Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak met zaaknummer 200.094.066/01 OK van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CAMPANULA II B.V.
gevestigd te Volendam,
VERZOEKSTER,
advocaat: mr. B.J.H. Kesnich, kantoorhoudende te Alkmaar,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEIN SCHILDER GROEP B.V.
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOLDING SCHILDER VOLENDAM B.V.
beide gevestigd te Volendam,
VERWEERSTERS,
advocaat: mr. Y. Borrius, kantoorhoudende te Amsterdam.
1. Het verloop van het geding
1.1 Hierna zal verzoekster (ook) Campanula worden genoemd. Verweerster onder 1. zal worden aangeduid met HSG en verweerster onder 2. met HSV. Voorts zullen de volgende personen kortweg als volgt worden aangeduid:
- N.R.W. Duin met Duin
- A.J.C.M. Schilder met Albert
- C.H.M. Schilder met Cas
- G.M.C. Schilder met Gerrit
- H. Schilder (zoon van Cas) met Hein
- H.H.M. Schilder met Hein H.M.
- J. Steur met Steur.
1.2 Campanula heeft bij op 19 september 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van verweersters over de periode vanaf 1 juli 2010. Daarbij heeft zij tevens verzocht - zakelijk weergegeven - bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding Albert en Duin te schorsen als commissarissen van HSG, een derde persoon te benoemen tot commissaris van HSG en HSV, alsmede de voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht.
1.3 Verweersters hebben bij op 10 november 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de verzoeken af te wijzen.
1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 november 2011. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en wat mr. Kesnich betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Vertegenwoordigers van partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.
2. De feiten
De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
2.1 De in 1.1 vermelde natuurlijke personen zijn (aangetrouwde) leden van de familie Schilder.
2.2 HSG houdt alle aandelen in het geplaatste kapitaal van HSV en zij is enig bestuurder van HSV.
2.3 HSG houdt bovendien de aandelen in twee andere vennootschappen, die elk op hun beurt (middellijk) belangen houden in besloten vennootschappen en vennootschappen onder firma.
2.4 HSV is 100% aandeelhouder in een aantal vennootschappen en houdt voorts enige minderheidsbelangen.
2.5 HSG en HSV en de hiervoor bedoelde met HSG en HSV gelieerde vennootschappen houden zich bezig met beheer en exploitatie van onroerend goed, horeca exploitatie en projectontwikkeling.
2.6 De aandelen in HSG zijn gecertificeerd en worden gehouden door Stichting Administratiekantoor Hein Schilder Groep B.V. (hierna STAK te noemen). Leden van de familie Schilder zijn de belanghebbenden van HSG en haar (klein)dochtervennootschappen: de certificaten zijn uitgegeven aan negen vennootschappen, waarvan de onderscheidenlijke aandelen telkens worden gehouden door leden van één staak van de familie. Campanula houdt (bijna) 20% van de certificaten. Helion Holding B.V. houdt eveneens (bijna) 20% en de overige zeven vennootschappen houden elk ruim 8,5 % van de certificaten.
2.7 Aandeelhouders en bestuurders van Campanula zijn Hein en Steur.
2.8 Leden van de familie Schilder hebben langlopende leningen aan HSG verstrekt (hierna de familieleningen te noemen).
2.9 Cas was van 1 januari 2001 tot 15 juni 2010 president-commissaris van HSG.
2.10 Hein was een van de vijf bestuurders van STAK. Op 9 juli 2010 heeft Albert (toen voorzitter van het STAK-bestuur) aan Hein geschreven:
“Middels deze brief bevestigen we nogmaals je ontslagname van 7 juli jl. per onmiddellijke ingang als bestuurslid van [STAK]. Op de stichtingbestuursvergadering hebben we samen geconcludeerd dat er sprake is van een vertrouwensbreuk (…). Wij zullen zorg dragen voor (…) uitschrijving bij de Kamer van Koophandel. (…)”.
2.11 Bij brief van 13 juli 2010 heeft Hein aan STAK laten weten dat bovenvermelde brief van Albert de feiten onjuist weergeeft, dat hij na beraad over zijn bestuurlijke functie geen beletsel ziet voor zijn functioneren als bestuurder en dat hij geen ontslag als zodanig neemt.
2.12 Op 27 juli 2010 heeft een bestuursvergadering van STAK plaatsgevonden. Het enige agendapunt was het ontslag van Hein als bestuurder. Hein was bij brief van 16 juli 2010 opgeroepen. Zijn verzoek om uitstel van de vergadering in verband met zijn verblijf in het buitenland is niet gehonoreerd.
2.13 Op 27 juli 2010 is Hein als bestuurder van STAK uitgeschreven uit het handelsregister.
2.14 Een ongedateerd schrijven van Duin aan Hein over het onderwerp “voorstellen hsg” houdt onder meer in:
“(…) hebben we 3 keuze mogelijkheden voor je. Ons eigen vermogen is op dit moment te waarderen op 1 mio. Wij moeten dus omhoog om de verhouding EV-VV weer acceptabel te laten worden voor financierders.
1ste: Je gaat accoord met de herverdeling waarbij elke staa[k] eenzelfde % krijgt, zodat jullie staak gaat van 20 naar 10%. Dit heeft dan tot gevolg, als de andere stakleden daarmee accoord gaan, d[a]t jullie weer terugkomen in de stak. Jullie betalen je deel aan eigen vermogen ter opwaardering van de HSG groep (ong 370.000€).
2 de mogelijkheid: Zoals gezegd is het EV nu ong 1 mio, jouw deel daarvan is dus nu 20% (200.00[0]€). (…) Jullie staak stapt uit de HSG en ontvangt bovenstaand bedrag.
3 de mogelijkheid: De waarde van de HSG is nu 1 mio. We gaan nieuwe aandelen uitgeven twv 4 mio zodat jullie oude aandeel van 20% naar 20:5 is 4%.
De tijd dringt Hein, wij moeten voor het eind van de week duidelijkheid hebben. (…)”.
2.15 Notulen van de op 29 december 2010 gehouden gecombineerde vergadering van het bestuur van STAK en de houders van certificaten in HSG houden onder meer in dat aan Hein H.M. decharge is verleend over het in 2009 als bestuurder gevoerde beleid.
2.16 Hein H.M. was van 29 december 1999 tot 1 februari 2011 enig bestuurder van HSG.
2.17 Gerrit is van 1 februari 2011 tot 1 april 2011 opgetreden als (interim)bestuurder van HSG. Vanaf 1 april 2011 (tot 28 september 2011, zie 2.22 hierna) is het bestuur waargenomen door de raad van commissarissen van HSG, in die periode bestaande uit Albert en Duin.
2.18 De jaarrekening van HSG over 2009 is vastgesteld in de algemene vergadering van aandeelhouders van 29 december 2010 en gedeponeerd bij het handelsregister op 10 maart 2011.
2.19 Op 3 juni 2011 heeft het bestuur van HSG aan Campanula geschreven, voor zover hiervan belang:
“(…) hebben wij (…) besloten de agio storting voorlopig uit te stellen, met als doel maximaal te trachten een unaniem besluit te krijgen ten aanzien van het versterken van het eigen vermogen. (…)”.
2.20 Een brief van bestuursleden van STAK en Albert, gedateerd 6 juli 2011, aan het bestuur van HSG houdt in dat in de aandeelhoudersvergadering van 29 december 2010 “geen sprake (is) geweest van het verstrekken van decharge aan directie en/of commissarissen” en dat de notulen van die vergadering “als zodanig geen juiste weergave van hetgeen besproken” is, inhouden. De schrijvers van de brief “gaan er vanuit dat u het verslag als zodanig wil corrigeren en hiervan in de eerstvolgende AVA melding (…) wilt maken”. Ook enkele andere familieleden hebben, bij brieven van 30 juni 2011, HSG doen weten dat de notulen van de genoemde vergadering op het punt van de decharge onjuist zijn.
2.21 Uit conceptnotulen van de gecombineerde vergadering van het bestuur van STAK en de houders van certificaten in HSG van 22 juli 2011 blijkt dat ter vergadering is gesproken over decharge van functionarissen van HSG voor in 2009 gevoerd beleid.
2.22 Albert is met ingang van 28 september 2011 enig bestuurder van HSG.
2.23 Duin (sinds 10 december 2010), H.J.E. Schilder (sinds 9 september 2011), E.L.J.M. Schilder (sinds 21 oktober 2011) en E.H.M. Schilder (sinds 21 oktober 2011) vormen thans de raad van commissarissen van HSG. Cas was tot 15 juni 2010 commissaris van HSG, toen tezamen met Albert die in september 2011 als zodanig is afgetreden in verband met zijn benoeming tot bestuurder van HSG per 28 september 2011.
3. De gronden van de beslissing
3.1 Campanula heeft aan haar stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van HSG en HSV en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen ten grondslag gelegd dat i) Hein gedwongen is ontslagen als bestuurder van STAK, ii) de andere acht certificaathouders (hierna ook de overige certificaathouders te noemen) tegen Campanula samenspannen, iii) HSG en HSV zijn benadeeld door onroerend goed transacties met de overige certificaathouders, en iv) gehandeld is in strijd met de wet en de statuten. Meer in het algemeen heeft Campanula gesteld dat zij niet naar behoren wordt geïnformeerd omtrent het beleid en de gang van zaken bij HSG en HSV en dat bij de vennootschappen sprake is van een ongeoorloofde belangenvermenging.
3.2 Verweersters hebben de recente geschiedenis van HSG en de met haar gelieerde vennootschappen geschetst. Kort gezegd komt die erop neer, dat het vertrek van Cas als commissaris en van Hein H.M. als bestuurder is gevolgd op de (eerste van een reeks) ontdekking(en) door HSG van (een) omvangrijke acquisitie(s) ten behoeve van projectontwikkeling die deze functionarissen vanaf 2008 hebben gedaan uit naam van (met) HSG (verbonden vennootschappen), buiten de (andere) commissaris en STAK om. De transacties hebben HSG en de met haar gelieerde vennootschappen met te grote financiële verplichtingen opgezadeld. Na het vertrek van Cas in juni 2010 diende HSG zich te concentreren op schadebeperkende maatregelen om een faillissement af te wenden, aldus nog steeds verweersters. Voorts hebben zij uiteengezet welke feiten en omstandigheden hebben geleid tot de vertrouwensbreuk binnen het bestuur van STAK, die volgens hen heeft geresulteerd in het ontslag van Hein als bestuurder van STAK. Bij dagvaarding van 22 juli 2011 zijn zowel Hein H.M. als Cas door HSG aansprakelijk gesteld voor mogelijke schade als gevolg van “meerdere (substantiële) projecten, waarvan is komen vast te staan dat die niet door de RvC zijn goedgekeurd”.
3.3 Campanula heeft ter toelichting van haar eerste bezwaar geklaagd dat zij feitelijk haar stemrecht op de aandelen in HSG, die “gerelateerd zijn aan” de door haar gehouden certificaten, heeft verloren en dat de overige certificaathouders proberen haar positie als certificaathouder “af te breken”, haar “volledig (hebben) buitengesloten” en niet van informatie voorzien.
3.4 De Ondernemingskamer zal de stellingen van partijen betreffende de toedracht van het ontslag van Hein als bestuurder van STAK verder onbesproken laten, aangezien die stellingen niet van belang zijn voor de beoordeling van het verzoek. Zij hebben immers geen betrekking op het beleid en de gang van zaken van HSG en/of HSV, zoals Campanula zelf heeft opgemerkt. In het bijzonder heeft Campanula op geen enkele wijze toegelicht dat zij - als bestuurder van STAK - stemrecht op de aandelen in HSG kon uitoefenen naar rato van het door haar gehouden aantal certificaten en dat is ook overigens niet aannemelijk geworden.
3.5 Het in 3.1 onder ii) vermelde bezwaar heeft Campanula, onder verwijzing van het in 2.14 aangehaalde bericht van Duin, nader toegelicht met het volgende betoog. Het bestuur van STAK streeft naar gelijke verdeling van de certificaten over de negen familiestaken. Campanula is onder druk gezet om te kiezen tussen i) afstand doen van de helft van haar belang om niet, waartegenover Hein weer in het bestuur van STAK wordt opgenomen, ii) alle door haar gehouden certificaten verkopen voor een bedrag van € 200.000, of iii) instemmen met verwatering van haar belang van 20% tot 4%. Al deze keuzemogelijkheden zijn voor haar onacceptabel. Campanula heeft op 25 februari 2011 alternatieve voorstellen gedaan om het eigen vermogen van HSG te vergroten en haar liquiditeit op korte en middellange termijn te verbeteren, maar op die voorstellen is de algemene vergadering van aandeelhouders van HSG van 1 april 2011 niet ingegaan, aldus Campanula.
3.6 Verweersters hebben aangevoerd dat HSG zich geconfronteerd zag met een substantieel verslechterde financiële situatie die noopte tot versterking van het eigen vermogen. De voorstellen daartoe van Campanula waren niet uitvoerbaar. Op 1 april 2011 hebben de staken, met uitzondering van Campanula, zich uitgelaten vóór het voorstel om agiostortingen ten belope van in totaal € 2,5 miljoen te laten plaatsvinden door middel van (gedeeltelijke) omzetting van familieleningen in agio naar rato van het belang per certificaathouder. Campanula heeft 40 dagen bedenktijd gevraagd en gekregen, maar ook nadien bleek een unaniem besluit van alle certificaathouders niet mogelijk. Daarop is, zoals op 3 juni 2011 aan Campanula is meegedeeld, de besluitvorming over de beoogde versterking van het eigen vermogen voorlopig uitgesteld, wat mogelijk werd gemaakt doordat de bank de kredietfaciliteit voorlopig heeft verlengd, aldus nog steeds HSG en HSV.
3.7 De Ondernemingskamer stelt op grond van het over en weer gestelde vast dat tussen partijen niet in geschil is dat versterking van het eigen vermogen in de eerste maanden van 2011 urgent was en dat een aantal mogelijkheden om dat doel te bereiken de revue heeft gepasseerd. Unanimiteit van de certificaathouders is niet bereikt. Nadat de nood gelenigd werd door verlenging van de bankfaciliteit, heeft men het onderwerp van versterking van het eigen vermogen laten rusten. Dit betekent dat geen maatregelen zijn genomen waar Campanula niet mee kon instemmen. In het licht van dit laatste kan het betoog van Campanula, dat zij zich onder druk gezet voelde om in te stemmen met een haar onwelgevallige oplossing, wat daar verder ook van zij, niet leiden tot de conclusie dat aan een juist beleid van HSG en HSV moet worden getwijfeld. De in dit verband door Campanula gemaakte opmerking, dat de concept notulen van de vergadering van 1 april 2011 waarin dit onderwerp is besproken onjuistheden bevatten, maakt dit oordeel niet anders.
3.8 Haar in 3.1 onder iii) vermelde stelling heeft Campanula als volgt toegelicht. HSV heeft een onroerende zaak, gelegen aan de Stient te Volendam, (hierna het pand te noemen) in oktober 2010 verkocht voor een bedrag van € 725.000 aan een groep certificaathouders en aan die certificaathouders gelieerde familieleden. Een onafhankelijke taxatie ontbreekt. Naar schatting van Campanula bedroeg de marktwaarde circa € 1,3 miljoen. Alles wijst op tegenstrijdige belangen en op veronachtzaming van het belang van HSG en HSV. De transactie is voltrokken zonder voorafgaande toestemming van de commissarissen van HSG. Campanula was niet van dit alles op de hoogte en heeft op later aan HSG en HSV gestelde vragen dienaangaande geen antwoord gekregen. Inmiddels (in april 2011) is het pand doorverkocht aan een aantal familieleden van certificaathouders die tot de overige staken behoren, echter met uitzondering van de staak waartoe Campanula behoort, aldus nog steeds Campanula.
3.9 Verweersters hebben de verkoop van het pand aan een groep familieleden voor een koopsom van € 725.000 (inclusief alle kosten circa € 800.000) erkend. HSG had op korte termijn liquiditeiten nodig, want zij kon niet meer aan haar betalingsverplichtingen voldoen. Hein H.M., destijds bestuurder van HSG, vond een zevental familieleden bereid en in staat de koopsom, die op basis van de huurprijs reëel leek, direct te voldoen. De transactie behoefde de instemming van de raad van commissarissen, die toentertijd bestond uit Albert, die niet bij de transactie betrokken was. Albert heeft J. Schoenmaker en R. Käller, als adviseurs betrokken bij een met het oog op de financiële toestand van HSG opgesteld herstelplan, geconsulteerd. De transactie had hun instemming en Albert heeft de overeenkomst goedgekeurd. Na het defungeren van Hein H.M. als bestuurder van HSG is bij HSG twijfel ontstaan over de prijsvorming van de transactie. HSG heeft een onderzoek daarnaar ingesteld en maatregelen genomen om eventueel geleden schade te doen vergoeden. De kopers van het pand hebben toegezegd zo nodig te zullen bijbetalen. Een uitzondering hierop is Hein H.M., die inmiddels door HSG ook wegens dit schadeberokkenend handelen bij dagvaarding van 22 juli 2011 in rechte is betrokken. HSG heeft het pand alsnog laten taxeren per 15 oktober 2011. Aan Campanula is gevraagd of het taxatierapport, dat een waarde van € 843.000 inhoudt, als basis kan dienen voor nabetaling door de kopers van het pand, zodat het wegnemen van aan HSG en HSV toegebracht nadeel kan worden geëffectueerd in overleg met Campanula, aldus verweersters.
3.10 HSG en HSV hebben voorts uiteengezet dat destijds Hein H.M. is gevraagd de transactie tegenover Campanula toe te lichten. Het voornemen om informatie over de transactie aan Campanula te verschaffen tijdens een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders stuitte op bezwaren van de raadsman van Campanula. Een wijziging van diens standpunt heeft geleid tot een uitnodiging van HSG aan Campanula om het onderwerp zelf te agenderen. Daaraan is geen gevolg gegeven, aldus verweersters.
3.11 De Ondernemingskamer stelt vast dat bij de verkoop van het pand kanttekeningen zijn te plaatsen. Ten eerste heeft de communicatie met Campanula over de transactie tekortkomingen vertoond. Het verzoek aan Hein H.M. om Campanula te informeren heeft niet tot adequate informatieverstrekking geleid. Uit de stellingen van verweersters valt verder af te leiden dat later voorgevallen haperingen in de informatieverstrekking van de zijde van HSG voortvloeiden uit een zekere irritatie bij HSG over het optreden van (de raadsman van) Campanula, maar dat is geen excuus voor een gebrekkige wijze van informatie verschaffen. Ten tweede zijn er aanwijzingen dat de verkoop heeft plaatsgevonden op niet-zakelijke condities, waarbij andere belangen dan die van HSG en HSV mogelijk hebben geprevaleerd. Ook verweersters hebben dat geconstateerd. Zij hebben onderzocht of de verkoopprijs van € 725.000 marktconform was en maatregelen genomen om te komen tot herstel van schade die HSG en HSV geleden zouden hebben door verkoop onder de marktwaarde. De stelling, dat het merendeel van de kopende partijen heeft toegezegd te zullen bijdragen aan vergoeding aan HSG van het verschil tussen de betaalde koopprijs en een marktconforme koopprijs, is door Campanula onvoldoende gemotiveerd in twijfel getrokken. De Ondernemingskamer gaat er daarom van uit dat die toezegging is gedaan en zal worden nagekomen. Dat verweersters vooralsnog uitgaan van een taxatie per 15 oktober 2011, zoals zij stellen, en niet van een onafhankelijk getaxeerde waarde ten tijde van de verkoop in oktober 2010, maakt dit niet anders. Verweersters hebben er immers blijk van gegeven open te staan voor overleg met Campanula over de waarde die tot uitgangspunt voor schadevergoeding moet worden genomen. Daarmee lijkt aan de gebrekkige communicatie over de transactie een einde gekomen. Ook de stelling dat de op de transactie geleden schade door HSG en HSV wordt betrokken in de, met de dagvaarding van 22 juli 2011 ingeluide procedure tegen Hein H.M., heeft Campanula onvoldoende weersproken. De Ondernemingskamer is op grond van dit alles, in het bijzonder de door HSG en HSV getroffen maatregelen om (de gevolgen van) onvolkomenheden te helen, van oordeel dat aan (de totstandkoming van) deze transactie niet zodanig zwaarwichtige bezwaren kleven dat de transactie gegronde twijfel aan een juist beleid van HSG en HSV oproept. Mede in het licht hiervan kan het betoog van Campanula dat en onder welke omstandigheden het pand inmiddels is doorverkocht en bezwaard, voor het overige onbesproken blijven.
3.12 Als vierde grond voor haar verzoek heeft Campanula gesteld dat is gehandeld in strijd met de wet en de statuten. Zij wijst er op dat de jaarrekening over 2009 van HSG niet binnen de wettelijke termijn van acht dagen na vaststelling is gepubliceerd. De jaarrekening over 2010 is nog niet opgesteld. Voorts is de schriftelijk gevolmachtigde advocaat van Campanula de toegang geweigerd tot de algemene vergadering van aandeelhouders van HSG van 1 april 2011.
3.13 Verweersters hebben erkend dat de jaarrekening 2009 van HSG niet tijdig na de vaststelling daarvan op 29 december 2010 is gedeponeerd en zij hebben aangevoerd dat deze omissie het gevolg was van de ‘turbulentie’ waarin de vennootschappen verkeerden na de in 3.2 gereleveerde ontdekkingen van de acquisities door Cas en Hein H.M. Ter terechtzitting hebben verweersters doen uiteenzetten dat men spoed betracht bij het opstellen van de jaarrekening 2010, maar dat de accountant in verband met de nasleep van de in 3.2 bedoelde transacties veel extra uitzoekwerk heeft en stuit op (afschrijvings-)problemen. Dit leidt tot vertraging.
3.14 De Ondernemingskamer stelt vast dat met betrekking tot zowel de jaarrekening over 2009 als die over 2010 wettelijke termijnen zijn geschonden. Op grond van de, door Campanula niet weersproken en naar het oordeel van de Ondernemingskamer bevredigende verklaring van verweersters daaromtrent, beschouwt de Ondernemingskamer die schendingen als incidenten, voortvloeiend uit de bijzondere omstandigheden waarin HSG zich bevond na de meergenoemde acquisities. Ze zijn onvoldoende om twijfel aan het beleid van HSG en/of HSV op te leveren.
3.15 Dat het onjuist was om de van een volmacht voorziene advocaat van Campanula niet toe te laten tot de vergadering van 1 april 2011, wordt door verweersters onderschreven. Sinds 22 juli 2011 wordt de advocaat van Campanula weer tot de vergaderingen toegelaten, zo hebben verweersters onweersproken aangevoerd. Waar het een eenmalige afwijking van de wettelijke voorschriften betrof, is de gebeurtenis van 1 april 2011 naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet voldoende om te leiden tot twijfel aan een juist beleid van HSG en/of HSV.
3.16 Ter terechtzitting heeft Campanula ter illustratie van de vierde grond met een beroep op de in 2.20 vermelde brieven van 30 juni en 6 juli 2011 nog gesteld dat het bestuur van HSG en van STAK hebben geprobeerd de notulen van de vergadering van 29 december 2010 op het punt van de decharge aan te passen, nadat was besloten om Hein H.M. en Cas aansprakelijk te stellen.
3.17 In het midden kan blijven - partijen lijken het daarover niet eens - of op 29 december 2010 een besluit tot decharge is genomen. Want wat er van deze klacht zij, Campanula is er niet mee gebaat. Immers, uit het in deze zaak verhandelde blijkt dat het onderwerp van de decharge in de vergadering van 22 juli 2011 is besproken in het licht van voortschrijdend inzicht ten aanzien van de in 3.2 vermelde transacties. Bezwaarlijk kan worden aangenomen, dat een besluit van een vergadering tot decharge van een bestuurder of commissaris mede betrekking heeft op gedragingen van die bestuurder of commissaris, die de vergadering ten tijde van het besluit niet kende. Daarom valt ook niet in te zien dat zo’n besluit, na ontdekking door de vergadering van bepaalde gedragingen van functionarissen, niet ter discussie gesteld zou kunnen worden.
3.18 Verder heeft Campanula nog gesteld dat HSG in december 2008 een volgens Campanula nadelige kredietovereenkomst met Fortis Bank heeft gesloten, waarbij statutaire goedkeuringsvoorschriften wellicht niet in acht zijn genomen. Niet alleen is deze stelling door Campanula niet voldoende toegelicht en (feitelijk) gestaafd, maar ook heeft zij geen betrekking op het tijdvak waarover volgens de stellingen van Campanula aan een juist beleid van HSG en HSV getwijfeld moet worden. De stelling is daarom niet met succes aan het verzoek ten grondslag gelegd.
3.19 Campanula heeft ook nog betoogd dat H. Schilder Vastgoed IV B.V., een (directe) dochtervennootschap van HSG, een lucratief project, aangeduid met Julianapark, wil afstoten. Dit betoog leidt evenmin tot toewijzing van het verzoek, reeds omdat Campanula niet heeft toegelicht op welke wijze de (voorgenomen) verkoop van dit project twijfel aan een juist beleid van HSG en HSV oplevert. De enkele omstandigheid dat Campanula een andere beslissing ten aanzien van het project voorstaat is - mede gegeven de omstandigheid dat die beslissing in beginsel is voorbehouden aan het bestuur van de desbetreffende vennootschap - daarvoor onvoldoende.
3.20 Voorts heeft Campanula er op gewezen dat Gerrit op 1 april 2011 als bestuurder is teruggetreden en dat sindsdien de commissarissen Duin en Albert het bestuur op zich genomen hebben, hetgeen slechts een noodoplossing is, aldus Campanula. Ook dit leidt niet tot het oordeel dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen, reeds omdat inmiddels met ingang van 28 september 2011 is voorzien in het bestuur van HSG met de benoeming van Albert tot bestuurder.
3.21 Ter terechtzitting heeft Campanula nog gesteld dat de huidige bestuurder en de huidige commissarissen niet geschikt zijn voor hun functie. Daargelaten dat deze grond voor het eerst bij pleidooi naar voren is gebracht, heeft Campanula haar stelling onvoldoende toegelicht. Ongeschiktheid als bestuurder vloeit immers niet zonder meer voort uit eerdere betrokkenheid bij HSG als commissaris, noch uit het zich laten bijstaan door een adviseur, en evenmin uit het ontbreken van bepaalde opleidingen. Ook voor de commissarissen geldt dat het ontbreken van geschiktheid niet zonder meer kan worden afgeleid uit de opleiding en werkervaring van de betrokken functionarissen.
3.22 Ten slotte heeft Campanula ter terechtzitting zorgen geuit over de financiële situatie van HSG en de met haar verbonden vennootschappen. Ook deze zorgen had zij niet eerder aan haar verzoek ten grondslag gelegd. Haar stellingen hebben deels betrekking op de noodzaak het eigen vermogen te versterken. Dat thema is hiervoor al aan de orde geweest. Voor zover Campanula heeft geklaagd dat de financiële gegevens van HSG en haar (klein-) dochtervennootschappen haar niet bekend zijn bij gebreke aan de jaarrekening 2010, kunnen die stellingen, in het licht van hetgeen hiervoor ter zake van die jaarrekening is overwogen, onbesproken blijven. Het door Campanula nog onder de aandacht gebrachte feit dat de werkelijke solvabiliteit afwijkt van de door de banken geëiste solvabiliteit levert, wat daar ook van zij, op zichzelf niet zodanige twijfel aan een juist beleid op dat een onderzoek naar dat beleid geïndiceerd is.
3.23 Uit het voorgaande volgt dat niet aannemelijk is geworden dat Campanula op een structurele basis niet naar behoren van informatie aan gaande HSG en HSV wordt voorzien of dat bij de vennootschappen sprake is van een ongeoorloofde belangenvermenging.
3.24 Ook voor het overige leiden de stellingen van Campanula noch afzonderlijk, noch in onderlinge samenhang beschouwd, tot het oordeel dat sprake is van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid van HSG en/of HSV. Het verzoek tot het gelasten van een onderzoek zal dan ook worden afgewezen. Het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen dient daarom ook te worden afgewezen.
3.25 De Ondernemingskamer zal Campanula, als de in het ongelijk gestelde partij, verwijzen in de kosten van het geding.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
wijst het verzoek van Campanula II B.V., gevestigd te Volendam, af;
veroordeelt Campanula II B.V. in de kosten van het geding, deze aan de zijde van Hein Schilder Groep B.V. en Holding Schilder Volendam B.V., beide gevestigd te Volendam, tezamen tot op heden begroot op € 3.331,-- ;
verklaart deze beschikking voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, voorzitter, mr. E.F. Faase en mr. A.C. Faber, raadsheren, E.R. Bunt en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 27 december 2011.
De voorzitter is buiten staat deze beschikking mede te ondertekenen.