Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST van 8 november 2011 in de zaak met zaaknummer 200.094.639/01 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CYMEQ HEALTHCARE B.V.,
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
APPELLANTE,
advocaat: mr. H.A.P. Pijnacker te Tilburg,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B.O.S. LIFESTYLE B.V.,
gevestigd te Rijsenhout, gemeente Haarlemmermeer,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. V.G.J. Boumans te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 Appellante - Cymeg - is bij per fax van 27 september 2011 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Haarlem van 20 september 2011 met faillissementsnummer F.361/2011, waarbij het verzet van geïntimeerde – B.O.S. - tegen het op 30 augustus 2011 uitgesproken faillissement van B.O.S. gegrond is verklaard en het vonnis van 30 augustus 2011 is vernietigd.
1.2 Het hoger beroep is behandeld ter terechtzitting van 25 oktober 2011. Bij die behandeling is mr. Pijnacker namens Cymeq verschenen. Namens B.O.S. is mevrouw X verschenen, bijgestaan door mr. Boumans. Voorts is de curator, mr. R.A. van Wijk, advocaat te Hoofddorp, verschenen.
2. Behandeling van het hoger beroep
2.1 Op grond van de stukken – waaronder het verslag van de curator van 20 oktober 2011 - en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is het volgende gebleken.
2.2 B.O.S. is op 30 augustus 2011 op verzoek van Cymeq failliet verklaard. B.O.S. heeft verzet tegen dit faillissement aangetekend, welk verzet bij vonnis van 20 september 2011 gegrond is verklaard en waarbij het faillissement is vernietigd.
2.3 Het vorderingsrecht van Cymeq is niet in geschil. De vraag die beantwoord dient te worden, is of summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden die aantonen dat B.O.S. in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen; het bestaan van meerdere schulden is daarvoor een noodzakelijke, maar niet voldoende voorwaarde. De omstandigheid dat de schuldenaar slechts één vordering onbetaald laat – omdat de steunvorderingen regelmatig worden betaald of niet opeisbaar zijn – staat niet in de weg aan het oordeel dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, maar de aanwezigheid van een opeisbare onbetaalde hoofdvordering gecombineerd met het bestaan van één of meer steunvorderingen leidt ook niet dwingend tot de gevolgtrekking dat de schuldenaar in de faillissementstoestand verkeert (Hoge Raad 7 september 2001, NJ 2001, 550).
2.3.1 Cymeq heeft, kort weergegeven, gesteld dat er twee steunvorderingen zijn en heeft daartoe het volgende aangevoerd. Door de accountant van B.O.S. is in een brief van 8 juni 2011 aangegeven dat X sinds juli 2010 geen salaris meer heeft ontvangen. B.O.S. is echter wettelijk wel verplicht haar bestuurster salaris te betalen. Daarnaast is X de grootste schuldeiseres van B.O.S. vanwege pensioenaanspraken ten laste van B.O.S. via een door haar ingebracht stamrecht. B.O.S. heeft de bedrijfsactiviteiten gestaakt en beschikt niet (meer) over enige activa. Een uitkering valt dan ook volgens Cymeq niet te verwachten. Cymeq heeft voorts aangevoerd dat B.O.S. niet correct gehandeld heeft toen zij vlak voor het staken van de activiteiten nog goederen heeft besteld bij Cymeq en deze vervolgens niet heeft voldaan. Bovendien heeft zij, hoewel Cymeq niet met het akkoord instemde, wel de andere schuldeisers voldaan. Volgens Cymeq kan haar een beter aanbod gedaan worden, nu X in een woning woont met overwaarde.
Eén en ander brengt mee dat B.O.S. verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen, aldus Cymeq.
2.3.2 B.O.S. heeft gesteld dat er geen toestand is waarin zij heeft opgehouden te betalen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat er geen andere opeisbare vordering is dan die van Cymeq. X heeft ervoor gekozen haar directiesalaris op nihil te stellen en heeft dit ook zo ingevuld bij haar fiscale aangifte. De stamrechtvoorziening komt pas tot uitbetaling bij het 65e levensjaar van X, op dit moment is er dus geen betalingsverplichting. B.O.S. betwist dat zij vlak voor het faillissement goederen die zij nog kon afbestellen bij Cymeq heeft besteld. B.O.S. heeft gesteld dat Cymeq er zelf voor gekozen heeft niet mee te werken aan een akkoord, dat zij wist dat er geen faillissementstoestand was, maar er desondanks wel voor gekozen heeft om het faillissement van B.O.S. aan te vragen. B.O.S. verzoekt daarom de proceskosten ten laste van Cymeq te laten komen.
2.3.3 De curator heeft gesteld dat zich één crediteur heeft aangemeld, namelijk Cymeq en dat de boedelrekening een nihilstand vertoont.
2.4 Het hof oordeelt als volgt.
Summierlijk is van het vorderingsrecht van Cymeq gebleken. Tegenover de gemotiveerde betwisting door B.O.S. is evenwel, mede gezien het verslag van de curator, onvoldoende gebleken dat B.O.S. thans meer opeisbare schulden onbetaald laat alsmede – meer in het algemeen – dat B.O.S. verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Ten slotte merkt het hof nog op dat in het midden kan blijven of de rechtbank haar beslissing voldoende heeft gemotiveerd; in hoger beroep is slechts de toewijsbaarheid van het verzoek aan de orde, waarbij de motivering van de rechtbank door het hof kan worden aangevuld of verbeterd.
2.5 Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Appellante zal – nu geïntimeerde daarom heeft verzocht - als de in het ongelijk gestelde partij in de gedingkosten in hoger beroep worden veroordeeld.
3. De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de uitspraak waarvan beroep.
veroordeelt appellante in de kosten van het geding in hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van geïntimeerde begroot op € 894,-- aan salaris van de advocaat.
stelt het salaris van de curator in hoger beroep - exclusief de daarover verschuldigde omzetbelasting - vast op
€ 623,70 (zeshonderdrieëntwintig euro en zeventig eurocent).
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, C.C.W. Lange en M.A.J.G. Jansen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van het hof van 8 november 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.
Van dit arrest kan gedurende acht dagen na die van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld door middel van een verzoekschrift in te dienen ter griffie van de Hoge Raad.