Uitspraak
zaaknummer 200.085.379/01
8 november 2011
GERECHTSHOF AMSTERDAM EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[ appellant ],
wonend te [ plaatsnaam ],
APPELLANT,
advocaat: mr. R.D.A. van Boom te Utrecht,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MYKONOS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. L.M. van den Ende te Purmerend.
Partijen worden hierna [ appellant ] en Mykonos genoemd.
1. Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 18 maart 2011 is [ appellant ] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 21 december 2010, met kenmerk 1145302 CV 10-13565 gewezen tussen hem als eiser in conventie/verweerder in reconventie en Mykonos als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie.
[ appellant ] heeft bij memorie één grief aangevoerd, enige producties in het geding gebracht en, onder verwijzing naar de appeldagvaarding, geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vordering in conventie zal toewijzen en de vordering in reconventie zal afwijzen, met veroordeling van Mykonos in de kosten van beide instanties.
Mykonos heeft bij memorie de grief bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [ appellant ] in de kosten van het hoger beroep.
[ appellant ] en Mykonos hebben hun zaak ter terechtzitting van 27 september 2011 doen bepleiten door mr. M.J. Hoogendoorn, advocaat te Utrecht, respectievelijk mr. Van den Ende voornoemd. Mr. Hoogendoorn heeft gepleit aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
Ten slotte is gevraagd arrest te wijzen.
2. Feiten
De kantonrechter heeft in het in deze zaak gewezen tussen¬vonnis van 31 augustus 2010 onder 1.1 tot en met 1.6 een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
3. Behandeling van het hoger beroep
3.1 Het gaat in deze zaak, voor zover in hoger beroep van belang, om het volgende.
[ appellant ] is op 16 april 2007 bij Mykonos, die een Grieks restaurant in [ stad ] exploiteert, in dienst getreden als keuken¬mede¬werker, aanvankelijk voor bepaalde tijd, later voor onbepaalde tijd. Op 2 januari 2010 heeft Mykonos [ appellant ] op staande voet ontslagen. De daarbij gegeven reden voor ontslag is dat [ appellant ] zich toen zowel lichamelijk als mondeling bedreigend heeft opgesteld tegenover [ medewerker 1 ] , hetgeen resulteerde in een vechtpartij. [ medewerker 1 ] was (en is) bedrijfs¬leidster van het restaurant.
3.2 [ appellant ] heeft bij inleidende dagvaarding gevorderd dat het ontslag op staande voet nietig wordt verklaard en dat Mykonos wordt veroordeeld tot doorbetaling van het loon en verdere emolumenten tot het einde van de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente en met veroordeling van Mykonos in de kosten van het geding. Mykonos heeft in reconventie, kort gezegd, gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat het gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is en dat [ appellant ] wordt veroordeeld tot betaling van de in artikel 7:677 lid 4 juncto artikel 7:680 lid 1 BW bedoelde gefixeerde schadevergoeding van € 3.169.64 bruto, met veroordeling van [ appellant ] in de kosten van het geding in reconventie.
3.3 De kantonrechter heeft Mykonos bij voornoemd tussenvonnis, kort gezegd, toegelaten tot het leveren van bewijs van de door haar gestelde toedracht van het incident op 2 januari 2010. Mykonos heeft vervolgens getuigen doen horen, te weten [ appellant ], [ medewerker 1 ], [ medewerker 2 ], [ medewerker 3 ], [ medewerker 4 ] en [ medewerker 5 ]. Bij het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat Mykonos het bewijs heeft geleverd. Zij heeft de vordering in conventie afgewezen, de vordering in reconventie toegewezen en in conventie en in reconventie de proceskosten gecompenseerd.
3.4 Met de grief in hoger beroep heeft [ appellant ] de bewijswaardering door de kantonrechter aan de orde gesteld. [ appellant ] heeft, samengevat, aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte meer gewicht heeft toegekend aan de onder ede afgelegde verklaringen van de, bij Mykonos werkzame, getuigen dan aan die van [ appellant ]. De verklaringen van de (vijf) andere getuigen zijn volgens [ appellant ] niet consistent met het overige bewijs, terwijl zijn eigen getuigenverklaring wordt gesteund door objectief verifieerbaar bewijs, te weten foto’s, die in de nacht van 2 op 3 januari 2010 om 00.53 uur, 01.00 uur en 05.04 uur in een pasfotocabine zijn gemaakt, alsmede zijn aangifte van mishandeling door [ medewerker 1 ].
3.5 De door [ appellant ] in fotokopie overgelegde foto’s
- waarvan de originelen zijn getoond bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep – kunnen echter niet, zoals [ appellant ] meent, worden aangemerkt als ‘objectief verifieerbaar bewijs’. Deze foto’s zijn immers, zoals [ appellant ] stelt, door hemzelf in een pasfotocabine gemaakt. Nog daargelaten de vraag of daarop daadwerkelijk de door [ appellant ] gestelde verwondingen zijn te zien, is door de wijze van totstandkoming van deze foto’s niet afdoende gewaarborgd dat deze een getrouwe weergave zijn van gevolgen van het incident op 2 januari 2010.
3.6 Uit het door [ appellant ] in eerste aanleg in het geding gebrachte proces-verbaal van politie kan niet meer worden afgeleid dan dat [ appellant ] op 4 januari 2010 aangifte heeft gedaan van mishandeling door [ medewerker 1 ] op 2 januari 2010. [ appellant ] heeft overigens niet bestreden dat het openbaar ministerie heeft afgezien van vervolging van [ medewerker 1 ] wegens onvoldoende bewijs en dat het daartegen door [ appellant ] gedane beklag door dit hof ongegrond is verklaard.
3.7 Het hof is met de kantonrechter, die de getuigen onder ede heeft gehoord, van oordeel dat Mykonos is geslaagd in het leveren van het bewijs van haar stellingen. Daartoe is het volgende redengevend.
3.8 Mede gelet op de getuigenverklaring van [ appellant ] staat vast dat in de avond van 2 januari 2010 tussen hem en bedrijfsleidster [ medewerker 1 ] een woordenwisseling is ontstaan over de hygiëne in de keuken van het restaurant. De kantonrechter heeft naar aanleiding van de bewijslevering door Mykonos onder meer geoordeeld dat [ appellant ], in reactie op een redelijke aanwijzing van [ medewerker 1 ], woedend is geworden en [ medewerker 1 ] heeft uitgescholden, waarbij [ appellant ] intimiderend dicht op [ medewerker 1 ] is gaan staan terwijl zij in een hoek stond, alsmede dat [ medewerker 1 ] [ appellant ] heeft gewaarschuwd en hem uiteindelijk van zich heeft afgeduwd. [ appellant ] is tegen dit oordeel, dat is gebaseerd op de getuigenverklaringen van [ medewerker 1 ], [ medewerker 3 ] en [ medewerker 2 ], in hoger beroep niet gemotiveerd opgekomen. [ appellant ] heeft zich in hoger beroep vooral gekeerd tegen het oordeel van de kantonrechter dat [ appellant ] en niet [ medewerker 1 ] de eerste klap heeft uitgedeeld. Het hof constateert dat ook dit oordeel van de kantonrechter steun vindt in de getuigenverklaringen van [ medewerker 1 ], [ medewerker 3 ] en [ medewerker 2 ] en dat [ appellant ] dat op zichzelf niet bestrijdt. Met zijn stellingen in hoger beroep bestrijdt [ appellant ] uitsluitend de geloofwaardigheid van deze getuigen¬verklaringen.
3.9 Anders dan [ appellant ] meent, kan aan het oordeel van de kantonrechter niet afdoen dat [ medewerker 3 ] de partner is van [ medewerker 1 ] en evenmin dat [ medewerker 1 ], [ medewerker 3 ], [ medewerker 2 ], [ medewerker 4 ] en
[ medewerker 5 ] werknemers zijn van Mykonos. Deze omstandigheden dienen bij de waardering van de getuigenverklaringen in aanmerking te worden genomen, maar zijn op zichzelf niet voldoende om de geloofwaardigheid van de onder ede afgelegde verklaringen in twijfel te trekken. Het hof is van oordeel dat niet is gebleken van feiten of omstandigheden die een dergelijke twijfel rechtvaardigen.
3.10 [ appellant ] kan in dit verband niet worden gevolgd in zijn stelling dat de verklaringen van deze getuigen op elkaar zijn afgestemd. Het door de kantonrechter opgemaakte proces-verbaal van getuigen¬verhoor biedt daarvoor geen aanknopings¬punten. De door [ appellant ] gestelde inconsis¬tenties tussen de onder ede afgelegde getuigen¬verklaringen onderling en tussen deze verklaringen enerzijds en eerdere (schriftelijke, respectieve¬lijk bij de politie afgelegde) verklaringen anderzijds zijn, naar het oordeel van het hof, van ondergeschikte betekenis en doen daarom geen afbreuk aan de geloofwaardigheid van de door deze getuigen ten overstaan van de kantonrechter onder ede afgelegde verklaringen. Het hof acht bij de waardering van het bewijs evenmin van belang dat [ medewerker 1 ] geen aangifte heeft gedaan tegen [ appellant ].
3.11 De geloofwaardigheid van de onder ede afgelegde verklaringen wordt ten slotte ook niet aangetast door het transcript van een telefoongesprek tussen [ appellant ] en [ medewerker 3 ]. Indien er vanuit wordt gegaan dat dit transcript een juiste weergave is van de inhoud van dit telefoongesprek – hetgeen Mykonos heeft betwist – dan blijkt daaruit niet meer dan dat [ medewerker 3 ] in dat telefoongesprek heeft gezegd ‘ja, dat heb ik gezien (dat [ medewerker 1 ] je sloeg)’. Hieruit kan niet worden afgeleid in welk stadium van het gerezen conflict [ medewerker 1 ] [ appellant ] zou hebben geslagen. De onder ede afgelegde getuigenverklaringen van [ medewerker 1 ], [ medewerker 3 ] en [ medewerker 2 ] laten, anders dan [ appellant ] kennelijk meent, de mogelijkheid open dat [ medewerker 1 ] [ appellant ] heeft geslagen, nadat [ appellant ] haar in haar gezicht had geslagen. Zo heeft [ medewerker 2 ] verklaard dat het nadat [ appellant ] [ medewerker 1 ] had geslagen rommelig werd en dat zij elkaar over en weer duwden en daarbij slaande bewegingen maakten. De door [ appellant ] aangehaalde verklaring van [ medewerker 3 ] dat er ‘toen niet meer [is] geslagen’, ziet niet op de gebeurtenissen in het restaurant, maar op een latere ‘schermutseling’ tussen [ appellant ] en [ medewerker 1 ], die plaatsvond op straat.
3.12 Gelet op de overwegingen 3.5 tot en met 3.11, in onderling verband en samenhang bezien, onderschrijft het hof de waardering van het bewijs door de kantonrechter. Mykonos heeft bewijs geleverd van de door haar gegeven reden voor het ontslag op staande voet, te weten dat [ appellant ] zich zowel lichamelijk als mondeling bedreigend heeft opgesteld tegenover [ medewerker 1 ], hetgeen resulteerde in een vechtpartij. [ appellant ] is ook in hoger beroep niet geslaagd in het ontzenuwen van dat bewijs. Niet ter discussie staat dat de feiten, zoals deze na bewijslevering zijn komen vast te staan, een gegronde reden zijn voor een ontslag op staande voet.
3.13 [ appellant ] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden. Voor zover [ appellant ] heeft beoogd in hoger beroep bewijs aan te bieden, wordt dat bewijsaanbod als niet ter zake dienend gepasseerd.
3.14 Het voorgaande betekent dat de grief faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en [ appellant ] dient de kosten van het hoger beroep te dragen.
4. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt [ appellant ] in de kosten van het hoger beroep, tot heden aan de zijde van Mykonos begroot op € 649,= aan verschotten en op € 2.682,= aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskosten¬veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C. Uriot, R.J.M. Smit en J.F.M. Strijbos en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 november 2011.