Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [woonplaats], gemeente [W.],
APPELLANT,
advocaat: mr. U. Isik te Amsterdam,
t e g e n
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [woonplaats],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. M.N. Mense te Haarlem.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna (ook) [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
Bij dagvaarding van 22 september 2010, hersteld bij exploot van 21 januari 2011, is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de ¬rechtbank te Alkmaar van 23 juni 2010, in deze zaak onder zaak-/rolnum¬mer 114580 / HA ZA 09-963 gewezen tussen hem als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.
Bij memorie van grieven heeft [appellant] zeventien grieven tegen het vonnis aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.
Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren in het hoger beroep dan wel het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en [appellant] zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep (waaronder de nakosten en rente over de proceskosten).
Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
2. Feiten
2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.5, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van de aldus vastgestelde feiten zal uitgaan.
2.2 Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.2.1. [geïntimeerde] heeft een metaalbewerkingsbedrijf.
2.2.2. [appellant] was aandeelhouder en bestuurder van [appellant] Beheer B.V. Deze vennootschap was enig aandeelhouder en bestuurder van de besloten vennootschap PS TheSign B.V. (hierna: “TheSign”).
2.2.3. [geïntimeerde] en TheSign hebben zaken met elkaar gedaan. Per saldo was TheSign een bedrag van € 14.274,75 verschuldigd aan [geïntimeerde] dat zij niet heeft betaald.
2.2.4. Blijkens een akte van borgtocht, opgemaakt op 8 september 2004 en ondertekend door [geïntimeerde] en [appellant], heeft [appellant] zich tegenover [geïntimeerde] als borg verbonden tot nakoming van alle financiële verplichtingen van TheSign. In de akte is verder onder meer bepaald dat [appellant] eerst tot nakoming van zijn verbintenis door [geïntimeerde] kan worden aangesproken indien en zodra TheSign in de nakoming van haar verplichtingen is tekortgeschoten doordat er sprake is van een faillissement dan wel een surseance van betaling.
2.2.5. TheSign is op 11 oktober 2005 failliet verklaard. Het faillissement is op 26 september 2006 wetens gebrek aan baten opgeheven.
2.2.6. Bij brief van 13 december 2007 van Boeder CS Gerechtsdeurwaarders is [appellant] gesommeerd voor 18 december 2007 12.00 uur te betalen een bedrag van € 26.913,23, bestaande uit een hoofdsom van € 15.695,20, incassokosten ad € 2.354,28 en rente ad € 8.863,75. De hoofdsom is, na verrekening van bedragen die [geïntimeerde] verschuldigd was aan TheSign, verlaagd tot een bedrag van € 14.274,75. [appellant] heeft betaling geweigerd.
3. Beoordeling
3.1 [geïntimeerde] vordert in dit geding – samengevat - dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van € 26.576,82, met rente en kosten. Hij stelt daartoe dat [appellant] als borg gehouden is de financiële verplichtingen van TheSign te voldoen. De rechtbank heeft de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen. Tegen dat oordeel en de gronden waarop het berust richt zich het hoger beroep van [appellant].
3.2 Gelet op het bepaalde in artikel 339 lid 1 Rv Pro is [appellant] tijdig in hoger beroep gekomen. Het herstelexploot is op de voet van artikel 125 lid 4 Rv Pro tijdig uitgebracht, waarna de appeldagvaarding binnen de wettelijke termijn ter griffie is ingediend en de zaak op de rol is ingeschreven. Dat [appellant] daarbij misbruik van procesrecht heeft gemaakt, zoals [geïntimeerde] betoogt, is niet gebleken. [appellant] is ontvankelijk in het hoger beroep.
3.3 Grieven 1 tot en met 3, die gezamenlijk worden behandeld, strekken ten betoge dat de borgtocht kwalificeert als borgtocht als bedoeld in artikel 7:857 e.v. BW (hierna: particuliere borgtocht) die niet aan de daartoe gestelde wettelijke vereisten voldoet, zodat de borgtocht ongeldig is. In het bijzonder heeft [appellant] erop gewezen dat in de borgtochtovereenkomst een maximumbedrag ontbreekt. Het hof overweegt als volgt.
3.4 Tussen partijen is niet in geschil welk bedrag ten tijde van het aangaan van de borgtocht TheSign als hoofdschuldenaar aan [geïntimeerde] verschuldigd was. [appellant] stelt weliswaar dat dit bedrag onduidelijk was, maar voert daartoe slechts aan dat op dat bedrag nog de bedragen in mindering moesten worden gebracht die [geïntimeerde] aan TheSign verschuldigd was. Dat staat er op zichzelf evenwel niet aan in de weg, dat het bedrag van de verbintenis van TheSign vast stond. Gesteld noch gebleken is immers dat tussen partijen niet duidelijk was wat TheSign van [geïntimeerde] te vorderen had. Dit maakt dat de onderhavige borgstelling, ook nu daarin geen in geld uitgedrukt maximumbedrag is overeengekomen, voldoet aan het vereiste van artikel 7:858 lid 1 BW Pro en daarom in beginsel (zie hierna r.o. 3.6 en verder) geldig is, ook als het een particuliere borgstelling zou zijn. Aan die geldigheid doet niet af dat de borgstelling erin voorzag dat ook (nieuwe) financiële verplichtingen van TheSign onder de borgtocht zouden vallen, die nog niet vast stonden. Naar vaste jurisprudentie (HR 19 september 2008, LJN BD 5520) is een particuliere borgstelling in een dergelijk geval immers geldig voor zover het strekt tot voldoening van het bedrag dat ten tijde van de borgstelling tussen partijen wel vaststond.
3.5 Nu de borg aan de eisen van een particuliere borgstelling voldoet kan de vraag in het midden worden gelaten of de borgtocht, zoals [appellant] betoogt, aangegaan was buiten beroep of bedrijf als bedoeld in artikel 7:857 BW Pro, nu het antwoord op die vraag in het onderhavige geval geen gevolgen heeft voor de beoordeling van de geldigheid van de borgtocht.
3.6 De grieven 4 tot en met 8, die eveneens gezamenlijk worden behandeld, betreffen de vraag of de borgtocht nietig dan wel vernietigbaar is wegens bedreiging, misbruik van omstandigheden dan wel misbruik van een economische machtspositie of dwaling. [appellant] voert in dit verband (onder meer) aan dat [geïntimeerde] zou hebben gezegd dat als [appellant] de borgtochtovereenkomst niet zou ondertekenen, een faillissementsaanvraag zou volgen.
3.6.1. Er veronderstellenderwijs van uitgaande dat [geïntimeerde] deze uitlating inderdaad heeft gedaan ([geïntimeerde] betwist het) had het op de weg gelegen van [appellant] om concreet en gemotiveerd aan te voeren dat en waarom het wijzen op de mogelijkheid van een faillissement door [geïntimeerde] onder de gegeven omstandigheden jegens hem een onrechtmatige bedreiging met enig nadeel opleverde. Het noemen van de mogelijkheid van een faillissementsaanvraag door een crediteur die langere tijd zijn rekeningen niet betaald ziet levert immers op zichzelf gesproken zodanige bedreiging niet op. Aan deze stelplicht heeft [appellant] echter niet voldaan, zodat het hof aan bewijslevering van bedreiging niet toekomt.
3.6.2. Dat [appellant] in een economische dwangpositie verkeerde omdat hij (dan wel zijn onderneming TheSign) afhankelijk was van de leveringen van [geïntimeerde] om zijn onderneming voort te zetten (hetgeen [geïntimeerde] gemotiveerd betwist), is door [appellant] niet toegelicht of onderbouwd zodat het hof daar niet van uit kan gaan. [appellant] voert in dit verband nog aan dat [geïntimeerde] een economische machtspositie zou hebben. Voor zover hij daarbij het oog heeft op het bepaalde in artikel 24 Mededingingswet Pro, heeft hij niet aan zijn stelplicht voldaan door noch te stellen noch toe te lichten op welke (product- en geografische) markten die machtspositie zou bestaan.
3.6.3. Ook indien er van uit wordt gegaan dat TheSign ten tijde van de borgtocht sterk verlieslatend was en dat zulks voor [appellant] een dwangpositie meebracht, heeft [appellant] onvoldoende gesteld wat [geïntimeerde] dan wist of moest begrijpen dat [geïntimeerde] van het bevorderen van de borgtocht zou behoren te weerhouden. [appellant] stelt weliswaar dat [geïntimeerde] voor zichzelf een onevenredig voordeel heeft weten te behalen en dat, gezien de jaarrekening van TheSign, een reële kans bestond dat TheSign failliet zou worden verklaard, maar hij heeft niet betwist dat [geïntimeerde] de overeenkomst is aangegaan in de verwachting dat een faillissement niet aan de orde zou zijn. Integendeel, [appellant] stelt zelf dat [geïntimeerde] in verband met de borgtocht bij hem de verwachting heeft gewekt dat hij nieuw werk zou aanbrengen zodat [appellant] uit zijn penibele situatie zou raken, in welk geval de borgtocht [geïntimeerde] geen voordeel zou opleveren. Het beroep op misbruik van omstandigheden faalt mitsdien.
3.7 Bovengenoemde door [appellant] aangevoerde feiten en omstandigheden volstaan evenmin om aan te nemen dat hij bij het aangaan van de borgtocht heeft gedwaald.
3.8 De slotsom luidt, dat de borgtochtovereenkomst niet nietig of vernietigbaar is. Met de grieven 4 tot en met 8 heeft [appellant] geen succes.
3.9 Grief 9 betreft het beroep van [appellant] op nihilstelling, althans matiging, van de gevorderde hoofdsom op de voet van art. 6:248 BW Pro. Ter onderbouwing van dit beroep heeft [appellant] uitsluitend aangevoerd dat hij niet over de middelen beschikt om de vordering te voldoen. Het hof gaat aan dit beroep voorbij, nu loutere betalingsonmacht – zonder bijkomende omstandigheden, die zijn gesteld noch gebleken - geen grond voor matiging oplevert. De rechtbank heeft dan ook terecht de vordering tot betaling van de hoofdsom toegewezen, zodat grief 9 faalt.
3.10 Op dezelfde grond als onder r.o. 3.9 genoemd falen ook grief 10, die het beroep van [appellant] op matiging van de verschuldigde rente krachtens art. 6:109 BW Pro betreft en grief 11, die over de toewijzing van de gevorderde hoofdsom gaat.
3.11 Grief 12 strekt ten betoge dat [appellant] niet (zoals de rechtbank heeft vastgesteld) vanaf 1 januari 2004 de wettelijke handelsrente over de hoofdsom verschuldigd is, maar hooguit de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro vanaf 18 december 2007 (de uiterste betaaldatum volgens de sommatiebrief op 13 december 2007), omdat (onder meer) van de hoofdregel van art. 7:856 lid 1 BW Pro niet is afgeweken.
3.11.1. Het hof overweegt als volgt. Krachtens artikel 7:856 lid 1 BW Pro (van welke bepaling niet is afgeweken) is de borg slechts wettelijke rente verschuldigd over het tijdvak dat hij zelf in verzuim is. [appellant] was niet eerder dan met ingang van 18 december 2007 na 12.00 uur in verzuim, zodat hij voor de periode vóór die datum geen rente verschuldigd is. Nu de wetgever in artikel 7:856 lid 1 BW Pro voor borgstelling een bijzondere regeling voor de wettelijke rente heeft gegeven, daarbij geen onderscheid heeft gemaakt tussen wettelijke rente en wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW en ook anderszins ontoereikende aanwijzing bestaat dat hier de wettelijke handelsrente is bedoeld, neemt het hof aan dat artikel 7:856 BW Pro slechts naar de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro beoogt te verwijzen. De slotsom luidt dat grief 12, alsmede grief 17 (voor zover hiermee samenhangend) slaagt, met dien verstande dat het hof de ingangsdatum van de wettelijke rente ex artikel 6:119 zal Pro vaststellen op 19 december 2007, zijnde de dag volgend op die van de uiterste voldoening.
3.12 Grief 13 betreft de verschuldigdheid van de door [geïntimeerde] gemaakte buitengerechtelijke incassokosten. Het hof is van oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat deze kosten meer dan wel andere werkzaamheden omvatten dan die waarvoor de proceskostenveroordeling volgens de artikelen 237 e.v. Rv een vergoeding beoogt te omvatten. Grief 13 slaagt derhalve eveneens. Hetzelfde geldt voor grief 14, voor zover gericht tegen de toewijzing van de gevorderde wettelijke handelsrente en de buitengerechtelijke incassokosten.
3.13 [appellant] heeft in het geding in eerste aanleg nog de vernietiging van de borgstelling gevorderd, daartoe stellend dat zijn echtgenote, mevrouw [echtgenote], de borgtocht niet mede heeft ondertekend hoewel dat volgens artikel 1:88 lid 1 sub c BW Pro bij een particuliere borgtocht wel vereist was. Dit verweer (indien niet prijsgegeven) miskent evenwel dat het ontbreken van schriftelijke toestemming van de andere dan de handelende echtgenoot de borgtocht niet ongeldig maakt, doch vernietigbaar, welke vernietiging (slechts) kan worden gevorderd door de echtgenoot van wie de handtekening ontbrak. Nu gesteld noch gebleken is dat de echtgenote van [appellant] (in dan wel buiten rechte) de vernietiging van de borgtocht heeft gevorderd gaat het hof aan dit verweer voorbij.
3.14 Wat partijen, ook in het geding in eerste aanleg, voor het overige nog aan stellingen hebben voorgebracht en niet hebben prijsgegeven, kan ten slotte niet tot andere oordelen leiden.
3.15 [appellant] heeft geen voldoende concrete feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven. Aan zijn bewijsaanbod op pagina 28 onder 21 van de memorie van grieven komt derhalve geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak, zodat dit aanbod, als niet ter zake dienend, wordt gepasseerd.
3.16 Het slagen van een deel van de grieven brengt mede dat partijen over en weer op onderdelen in het ongelijk worden gesteld. Daarom zal het hof zowel de proceskosten van het geding in eerste aanleg als die van het hoger beroep verrekenen zodanig, dat iedere partij de eigen kosten draagt. In zoverre slagen de grieven 15, 16 en (gedeeltelijk) 17 eveneens.
4. Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 14.274,75 (veertienduizend tweehonderdvierenzeventig euro en vijfenzeventig cent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 van Pro het Burgerlijk Wetboek over dit bedrag met ingang van 19 december 2007 tot de dag van betaling;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
verrekent de proceskosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep zodanig, dat daarvan iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, C.C. Meijer en D.J. Oranje en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 29 november 2011 door de rolraadsheer.