Uitspraak
zaaknummer 200.059.599/01
4 oktober 2011
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE JACHTHOORN BEHEER B.V.,
gevestigd te Apeldoorn ,
2. [ Appellant 2 ] ,
wonende te [ plaatsnaam ],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [ X ] B.V.,
gevestigd te Harderwijk,
4. [ Appellant 4 ],
wonende te [ plaatsnaam ],
5. [ Appellante 5 ],
wonende te [ plaatsnaam ] ,
6. [ Appellante 6 ],
wonende te [ plaatsnaam ],
7. [ Appellante 7 ],
wonende te [ plaatsnaam ],
8. [ Appellant 8 ],
wonende te [ plaatsnaam ],
9. [ Appellant 9 ],
wonende te [ plaatsnaam ],
APPELLANTEN in principaal hoger beroep,
GEÏNTIMEERDEN in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. L.M. Graal te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AEGIS MEDIA NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE in principaal hoger beroep,
APPELLANTE in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. G.C. Endedijk te Amsterdam.
Partijen worden hierna [ appellanten ] en Aegis genoemd.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Het hof heeft in deze zaak op 9 november 2010 een tussenarrest gewezen, waarbij een incidentele vordering van Aegis werd afgewezen. Voor het eerdere verloop van het geding in hoger beroep wordt naar dat arrest (verder: het tussenarrest) verwezen.
Vervolgens heeft Aegis bij memorie de grieven van [ appellanten ] bestreden, harerzijds in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep twee grieven aangevoerd en geconcludeerd, samengevat, tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met verwijzing van [ appellanten ] in de kosten van het principaal hoger beroep en van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.
Hierop hebben [ appellanten ] de grieven van Aegis in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep bestreden en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, tot verwerping van dat beroep, met verwijzing van Aegis in de kosten ervan, uitvoerbaar bij voorraad.
Partijen hebben hun zaak op 28 juni 2011 voor het hof aan de hand van overgelegde pleitnotities door hun genoemde advocaten doen bepleiten. Bij die gelegenheid hebben [ appellanten ] bij akte hun eis gewijzigd en nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte hebben partijen wederom arrest gevraagd.
2. De feiten
De rechtbank heeft in de overwegingen 2.1 tot en met 2.11 van het bestreden vonnis een aantal feiten vastgesteld. Uit de toelich-ting op grief 1 in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep valt, mede gezien het gestelde onder 35 van de memorie van antwoord/ grieven van Aegis, op te maken dat Aegis de juistheid van de onder 2.5 en 2.6 vastgestelde feiten betwist. Het hof zal daarop onder 3.3.4 terugkomen. De overige feiten zijn niet in geschil, zodat het hof daarvan zal uitgaan.
3. De beoordeling
3.1. Voor een (beknopte) weergave van het geschil verwijst het hof naar de overwegingen 2.1 tot en met 2.5 van het tussenarrest. Tot goed begrip voegt het hof hieraan toe dat de daar bedoelde creditfactuur is gedateerd op 19 augustus 2003 en een bedrag beloopt van € 288.755,03 exclusief BTW en € 343.618,49 inclusief BTW.
3.2. Hoewel Aegis het incidenteel hoger beroep heeft ingesteld onder de voorwaarde dat het hof “zou menen dat de door [ appellanten ] voorgestelde principale grieven kunnen slagen”, ziet het hof aanleiding eerst de incidentele grieven te bespreken.
3.3.1. Grief 1 in incidenteel hoger beroep houdt, naar het hof uit de toelichting daarbij, bezien in verband met het gestelde onder 35 van de memorie van antwoord/grieven, begrijpt, het volgende in. De rechtbank heeft in overweging 4.4 van het bestreden vonnis ten onrechte geoordeeld dat Aegis onvoldoende onderbouwd heeft betwist dat AstraZeneca aan Medialand een voorschot heeft betaald en is daarbij ten onrechte uitgegaan van de e-mails als vermeld onder 2.5 en 2.6 van het bestreden vonnis.
3.3.2. Tussen partijen staat op grond van de in de overwegingen 2.9 tot en 2.11 van het bestreden vonnis weergegeven e-mailwisse-ling tussen [ Z ] en [ Y ] in 2005/2006 vast dat zij van de realiteit van de door Medialand aan AstraZeneca verzonden creditnota van 19 augustus 2003 uitgingen en zijn overeengekomen dat Aegis, kort gezegd, het daarmee gemoeide bedrag aan de verkopers van Medialand zou betalen, als AstraZeneca daarop geen aanspraak meer zou kunnen maken. De geldigheid van deze overeen-komst heeft Aegis (in dit geding) niet ter discussie gesteld.
3.3.3. Bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft de advocaat van Aegis, voorts, opgemerkt:
“8. Waar het natuurlijk om gaat is dat als zou moeten worden vastgesteld dat AstraZeneca geen enkele aanspraak meer op enig bedrag kan maken, er een betalingsverplichting van Aegis jegens (lees:) [ appellanten ] in beeld komt (...)
10. Mijn cliënte wil niets liever dan afwikkelen. Het geld waar in deze zaak over wordt gesproken brandt cliënte min of meer in de zak (...). Het bedrag is niet van haar, hetgeen vaststaat. Het bedrag komt hetzij (...) toe aan (lees:) [ appellanten ], hetzij aan een derde partij, AstraZeneca (...)
18. Het enige dat dus bekend is, is de aangetroffen creditnota. De veronderstelling van (lees:) [ appellanten ], dat daarmee dus ook duidelijk moet zijn geweest dat er een voorschot werd betaald, is niet juist. Dat er een creditnota is, betekent immers niet dat er ook een voorschot was betaald. Aan creditering kunnen ook andere redenen ten grondslag liggen. De creditnota is niet anders dan een bewijs van schuld, van Medialand/Vizeum aan AstraZeneca, en zegt niets over de grondslag van die schuld”.
Waar Aegis aldus uitgaat zowel van de juistheid van de creditfactuur als van (de geldigheid van) de in 2005/2006 gesloten overeenkomst, is niet relevant of AstraZeneca destijds een voorschot aan Medialand heeft betaald en kan dit in het midden blijven. Voor zover de grief het bestaan van dat voorschot betwist, faalt hij dus bij gebrek aan belang.
3.3.4. Voorts is het hof - met de rechtbank (overweging 4.4) - van oordeel dat Aegis het bestaan van de in de overwegingen 2.5 en 2.6 van het bestreden vonnis weergegeven e-mailberichten niet voldoende gemotiveerd heeft weersproken. Met de stellingen dat het “lijkt” dat AstraZeneca “van deze berichten in het geheel geen kennis heeft”, dat AstraZeneca “van de e-mailberichten geen weet” heeft, dat AstraZeneca deze berichten ten tijde van de comparitie van partijen in eerste aanleg (op 3 juni 2009) “niet kon thuisbrengen” en dat er geen bewijs is van daadwerkelijke verzending van de berichten, worden bestaan en inhoud van die berichten onvoldoende stellig en gemotiveerd betwist. De stelling dat sprake is van plak- en knipwerk wordt niet toegelicht en de juistheid daarvan is niet gebleken. Bovendien heeft Aegis de bij de genoemde comparitie overgelegde schriftelijke verklaring van [ Z ] van 12 mei 2009 niet betwist. In deze verklaring citeert [ Z ] de onderhavige e-mailberichten en geeft hij aan dat de gang van zaken rondom de facturering van AstraZeneca in 2003 aan de hand van die e-mails bij hem weer is gaan leven. Ook in zoverre faalt de grief dus.
3.4.2. Ook deze grief faalt. Bij gebreke van indicaties van het tegendeel, moet uit de onder 3.3.4 bedoelde e-mailberichten worden afgeleid dat de creditering van AstraZeneca door Medialand (op 19 augustus 2003) is overeengekomen. Aldus is de vordering van AstraZeneca op grond van de creditnota er een tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst en niet een uit onverschuldigde betaling, ook al zou – wat niet vaststaat - de bedoeling van de betrokken partijen zijn geweest door AstraZeneca betaalde voorschotten te restitueren. De rechtbank heeft derhalve terecht art. 3:307 BW Pro toegepast.
3.5.1. De grieven in principaal hoger beroep kunnen gezamenlijk worden besproken, omdat zij alle betogen dat de rechtbank in overweging 4.6 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat de vordering van AstraZeneca op Medialand niet is verjaard.
3.5.2. Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat, zoals in het voorgaande is overwogen, de creditnota voortvloeit uit een (op
19 augustus 2003) gesloten overeenkomst. Bij die stand van zaken valt, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, niet in te zien waarom de desbetreffende vordering van AstraZeneca op Medialand (pas) opeisbaar zou worden na ontvangst door AstraZeneca van die creditnota (op 18 november 2008). Terecht betogen [ appellanten ] in dit verband, zakelijk, dat de verzonden creditfactuur niet meer is dan de bevestiging van een reeds bestaande schuld, iets wat Aegis overigens onder 18 van haar pleitnota, als onder 3.3.3 geciteerd, zelf ook opmerkt.
3.5.3. Volgens [ appellanten ] (memorie van grieven, sub 33-36) werd de vordering van AstraZeneca uit hoofde van de credit-nota opeisbaar op het moment dat AstraZeneca een aantal nieuwe haar door Medialand verzonden facturen voldeed. Dit heeft, naar [ appellanten ] onweersproken hebben gesteld, plaatsgevonden (t.a.p., sub 36)
“op enig moment kort na 19 augustus 2003 (...), in ieder geval op een dusdanig moment dat er op 6 januari 2010 (de datum van het vonnis) vanuit moet worden gegaan dat de vordering van AstraZeneca verjaard was”.
3.5.4. De vordering van AstraZeneca op Medialand is dus verjaard. Hieruit volgt dat de onderhavige grieven gegrond zijn.
3.6. Thans dient te worden besproken wat de gevolgen zijn van het slagen van de grieven in principaal hoger beroep.
3.7. Voor zover Aegis (terecht) betwist dat [ Y ] ten tijde van de in 2005/2006 met Aegis gesloten overeenkomst bevoegd was de andere voormalige aandeelhouders van Medialand te vertegenwoor-digen, merkt het hof op dat in het feit dat niet alleen [ Y ] (via [ DE JACHTHOORN BEHEER B.V. ]), maar ook de andere appellanten in het principaal hoger beroep thans nakoming van de door [ Y ] mede namens hen met Aegis gesloten overeenkomst vorderen een bekrachtiging in de zin van art. 3:69 BW Pro moet worden gezien. Dit verweer gaat dus niet op.
3.8. Wat er zij van de vraag of de in 2005/2006 gesloten overeenkomst, zoals Aegis stelt en [ appellanten ] betwisten, inhield dat [ appellanten ] daaraan pas rechten konden ontlenen, indien vaststond dat AstraZeneca op geen enkele wijze meer aanspraak kon maken op het met de creditnota gemoeide bedrag, dus ook niet door zich in de toekomst op verrekening te beroepen, Aegis heeft onvoldoende gemotiveerd en concreet aangevoerd dat AstraZeneca op dit bedrag nog met succes aanspraak zal kunnen maken, in het bijzonder zich op verrekening zal kunnen beroepen. Het hof gaat dan ook aan de desbetreffende stelling van Aegis voorbij.
3.9.1. [ appellanten ] hebben hun eis bij pleidooi in hoger beroep gewijzigd en wel aldus dat zij thans betaling van (in totaal) het met de creditnota gemoeide bedrag inclusief BTW, derhalve, afgerond, € 343.618,= vorderen. Aangezien Aegis niet alleen geen bezwaar tegen deze eiswijziging heeft gemaakt maar er ook inhoudelijk op is ingegaan, zal het hof van de gewijzigde eis uitgaan.
3.9.2. Naar het oordeel van het hof is Aegis niet gehouden [ appellanten ] het BTW-bestanddeel van de creditnota te voldoen. Daartoe wordt het volgende overwogen.
3.9.3. [ appellanten ] hebben bij inleidende dagvaarding, sub 4, gesteld, zakelijk, dat de partijen bij de overeenkomst van 2005/2006 het oog hadden op een winst voor Medialand van € 288.755,=, indien AstraZeneca geen aanspraak zou maken op betaling van de creditnota. Deze winst zou hun alsdan ten goede komen bij wege van een verhoging van de koopprijs voor de verkochte aandelen in Medialand. Bij memorie van grieven, sub 3, hebben [ appellanten ] vervolgens met zoveel woorden gesteld dat in 2005/2006 werd overeengekomen dat bij verjaring van de creditnota een bedrag van € 288.755,03 netto aan hen zou toevallen. Tegen deze achtergrond hebben [ appellanten ], hun zeer late eiswijziging in aanmerking genomen, onvoldoende toegelicht dat en waarom de overeenkomst van 2005/2006, die op dit punt geen duidelijkheid schept, inhoudt dat ook het BTW-bestanddeel van de creditnota door Aegis aan hen zou moeten worden voldaan. Het (enkele) feit dat Aegis, zoals [ appellanten ] bij pleidooi (onder verwijzing naar een door hen bij die gelegenheid overgelegde e-mail van [ A ] van 5 april 2011) hebben gesteld, de met die creditnota gemoeide BTW niet aan de fiscus heeft afgedragen en ook niet meer zal kunnen afdragen is daartoe onvoldoende. Het hof gaat er derhalve van uit dat de overeenkomst van 2005/2006 (slechts) ziet op een bedrag van € 288.755,03.
3.10. In haar conclusie van antwoord (sub 39 en 40) heeft Aegis de woorden “net of tax” in de overeenkomst van 2005/2006 aldus uitgelegd dat daarmee wordt gedoeld op vennootschapsbelasting. Zij verbond daaraan een aantal gevolgen. Voormeld verweer heeft Aegis evenwel kennelijk prijsgegeven doordat zij bij pleidooi in hoger beroep heeft betoogd dat de desbetreffende woorden zien op BTW (zie haar pleitnota, sub 8).
3.11. De overeenkomst van 2005/2006 houdt in, zakelijk weergegeven, dat de creditnota aan de activa van Medialand per
30 juni 2003 zou worden toegevoegd en, vermeerderd met rente, aan [ appellanten ] zou worden uitbetaald. Anders dan [ appellanten ] betogen volgt daaruit niet dat de bedoelde rente vanaf 30 juni 2003 verschuldigd is. Omdat het tijdstip per wanneer rente verschuldigd is door die overeenkomst niet wordt geregeld, is de in art. 6:81 e.v. BW neergelegde regeling toepasselijk. Tussen partijen staat vast dat [ appellanten ] “in augustus 2008” aanspraak hebben gemaakt op betaling van het onderhavige bedrag en dat Aegis dat toen (ten onrechte) heeft geweigerd. Om die reden zal het hof de in art. 6:119 BW Pro bedoelde wettelijke rente toewijzen vanaf 1 september 2008. [ appellanten ] hebben onvoldoende aangevoerd om te kunnen oordelen dat de in art. 6:119a BW bedoelde handelsrente toewijsbaar is.
3.12. Aegis heeft niet gesteld - en evenmin is gebleken - dat er nog andere rechthebbenden zijn op (een deel van) het onderhavige bedrag dan [ appellanten ] Voorts hebben [ appellanten ] gezamenlijk een vordering ingesteld tot het totaal van het door Aegis verschuldigde bedrag. Bij die stand van zaken ziet het hof geen aanleiding [ appellanten ] te gelasten meer duidelijkheid te geven ten aanzien van de door hen voorgestelde pro rata verdeling. Het hof gaat ervan uit dat de door [ appellanten ] gevorderde verdeling van het door Aegis verschuldigde totaalbedrag, die cijfermatig verder niet is betwist, juist is.
4. Slotsom
4.1. De grieven in het principaal hoger beroep treffen doel en leiden ertoe dat de vordering, onder vernietiging van het bestreden vonnis en afwijzing van het meer of anders gevorderde, zal worden toegewezen als na te melden. Het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep is ongegrond.
4.2. Aegis zal, als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van de eerste aanleg, de incidentele vordering en het principaal hoger beroep. Ten aanzien van het incidenteel hoger beroep zal geen kostenveroordeling worden uitgesproken, omdat Aegis geen ander dictum wenste.
5. De beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis en, opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Aegis tot betaling van:
- € 193.465,= (eenhonderddrieënnegentigduizendvierhonderdvijf-enzestig euro) aan DE JACHTHOORN BEHEER B.V.,
- € 11.550,= (elfduizendvijfhonderdvijftig euro) aan [ Appellant 2 ],
- € 34.650,= (vierendertigduizendzeshonderdvijftig euro) aan [ X ] B.V.,
- € 28.875,= (achtentwintigduizendachthonderdvijfenzeventig euro) aan [ Appellant 4 ],
- € 2.887,= (tweeduizendachthonderdzevenentachtig euro) aan [ Appellante 5 ],
- € 2.887,= (tweeduizendachthonderdzevenentachtig euro) aan [ Appellante 6 ],
- € 5.775,= (vijfduizendzevenhonderdvijfenzeventig euro) aan [ Appellante 7 ],
- € 5.775,= (vijfduizendzevenhonderdvijfenzeventig euro) aan [ Appellant 8 ] en
- € 2.887,= (tweeduizendachthonderdzevenentachtig euro) aan [ Appellant 9 ],
telkens te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro vanaf 1 september 2008 tot de dag der voldoening;
verwijst Aegis in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [ appellanten ] gevallen en tot op heden begroot op € 4.869,44 wegens verschotten en € 4.000,= wegens salaris van de advocaat;
verwijst Aegis in de kosten van het incident in hoger beroep, aan de zijde van [ appellanten ] gevallen en begroot op € 1.341,= wegens salaris van de advocaat;
verwijst Aegis in de kosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van [ appellanten ] gevallen en tot op heden begroot op € 6.277,93 wegens verschotten en € 9.789,= wegens salaris van de advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, R.J.M. Smit en D. Kingma, en is in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2011 door de rolraadsheer.