worden gegaan dat er wel een aanbod en een aanvaarding van optierechten heeft plaatsgevonden in 1997, er desalniettemin op 1 oktober 1997 geen optierechten tot stand zijn gekomen die er aan in de weg staan dat de latere formalisering daarvan in 1999 aan het aannemen van een heffingsmoment in laatstvermeld jaar in de weg staat. De optierechten waren in 1997 inhoudelijk namelijk onvoldoende bepaalbaar.
In de eerste plaats ontbreekt in de notulen van 1997 een ingangsdatum van de optierechten. Een dergelijke ingangsdatum kan niet worden afgeleid uit de notulen van 1992 en 1994.
In de tweede plaats ontbreekt in de notulen van 1997 een looptijd. Eiseres heeft ten aanzien van de looptijd betoogd dat deze kan worden afgeleid uit de notulen van 1994, waarin een looptijd van 8 jaar was opgenomen. Dat betekent, aldus eiseres, dat de looptijd van de optierechten van 1 oktober 1997 doorloopt tot 12 april 2002. De rechtbank acht dit niet aannemelijk nu de regeling uit 1999 een schriftelijke weergave beoogt te zijn van hetgeen in 1997 is afgesproken, niet van hetgeen in 1994 is afgesproken. In 1999 is schriftelijk vastgelegd dat de aandelen [C] zullen worden omgezet vóór 1 januari 2001 en dat de aandelen direct na omzetting aan de werknemers zullen worden geleverd. Een looptijd tot 12 april 2002 was in 1997 en 1999 derhalve niet aan de orde.
In de derde plaats ontbreekt in 1997 een uitoefenprijs. Eiseres stelt dienaangaande dat de uitoefenprijs gezien de juridische claim nihil was en er dus geen belang was om dat nader in de notulen op te nemen. De rechtbank acht ook dit niet aannemelijk nu de regeling uit 1999 een schriftelijke weergave beoogt te zijn van hetgeen in 1997 is afgesproken. In de regeling uit 1999 wordt onder punt 3 een andere uitoefenprijs genoemd, zijnde de nominale waarde van de aandelen. In de visie van eiseres zou dit een voor de werknemers nadelige afwijking zijn van de afspraken uit 1997. Dat doet afbreuk aan de stelling van eiseres dat in 1997 een lagere uitoefenprijs was overeengekomen.
De hierboven genoemde elementen leiden elk op zich tot onzekerheid over de waarde van de verkregen rechten en zijn daarom van wezenlijk belang voor de beantwoording van de vraag of het optierecht in 1997 inhoudelijk voldoende bepaalbaar was. Aangezien deze elementen in de notulen ontbreken en ook niet uit andere omstandigheden of de stukken van het geding, noch uit het verhandelde ter zitting kunnen worden afgeleid, is aannemelijk dat de optierechten niet in 1997 onvoorwaardelijk zijn toegekend en aldus ook niet door de werknemers in 1997 zijn genoten.
4.4. Nu de optierechten niet in 1997 zijn toegekend dient de regeling uit 1999 te worden beoordeeld. Verweerder heeft primair gesteld dat sprake is van toekenning van optierechten in 1999. De rechtbank ziet in onderhavige regeling echter geen toekenning van optierechten, maar een overeenkomst tot levering van aandelen aan de werknemers tegen een vooraf vastgestelde prijs. De werknemers ontvingen immers geen rechten waarbij zij de mogelijkheid hadden deze rechten niet uit te oefenen. De werknemers kochten omgezette aandelen [C]. Zij hadden de plicht tot afname van die aandelen tegen een vooraf vastgestelde prijs. Het feit dat de 40 aandelen [C] nog moesten worden omgezet in 4.000 aandelen doet daar niet aan af, nu de aankoopprijs reeds was vastgesteld op de nominale waarde van de aandelen. Uit de verklaring van de heer [P] van 17 januari 2006 leidt de rechtbank voorts af dat de werknemers van stonde af aan ook de plicht hadden deze aandelen na verkrijging weer te vervreemden. De regeling is aldus bedoeld de werknemers een winst te doen toekomen bij de verkrijging van die aandelen, waarna aansluitend de aandelen aan een derde partij zouden worden overgedragen.
4.5. Een mogelijk voordeel dat de werknemers aldus uit de dienstbetrekking hebben genoten, dient in de heffing te worden betrokken op het moment dat het daadwerkelijk wordt genoten. Dit is de verkoop en levering van de aandelen aan de werknemers. Als tussen partijen niet in geschil heeft de verkoop en levering plaatsgevonden op 4 oktober 1999. Ter zitting hebben partijen zich verenigd in het standpunt dat de waarde in het economische verkeer van de aan de werknemers verkochte en geleverde aandelen op die datum moet worden vastgesteld op € 177.500. De berekening van het voordeel wordt dan als volgt:
Waarde in het economische verkeer van de aandelen € 177.500
Kostprijs van de aandelen € 2.038
--------------
Netto loon € 175.462
Verschuldigde loonheffing
bij wijze van eindheffing (150% x € 175.462) € 263.193
=========
4.6. Aangezien verweerder een naheffingsaanslag heeft opgelegd van € 284.497 dient deze tot € 263.193 te worden verminderd.”
4.3.1. Anders dan de rechtbank heeft overwogen in onderdeel 4.2 van haar uitspraak, is het Hof van oordeel dat een loonbestanddeel in de vorm van een recht kan ontstaan, zoals belanghebbende verdedigt, op het tijdstip waarop een werkgeefster een onvoorwaardelijk en onherroepelijk aanbod aan haar werknemer heeft gedaan met betrekking tot het verstrekken van optierechten op de verwerving van aandelen in haar kapitaal; de uitdrukkelijke aanvaarding door de werknemer is daarvoor geen constitutief vereiste.
4.3.2. Ook indien ervan wordt uitgegaan – zoals belanghebbende stelt – dat tijdens de aandeelhoudersvergadering van 1 oktober 1997 sprake is geweest van een dergelijke onvoorwaardelijke toezegging, heeft dit echter nog niet zonder meer tot gevolg dat op dat tijdstip sprake is geweest van een te belasten loonbestanddeel. Dergelijke optierechten worden namelijk pas genoten als loon in de vorm van een recht op het tijdstip waarop zij inhoudelijk volledig zijn bepaald en zij bovendien aanstonds of na een bepaalde, vaste, termijn kunnen worden uitgeoefend (vgl. HR 1 april 1992, nr. 27.531, BNB 1992/231, r.o. 4.3 en HR 8 april 1992, nr. 27.892, BNB 1992/232, r.o. 3.5). De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat in 1997 geen sprake is geweest van de toekenning van inhoudelijk voldoende bepaalbare optierechten, aangezien in de notulen van 1 oktober 1997, waarin de door de aandeelhoudersvergadering geaccordeerde toezegging is verwoord en vastgelegd, ingangsdatum, looptijd en uitoefenprijs van de toegekende optierechten ontbreken. Het Hof sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank hierover in onderdeel 4.3 van haar uitspraak heeft overwogen en maakt deze overwegingen tot de zijne. Het Hof neemt daarbij nog in aanmerking dat de vennootschap op de aandelen waarin de beoogde optierechten betrekking hadden, nog moest worden opgericht. Reeds op grond van het voorgaande treft de primaire stelling van belanghebbende geen doel.
4.3.3. De subsidiaire stelling van belanghebbende moet eveneens worden verworpen. De omstandigheid dat [K] de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 25 maart 1992 voor akkoord heeft ondertekend kan hoogstens een rol spelen bij de beoordeling van de vraag of [K] de in de aandeelhoudersvergadering van 1 oktober 1997 gedane toezegging (impliciet) heeft aanvaard, maar dit doet niet af aan het onder 4.3.2 weergeven oordeel dat de aldus toegezegde optierechten – welke optierechten, naar ook belanghebbende stelt, in de plaats zijn gekomen van de in 1992 en 1994 gedane toezeggingen - inhoudelijk onvoldoende bepaalbaar zijn.
4.4.1. Ter zake van de vraag of en zo ja, op welk tijdstip en voor welk bedrag in het jaar 1999 sprake is geweest van belastbaar loon, oordeelt het Hof als volgt. Evenals de rechtbank is het Hof van oordeel dat de op 25 mei 1999 tot stand gekomen participatieregeling geen toekenning inhoudt van optierechten, maar een overeenkomst betreft tot levering van aandelen in [C] aan de werknemers tegen een vooraf bepaalde prijs. Aan de werknemers is ingevolge de participatieovereenkomst enerzijds het recht toegekend om voor een koopprijs van in totaal ƒ 4.490 een aandelenbelang te verwerven in [C] dat overeenkomt met in totaal 11,33% in het geplaatste en gestorte kapitaal van die vennootschap; daarnaast is in artikel 5 van Pro de participatieregeling aan de werknemers onder bepaalde omstandigheden het recht toegekend om de aldus verkregen aandelen in [C] “te verzilveren”; tot deze omstandigheden behoort de verkoop van [C] aan een derde partij. Gelet op de omstandigheid dat de participatieregeling aan de werknemers is toegekend vanwege hun dienstbetrekking, als leden van het managementteam, bij belanghebbende – in de considerans is, zoals weergegeven onder 2.3, expliciet vermeld dat de participatieregeling deel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst tussen belanghebbende en de werknemers – heeft de rechtbank terecht geconcludeerd dat het met de aankoop van de aandelen [C] te behalen voordeel kwalificeert als loon uit deze dienstbetrekking met belanghebbende.
4.4.2. Het tijdstip waarop het hiervoor omschreven loonbestanddeel door de werknemers is genoten, dient te worden vastgesteld op grond van de in artikel 13a van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: de Wet) opgenomen criteria. Het Hof verwerpt het meer subsidiaire standpunt van belanghebbende dat dit genietingstijdstip moet worden gesteld op het tijdstip van totstandkoming van de participatieregeling (25 mei 1999) en dat het nettoloonvoordeel wordt gevormd door de waarde in het economische verkeer van de aandelen [C] per 25 mei 1999, verminderd met de overeengekomen koopprijs. Met dit standpunt miskent belanghebbende dat de participatieregeling is gesloten onder opschortende (onzekere) tijdsbepaling; in artikel 2 is Pro immers bepaald dat zowel de verkoop als de levering van de aandelen in [C] zal plaatsvinden zodra de in artikel 1 beschreven Pro vermindering van de nominale waarde per aandeel [C] heeft plaatsgevonden, terwijl in artikel 1 is Pro vastgelegd dat deze vermindering zal plaatsvinden op enig tijdstip vóór 1 januari 2001. Op 25 mei 1999 is derhalve geen sprake van een in rechte vorderbaar loonbestanddeel, noch van een andere wijze van genieten als bedoeld in artikel 13a van de Wet. Nu nadere feitelijke gegevens op dit punt ontbreken, moet het ervoor worden gehouden dat het voordeel ter zake van de aankoop van de aandelen [C] niet eerder is genoten dan op de datum van verkoop en levering van de aandelen aan de werknemers (4 oktober 1999). De rechtbank heeft de omvang van het hiermee gemoeide (netto)loonvoordeel berekend op de waarde in het economische verkeer van de aandelen [C] op 4 oktober 1999, verminderd met de overeengekomen koopprijs. Nu partijen zich ter zitting in eerste aanleg hebben verenigd in het standpunt dat de bedoelde waarde in het economische verkeer € 177.500 bedroeg, sluit het Hof zich aan bij de berekening in onderdeel 4.5 van de uitspraak van de rechtbank.
4.4.3. Nu de inspecteur in hoger beroep heeft berust in het oordeel van de rechtbank dat het genietingstijdstip op 4 oktober 1999 moet worden gesteld, kan in het midden blijven of – zoals de inspecteur in eerste aanleg heeft verdedigd – het uit de participatieovereenkomst voortvloeiende loonvoordeel (mede) moet worden berekend naar de waarde van de aandelen [C] op het tijdstip 8 december 1999.
Slotsom
4.5. Op grond van het hiervoor overwogene is het hoger beroep van belanghebbende ongegrond en dient de uitspraak van de rechtbank te worden bevestigd, met aanvulling van gronden, zoals hiervoor weergegeven.
5. Kosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
6. Beslissing
Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
Aldus gedaan door mrs. H.E. Kostense, voorzitter, J. den Boer en A.M.J.G. van Amsterdam, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van R. Marchal als griffier.
De beslissing is op 1 december 2011 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.