ECLI:NL:GHAMS:2011:BU7787

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

[ appellant sub 1] ,

de vennootschap naar Frans recht S.A.R.L. HARAS DE HUS,

wonend, respectievelijk gevestigd te [woonplaats] , Frankrijk,

APPELLANTEN,

advocaat:
mr. B.J.H. Cranste Amsterdam,

t e g e n

de naamloze vennootschap ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

GEÏNTIMEERDE,

advocaat:
mr. C.M. Harmsente Amsterdam.

De partijen worden hierna wederom aangeduid als [ appellant sub 1] , Haras de Hus of gezamenlijk [appellanten] , respectievelijk ING.

1.Voortzetting van het geding in hoger beroep

1.1

Voor het verloop van het geding tot 13 oktober 2009 verwijst het hof naar het op die datum uitgesproken tussenarrest.

1.2

Op 9 maart 2010, 25 mei 2010, 17 augustus 2010 heeft de bij het tussenarrest benoemde raadsheer-commissaris door [appellanten] voorgedragen getuigen gehoord. Vervolgens heeft de raadsheer-commissaris op 1 november 2010 en 17 november 2010 door ING voorgedragen getuigen gehoord. De van deze verhoren opgemaakte processen-verbaal bevinden zich bij de gedingstukken.

1.3

[appellanten] hebben een memorie na enquete genomen, waarna ING een antwoordmemorie na enquete heeft genomen. Bij die gelegenheid heeft ING nog een productie in het geding gebracht, waarover [appellanten] zich bij akte hebben uitgelaten.

1.4

Ten slotte is wederom arrest gevraagd. Mr Römer, die in deze zaak als raadsheer-commissaris is opgetreden, is wegens het opnemen van werkzaamheden in een andere sector van dit hof niet in staat aan de verdere beoordeling deel te nemen.

2.Verdere beoordeling

2.1

Thans staat ter beoordeling of [appellanten] het bewijs hebben geleverd van hun (door ING betwiste) feitelijke stellingen die in het tussenarrest onder 4.6 aldus zijn weergegeven:

. Ten tijde van de veiling leed [paard] aan ernstige artrose en ontstekingen in het kniegewricht, alsmede aan peesontsteking, beide in het rechter voorbeen, ernstige kreupelheid ten gevolge hebbend, waaraan zij reeds geruime tijd werd behandeld.

. De symptomen van deze aandoeningen werden gemaskeerd door aan [paard] toegediende medicatie en door het gebruik van therapeutisch beslag.

. ING was ten tijde van de veiling van de sub a. en b. bedoelde omstandigheden op de hoogte.

. De wijze waarop [paard] tijdens de veiling is voorgesteld – tweemaal presentatie onder het zadel, met passage en galopwisselingen – heeft ernstige schade aan de gezondheid van het paard, te weten hoefbevangenheid, veroorzaakt.

. Het transport van [paard] naar Frankrijk heeft ernstige schade aan de gezondheid van het paard, te weten hoefbevangenheid, veroorzaakt.

. ING heeft ten tijde van de veiling de sub d. en e. bedoelde omstandigheden voorzien, althans redelijkerwijs behoren te voorzien, gelet op de sub a. bedoelde omstandigheden.

2.2

Het hof stelt voorop dat de inmiddels afgelegde verklaringen een misslag in de hierboven weergegeven samenvatting van de te bewijzen stellingen hebben blootgelegd: onder a. moet voor “kniegewricht” worden gelezen “kogelgewricht”.

2.3

Voorts heeft het hof in zijn tussenarrest (overweging 4.7) tot uitgangspunt genomen dat de wetenschap van de dierenarts [dierenarts A] (hierna: [dierenarts A] ) en de makelaar in / taxateur van paarden [A] (hierna: [A] ), die [paard] in opdracht van ING op 25 augustus 2005 bij Pferdeklinik Kerken hebben opgehaald, aan ING moet worden toegerekend. In verband met de hierboven onder c. en f. weergegeven stellingen komt derhalve groot belang toe aan de vraag wat [A] en [dierenarts A] omtrent de conditie van [paard] hebben kunnen waarnemen, en wat met name [dierenarts A] , als dierenarts, moet hebben begrepen omtrent de ernst en consequenties van de bij Pferdeklinik Kerken geconstateerde aandoeningen en toegepaste behandelingen.

2.3.1

In de afgelegde verklaringen en de (in verband met die verklaringen) in het geding gebrachte stukken vindt het hof geen enkele aanwijzing dat [paard] lijdende was aan, of bij Pferdeklinik Kerken is behandeld voor, artrose.

2.3.2

Toereikende aanwijzingen dat die behandeling betrekking had op (vermoedens van) een peesontsteking bevatten die verklaringen en gedingstukken evenmin. De aan Pferdeklinik Kerken verbonden dierenarts [dierenarts B] (hierna: [dierenarts B] ) heeft verklaard dat [paard] aldaar is behandeld voor – onder meer – een ontsteking van de peesschede. Uit de verklaringen van [dierenarts B] , van de dierenarts [dierenarts C] (hierna: [dierenarts C] ) en van diens – in contra-enquete gehoorde – collega [dierenarts A] , in onderling verband beschouwd, leidt het hof af dat er een duidelijk onderscheid is tussen een peesschedeontsteking en een peesontsteking, waarbij een peesschedeontsteking in veterinaire kring wordt beschouwd als een over het algemeen goed behandelbare aandoening. Aan de verklaring van [B] , voor zover inhoudend dat [paard] aan een “afschuwelijke aandoening” leed en in deze conditie nimmer onder het zadel bereden en voorgesteld had mogen worden, kent het hof in dit verband geen betekenis toe, aangezien deze getuige (zelf geen dierenarts) er blijkens zijn verklaring vanuit gaat dat “tendovaginitis” hetzelfde is als een peesontsteking, terwijl met de term in werkelijkheid wordt gedoeld (blijkens de verklaringen van de hiervoor genoemde dierenartsen) op een peesschedeontsteking.

2.3.3

Blijkens de verklaring van [dierenarts B] is in de loop van de behandeling bij Pferdeklinik Kerken ook waargenomen “een verdikking van het kogelringbandje (…) in de kogel rechtsvoor)”, alsmede een zwelling / te veel vocht in dat kogelgewricht. De dierenarts [dierenarts C] , opsteller van een door [appellanten] bij de gedingstukken gevoegd rapport, verklaarde als getuige dat hij op grond van de hem ter beschikking gestelde bescheiden, waaronder de rekeningen van Pferdeklinik Kerken, röntgenfoto’s en het hierna nog te noemen innamerapport van [dierenarts A] , kan vaststellen dat [paard] lijdende was aan “een ontstoken peesschede, waardoor een strictuur van het ligamentum annulare, ook wel genaamd kogeltunnelsyndroom of kootringbandsyndroom is ontstaan” en dat er “(b)ovendien […] sprake [was] van een ontsteking van het kogelgewricht”. Het in het tussenarrest onder 2, m. aangehaalde geschrift van dr. [dierenarts D] , dierenarts verbonden aan Pferdeklinik Kerken (hierna: [dierenarts D] ), houdt in dat [dierenarts D] bij het ophalen van [paard] met [dierenarts A] heeft besproken dat het dier bij Pferdeklinik Kerken werd behandeld voor “Entzündung von Sehnenscheide und Fesselgelenk”.

2.3.4

[dierenarts A] heeft ter zake van het overbrengen van [paard] van de Pferdeklinik Kerken naar Nederland een “innamerapport” opgesteld, dat zich bij de gedingstukken bevindt. Daarin heeft [dierenarts A] de mededelingen die hem ter plaatse door [dierenarts D] zijn gedaan (mede gelet op de verklaring die [dierenarts A] als getuige heeft afgelegd) samengevat als:

“(…) tendovaginitis + lig. Annulare strictuur (…), behandeld middellang corticopreparaat + hy-50 / stap + draf regime en koelen”.

2.3.5

Op grond van deze verklaringen en bescheiden moet als vaststaand worden aanvaard dat [paard] bij Pferdeklinik Kerken werd behandeld voor twee aandoeningen in het rechtervoorbeen die – zo leidt het hof uit die verklaringen af – in hoge mate met elkaar samenhingen, namelijk een peesschedeontsteking en een strictuur van het ligamentum annulare, en dat [dierenarts A] daarvan op de hoogte was, zodat ING geacht moet worden daarmee bekend te zijn geweest.

2.3.6

Voor zover daarnaast als vaststaand feit zou moeten worden beschouwd (in verband met de onder 2.3.3 bedoelde verklaring van [dierenarts C] , die spreekt over een “bovendien” aanwezige ontsteking) dat de strictuur van het ligamentum annulare niet de enige aandoening van/in/ter hoogte van het kogelgewricht vormde, hebben [appellanten] naar ’s hofs oordeel niet het bewijs geleverd dat [dierenarts A] daar nadrukkelijk op is gewezen, of dat hij dit heeft moeten begrijpen uit de rekeningen die hij bij Pferdeklinik Kerken heeft ingezien.

2.3.7

Daarbij neemt het hof in aanmerking dat, zoals ING onweersproken heeft gesteld, [dierenarts D] geen gehoor heeft gegeven aan [dierenarts A] ’s verzoek het medisch dossier betreffende [paard] en röntgenfoto’s af te geven. Nu als onweersproken vaststaat dat [dierenarts A] slechts mondeling door [dierenarts D] werd geïnformeerd, [dierenarts D] niet als getuige is gehoord, en [A] , de enige andere getuige die bij dit gesprek aanwezig is geweest, heeft verklaard dat [dierenarts D] (na aanvankelijke weigering enige informatie te geven) niet méér heeft gezegd dan dat het paard herstellende was van een peesschedeontsteking, kent het hof doorslaggevende betekenis toe aan het door [dierenarts A] opgestelde “innamerapport”. Het hof acht daarom niet bewezen dat aan [dierenarts A] andere aandoeningen zijn gemeld dan de tendovaginitis (peesschedeontsteking) en de zich in/rond het kogelgewricht manifesterende strictuur van het ligamentum annulare. De hiervoor weergegeven passage in het door [dierenarts D] opgestelde geschrift en de (bij de gedingstukken gevoegde) rekeningen van Pferdeklinik Kerken die [dierenarts A] ter plekke heeft kunnen inzien kunnen, in het licht van het zojuist overwogene, niet de gevolgtrekking dragen dat [dierenarts A] had moeten doorzien dat de strictuur van het ligamentum annulare niet de enige aandoening in/rond het kogelgewricht van het rechter voorbeen was. In dit verband merkt het hof nog op dat gesteld noch gebleken is dat de aard van diens door ING verlangde verrichtingen meebracht dat [dierenarts A] geen genoegen had mogen nemen met de weigering hem het medisch rapport en röntgenfoto’s ter beschikking te stellen, en niet had mogen afgaan op hetgeen [dierenarts D] hem mondeling meedeelde.

2.3.8

Ook bevat het bijgebrachte bewijs ontoereikend houvast voor het oordeel dat [dierenarts A] en/of [A] op basis van de toegediende medicatie en het bij [paard] aangebrachte hoefbeslag erop bedacht dienden te zijn dat de symptomen van andere, ernstiger, aandoeningen werden onderdrukt en/of gemaskeerd.

2.3.9

Het was [dierenarts A] , blijkens diens “innamerapport” en zijn als getuige afgelegde verklaring, bekend dat bij [paard] het corticopreparaat Celestovet was toegediend. In de verklaringen van [dierenarts B] en [dierenarts C] is dit omschreven als een preparaat met zowel pijnstillende als ontstekingsremmende werking, waarvan het effect na twee of drie weken een hoogtepunt bereikt. Daar de injectie met (onder meer) Celestovet bij [paard] was toegediend op 18 augustus 2005 (aldus de behandelend dierenarts [dierenarts B] ), moet worden aangenomen dat de werking ervan op 25 augustus 2005, toen [dierenarts A] en [A] [paard] bij Pferdeklinik Kerken ophaalden, en a fortiori op 1 september 2005, toen [paard] tijdens de veiling aan het publiek werd gepresenteerd, aanzienlijk was, in die zin dat het middel zijn pijnstillend effect op [paard] had maar ook een zwelling ter hoogte van peesschede en kogelgewricht minder zichtbaar deed zijn. Voorts moet worden aangenomen dat [dierenarts A] zich daarvan uit hoofde van zijn professie goed bewust was. Daarmee is evenwel niet bewezen dat hij ook bedacht diende te zijn op (de onderdrukte effecten van) ernstiger aandoeningen dan een (herstellende) peesschedeontsteking met daarbij verband houdend ‘kogeltunnelsyndroom’. [dierenarts A] ’s verklaring houdt in dat de toediening van Celestovet een normale behandeling is bij een peesschedeontsteking zoals die hem door [dierenarts D] was gemeld. Noch uit de verklaringen van de dierenartsen [dierenarts B] en [dierenarts C] , nog uit enig ander gedingstuk volgt dat deze stelling onjuist is. Overigens valt ook nergens uit af te leiden dat [dierenarts A] in de gelijktijdige toediening van een hyaluronzuur-preparaat een indicatie voor ernstiger aandoeningen, of in elk geval ernstiger effecten van aandoeningen (zoals ernstige kreupelheid), had moeten zien. Bij deze stand van zaken valt niet in te zien waarom [dierenarts A] uit de toegepaste medicatie had moeten afleiden dat zijn eigen waarnemingen, in het meergenoemde “innamerapport” omschreven als “overvulde sesamschede, niet warm/pijnlijk”, mogelijk niet betrouwbaar zouden zijn. Bij dit oordeel heeft het hof tot slot betrokken dat in het bijgebrachte bewijsmateriaal geen aanknopingspunt valt te vinden dat [dierenarts A] en/of [A] op de hoogte zijn gesteld van de mate waarin [paard] kreupel liep, dan wel van andere gedragingen van [paard] waaraan de ernst van de aandoeningen hadden kunnen worden ontleend.

2.3.10

De door [dierenarts C] afgelegde verklaring houdt in dat hij aanneemt dat [paard] medio juni 2005 ‘op therapeutisch beslag was gezet’ omdat in de rekeningen is vermeld dat het beslag onder toezicht van een dierenarts is aangebracht. [dierenarts A] heeft in zijn “innamerapport” genoteerd dat [paard] rondom op ‘2-lip ijzer’ stond. Als getuige heeft [dierenarts A] daaromtrent verklaard dat zulk beslag in Duitsland veel voorkomt, en niet als therapeutisch beslag is te beschouwen. De verklaring van [dierenarts C] houdt weliswaar in dat 2-lipijzers voor voorbenen geen standaardbeslag zijn, maar ook hij merkte op dat men dit in Duitsland vaker ziet. Ook [A] verklaarde dat in Duitsland andere gebruiken heersen, en men daar bij sportpaarden vaker bijzonder beslag ziet, en verklaarde voorts dat hij [paard] op 25 augustus 2005 op ‘rond beslag’ zag staan (hoefijzers die aan de achterzijde geen opening vertonen en dikker zijn uitgevoerd).

2.3.11

Over het beslag waarop [paard] ten tijde van de veiling stond zijn uiteenlopende verklaringen afgelegd. Daarbij valt op dat [C] en [D] hebben verklaard dat zij zelf hebben waargenomen dat [paard] tijdens ( [D] ), respectievelijk vlak na ( [C] ) de veiling op gewoon beslag stond, en dat het hun zou zijn opgevallen als dat anders was. Dat strookt in zoverre met de verklaring van [dierenarts C] dat deze op hem getoonde foto’s (kennelijk genomen op de dag van de veiling) aan de voorbenen van [paard] geen ijzers met 2 lippen zag, maar anderzijds houden de verklaringen van [dierenarts A] en [A] in dat het beslag van [paard] tussen 25 augustus 2005 en 1 september 2005 niet is vervangen, althans dat daartoe geen opdracht is gegeven (getuige [E] , hoofd van de bij de inbeslagneming en veiling betrokken afdeling van ING).

2.3.12

In verklaringen die zo veel onduidelijk laten over de vraag met wat voor soort hoefijzers [paard] in deze periode was beslagen, en die – vooral – zo weinig zekerheid geven over de vraag wat precies onder “therapeutisch beslag” kan worden verstaan, kan niet het bewijs worden gevonden dat het bij [paard] gebruikte hoefbeslag geëigend was de symptomen van min of meer ernstige aandoeningen te maskeren of te verminderen, en nog minder dat [dierenarts A] en [A] dat moesten begrijpen.

2.4

De uitkomst van het tot dusverre overwogene is dat [appellanten] niet het bewijs hebben geleverd dat [paard] ten tijde van de veiling leed aan een ernstige (of enige) vorm van artrose, evenmin dat het dier leed aan een peesontsteking, en ook niet dat ING bekend was met een ontsteking in (of bij) het kogelgewricht waardoor ernstige, maar door medicatie of therapeutisch beslag gemaskeerde kreupelheid was ontstaan.

2.5

Nu deze feitelijke stellingen onbewezen zijn gebleven kunnen de door [appellanten] ingestelde vorderingen geen doel treffen voor zover zij zijn gebaseerd op het verwijt van opzettelijke misleiding.

2.6

Uit het hiervoor overwogene vloeit onvermijdelijk tevens voort dat niet bewezen is dat ING over zodanige wetenschap betreffende de gezondheidstoestand van [paard] beschikte dat de gevolgtrekking gerechtvaardigd is dat ING, door het dier tijdens de veiling (onder het zadel) voor te stellen zoals dat is geschied, en na de veiling niet te waarschuwen voor de mogelijke gevolgen van transport van het dier naar Frankrijk, de schade, hierin gelegen dat het dier op 13 december 2005 wegens een zware vorm van hoefbevangenheid moest worden afgemaakt, opzettelijk heeft veroorzaakt.

2.7

Daarbij merkt het hof ten slotte op dat in een uitspraak van het Veterinair Tuchtcollege – uitgesproken, naar aanleiding van een tegen [dierenarts A] gerichte klacht van [ appellant sub 1] , op 12 februari 2009 en door ING in het geding gebracht bij haar antwoordmemorie na enquete – is vastgesteld dat (ernstige) hoefbevangenheid een aandoening is die in zeer korte tijd kan ontstaan. Nu [appellanten] zich over deze door ING geproduceerde uitspraak van het Veterinair Tuchtcollege hebben kunnen uitlaten kan het hof de zojuist genoemde omstandigheid in zijn overwegingen betrekken, en die in verband brengen met het tussen partijen vaststaande feit dat [paard] op 3 september 2005 in Parijs aan een onderzoek is onderworpen waarbij werd vastgesteld dat er op dat moment geen aanwijzing (“no digital pulse”) voor hoefbevangenheid was. Het hof ziet hierin een aanwijzing temeer dat ING zich terecht op het standpunt stelt dat zij ten tijde van de veiling, op 1 september 2005, in redelijkheid niet behoefde te voorzien dat de aandoening waarvoor [paard] tevoren bij Pferdeklinik Kerken was behandeld, voor zover Pferdeklinik Kerken daarvan aan ING (in de persoon van [dierenarts A] ) mededeling heeft gedaan, van zodanige aard was dat de gekozen wijze van presenteren aan het veilingpubliek en het daaropvolgende transport door de koper een gerede kans op het intreden van hoefbevangenheid meebracht.

3.Slotsom en kosten

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven 41 tot en met 45 falen, hetgeen meebrengt dat de grieven 10 tot en met 14 voor zover in het tussenarrest nog niet afgedaan evenmin doel kunnen treffen en de grieven 46 tot en met 52 geen bespreking meer behoeven. Gelet op hetgeen in het tussenarrest reeds omtrent de overige grieven is beslist kan het hoger beroep derhalve niet tot vernietiging van het bestreden vonnis voeren. Dat vonnis zal worden bekrachtigd, met verwijzing van [appellanten] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

verwijst [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van ING gevallen, op € 6.666,- voor verschotten en € 19.266,- voor salaris van de advocaat;

verklaart dit arrest ten aanzien van deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. G.B.C.M. van der Reep,
mr. J.C.W. Rang en mr. J. Wortel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 december 2011.