Uitspraak
zaaknummer 200.073.790/01
11 oktober 2011 (bij vervroeging)
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GLOBAL COLLECT SERVICES B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GLOBAL COLLECT B.V.,
beide gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTEN in principaal hoger beroep,
GEÏNTIMEERDEN in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. E.H.J. Slager te Amsterdam,
t e g e n
de vennootschap naar Duits recht
INTERNET LEASING & FACTORING GmbH,
gevestigd te Köln, Bondsrepubliek Duitsland,
GEÏNTIMEERDE in principaal hoger beroep,
APPELLANTE in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. M.C.G. Nijssen te Heerlen.
Partijen worden hierna – in enkelvoud - Global Collect en Internet Leasing genoemd.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Het hof heeft op 7 juni 2011 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot dan toe verwijst het hof naar dat arrest. Bij dat arrest heeft het hof Internet Leasing een bewijsopdracht gegeven.
Nadat Internet Leasing van bewijslevering had afgezien, hebben partijen andermaal arrest gevraagd.
2. De verdere beoordeling
2.1 In het tussenarrest (overweging 3.9) heeft het hof geoordeeld dat het incidenteel hoger beroep zal worden verworpen en dat Internet Leasing, als de in zoverre in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van dat beroep zal worden verwezen.
2.2. In het kader van de grief in het principaal hoger beroep, die betrekking heeft op de door de rechtbank toegepaste matiging tot € 3.000,= van de door Internet Leasing verschuldigde contractuele boete van € 15.500,= heeft het hof bij het tussenarrest Internet Leasing opgedragen te bewijzen dat Wallroth in meerdere telefoongesprekken heeft toegezegd en verklaard, dat als naam op het bankafschrift de naam van de klanten van Internet Leasing zou worden vermeld. Het hof heeft in dat verband overwogen (overweging 3.10.6) dat, indien deze stelling juist is, de boete terecht tot € 3.000,= is gematigd. Omdat Internet Leasing van bewijslevering heeft afgezien, is de juistheid van de desbetreffende stelling niet komen vast te staan.
2.3. Het hof heeft in het tussenarrest (overweging 3.10.7) in het midden gelaten hoe het zou oordelen, (onder meer) indien Internet Leasing van bewijslevering zou afzien. Thans zal het hof tot die beoordeling overgaan.
2.4. Volgens artikel 6:94 lid 1 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter de bedongen boete op verlangen van de schuldenaar matigen, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. De rechtbank heeft van deze bevoegdheid gebruik gemaakt en daartoe overwogen (overweging 4.17) dat Internet Leasing de overeenkomst aan het begin van de relatie tussen partijen heeft opgezegd en dat een boete van € 15.500,= gezien deze omstandigheid in dit geval klaarblijkelijk onbillijk is.
2.5. Het hof herhaalt dat artikel 19 van Pro de “Agreement”, voor zover thans van belang, als volgt luidt:
“Term and Termination
This agreement will be effective as of the Effective Date and will remain in effect for three (3) years thereafter unless earlier terminated in accordance with the provisions herein. (...) Merchant (Internet Leasing; hof) may terminate this Agreement at any time at Merchant’s sole option upon one hundred eighty (180) days advance written notice to GCS (Global Collect; hof). Parties agree that, based on economic assumptions material to each Party, Merchant shall make compensatory payment in the event of termination pursuant this paragraph. Compensatory payment shall equal the sum of the monthly minimum invoice amount which otherwise should have been due (...) for the remainder of the initial term of this Agreement or extension term.”
2.6. Uit deze bepaling blijkt i) dat de boete is bedoeld om Global Collect te compenseren voor het feit dat zij haar diensten niet langer aan Internet Leasing kan leveren (en daarmee inkomsten kan genereren), ii) dat partijen de omvang van deze compensatie hebben gesteld op het bedrag van de minimale maandelijkse factuur van Global Collect die anders verschuldigd zou zijn geweest. In het beding ligt dus besloten dat de maximale boete per definitie lager zou worden naarmate later, maar nog steeds vóór afloop van het contract met een looptijd van drie jaar, zou worden opgezegd. Dit zo zijnde, kan het hof – anders dan de rechtbank - in de enkele omstan-digheid dat Internet Leasing de overeenkomst aan het begin van de relatie heeft opgezegd geen grond vinden voor matiging.
2.7. Voor zover Internet Leasing in hoger beroep aan haar beroep op matiging mede ten grondslag heeft gelegd (memorie van antwoord in principaal hoger beroep, sub 32 en 33) dat Global Collect niet in staat was haar toezegging na te komen dat als naam op het bankafschrift de naam van de klanten van Internet Leasing zou worden vermeld, moet worden opgemerkt dat deze toezegging door Global Collect is betwist en, als onder 2.2 vermeld, niet is komen vast te staan.
2.8. De door Internet Leasing gestelde omstandigheden dat Global Collect de overeenkomst eenzijdig heeft opgesteld en ervoor heeft gekozen Internet Leasing het recht te geven de overeenkomst tussentijds te beëindigen acht het hof noch afzonderlijk noch tezamen voldoende om te kunnen oordelen dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de bedongen boete wordt gematigd.
2.9. Ten slotte neemt het hof in aanmerking dat Internet Leasing niet betwist de stellingen van Global Collect (memorie van grieven, sub 1.2.3) i) dat zij, (kennelijk:) als Internet Leasing de overeenkomst niet zou hebben opgezegd, op grond van de overeengekomen tarieven en het transactievolume een veelvoud van de thans gevorderde boete zou hebben kunnen omzetten en aan Internet Leasing zou hebben factureren en ii) dat zij alsdan een winst van € 9.375,= per maand zou hebben gegenereerd. Om die reden is er naar het oordeel van het hof geen wanverhouding tussen de werkelijke schade en de gefixeerde boete. De omstandigheid dat Global Collect heeft afgezien van de mogelijkheid volledige schadevergoeding te vorderen brengt, anders dan Internet Leasing stelt, niet met zich dat de verhouding tussen de werkelijke schade en het gefixeerde bedrag in dit geval geen maatstaf kan zijn voor de beoordeling van het verzoek tot matiging.
2.10. De conclusie is dat het hof, anders dan de rechtbank, geen grond tot matiging ziet. Het zal dan ook de door Global Collect gevorderde boete, onder vernietiging van het bestreden vonnis in zoverre, alsnog toewijzen voor zover dat nog niet was gedaan. Omdat het een boete betreft, is over het thans toe te wijzen bedrag niet de gevorderde wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW, maar slechts de in art. 6:119 BW Pro bedoelde wettelijke rente toewijsbaar. Dat Internet Leasing geen grief heeft gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van eerstbedoelde rente over het toegewezen boetebedrag van € 3.000,= doet daaraan niet af. Internet Leasing zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het principaal hoger beroep.
3. De beslissing
Het hof:
in het principaal hoger beroep:
vernietigt het onder zaaknummer/rolnummer 159400/HA ZA 09-980 tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Haarlem van
19 mei 2010, waarvan beroep, voor zover daarbij ten aanzien van de contractuele boete het gevorderde bedrag boven € 3.000,= is afgewezen, en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Internet Leasing tot betaling aan Global Collect van een bedrag van € 12.500,= (twaalfduizendvijfhonderd euro), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover als bedoeld in art. 6:119 BW Pro vanaf 2 juni 2009 tot de dag van voldoening;
wijst het door Global Collect meer of anders gevorderde af;
verwijst Internet Leasing in de kosten van het beroep, aan de zijde van Global Collect gevallen en tot op heden begroot op € 496,89 wegens verschotten en op € 894,= wegens salaris van de advocaat;
in het incidenteel hoger beroep:
verwerpt het beroep;
verwijst Internet Leasing in de kosten van het beroep, aan de zijde van Global Collect gevallen en tot op heden begroot op € 447,= wegens salaris van de advocaat;
en voorts:
verwijst Internet Leasing in de nakosten, aan de zijde van Global Collect begroot op € 131,= wegens nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris van de advocaat en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken kostenveroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak,
R.J.M. Smit en S.F. Schütz, en is in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2011 door de rolraadsheer.