Uitspraak
zaaknummer 200.073.734/01
13 september 2011
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[ APPELLANT ],
wonend te [ S ],
APPELLANT in principaal hoger beroep,
GEÏNTIMEERDE in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. P.A. Visser te Hendrik-Ido-Ambacht,
t e g e n
het UITVOERINGSINSTITUUT WERKNEMERSVERZEKERINGEN (UWV),
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE in principaal hoger beroep,
APPELLANT in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. C. Nekeman te Amsterdam.
Partijen worden hierna [ Appellant ] en het UWV genoemd.
1. Het verloop van het geding in hoger beroep
[ Appellant ] is bij exploot van 25 augustus 2010 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 23 juni 2010 van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (verder: de kantonrechter), onder rolnummer 979211 CV EXPL 08-26284 gewezen tussen [ Appellant ] als eiser en het UWV als gedaagde.
[ Appellant ] heeft bij memorie vier grieven (genummerd 1, 2, 3 en 5) aangevoerd, producties overgelegd en onder vermeerdering van eis geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest voormeld vonnis (verder ook: het eindvonnis), alsmede de tussenvonnissen van 12 november 2008 en 22 juli 2009 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [ Appellant ] zal toewijzen als vermeld in de conclusie van die memorie, bezien in verband met die van de inleidende dagvaarding, met verwijzing van het UWV in de kosten van - naar het hof begrijpt - het hoger beroep, nakosten daaronder begrepen.
Het UWV heeft bij memorie de grieven bestreden, zijnerzijds in incidenteel beroep zes grieven (er zijn twee grieven met het nummer IV) tegen het eindvonnis aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, kort gezegd, het principaal hoger beroep zal verwerpen, alsmede, in het incidenteel hoger beroep, het eindvonnis zal vernietigen en de vorderingen van [ Appellant ] alsnog integraal zal afwijzen, met veroordeling van [ Appellant ] in de kosten van de eerste aanleg, het principaal hoger beroep en het incidenteel hoger beroep.
Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [ Appellant ] de grieven van het UWV bestreden, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd, zakelijk, tot verwerping van het incidenteel hoger beroep en verwijzing van het UWV in de kosten daarvan.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
2. De feiten
De kantonrechter heeft in de overwegingen 1.1 tot en met 1.6 van het tussenvonnis van 22 juli 2009, alsmede in de overwegingen 1.1 tot en met 1.13 van het eindvonnis een aantal tussen partijen vaststaande feiten vermeld. Omdat deze feiten niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.
3. De beoordeling in hoger beroep
3.1. [ Appellant ], geboren op [ geboortedatum ], is vanaf
[ datum + jaar ] werkzaam geweest bij (thans) het UWV, laatstelijk formeel in de functie van stafmedewerker ISO bij de afdeling IC&K van de divisie AG. Zijn standplaats was Amsterdam. In die functie, functiegroep 9, genoot hij laatstelijk een salaris van € 4.215,94 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiegeld en 8,33% eindejaarsuitkering. Op 14 juni 2004 heeft het UWV het “inrichtings- en migratie-plan”, een reorganisatieplan, (hierna: het IM-plan) bekend gemaakt. Bij brief van 31 mei 2005 heeft het UWV [ Appellant ] met ingang van 1 juli 2005 benoemd in de functie van, kort gezegd, Kwaliteitscoördinator, welke toen in functiegroep 7 was ingedeeld. Bij email van 25 oktober 2005 heeft [ Appellant ] die functie afgewezen, aangezien hij (in zijn toenmalige functie) in functiegroep 9 was ingedeeld. Bij brief van
26 oktober 2005 heeft het UWV [ Appellant ] meegedeeld dat de functie van kwaliteitscoördinator inderdaad niet passend was, dat [ Appellant ] met ingang van 1 december 2005 feitelijk boventallig was en dat [ Appellant ] tijdens de ingevolge het geldende Sociaal Plan voor hem toepasselijke zoektermijn van 27 maanden vanaf die datum vrijgesteld was van het verrichten van werkzaamheden. [ Appellant ] heeft vanaf 1 december 2005 (inderdaad) geen werkzaamheden meer voor het UWV verricht. Bij brief van 11 februari 2008 heeft het UWV aan het CWI met betrekking tot [ Appellant ] ontslagadvies gevraagd. Na verweer van [ Appellant ] heeft het CWI bij brief van 2 april 2008 een positief ontslagadvies gegeven. Bij brief van 3 april 2008 heeft het UWV de arbeidsovereenkomst met [ Appellant ] opgezegd tegen 1 september 2008, welke termijn later is verlengd tot 1 november 2008.
3.2. Stellende dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, vorderde [ Appellant ] in de eerste aanleg van dit geding een verklaring voor recht van die strekking. Daarnaast vorderde hij, kort gezegd, primair herstel van het dienstverband en subsidiair de veroordeling van het UWV tot maandelijkse betaling aan hem van het laatst genoten salaris c.a. van 1 november 2008 tot en met 1 december 2014, te verminderen met aan hem verstrekte uitkeringen op grond van sociale verzekeringswetten en/of (andere) regelingen.
3.3. Aan deze vorderingen legde [ Appellant ], kort samengevat, het volgende ten grondslag. Op 18 april 2002 is [ Appellant ] door het UWV, in het kader van zijn (tussen partijen vaststaande) detachering vanuit de afdeling Productontwikke-ling AG naar de Stafafdeling AG per 1 mei 2002 in de functie van stafmedewerker, een terugkeergarantie gegeven. Deze hield in dat [ Appellant ] naar eerstgenoemde afdeling zou kunnen terugkeren als hij vanwege de op handen zijnde reorganisatie niet definitief in die functie zou kunnen worden geplaatst. [ Appellant ] heeft een beroep op deze toezegging (verder: de terugkeergarantie) gedaan en nakoming daarvan gevorderd. Voorts heeft hij in eerste aanleg aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat hij (ook overigens), op zo nodig later te vermelden gronden, ten onrechte boventallig is verklaard, alsmede, verwijzende naar artikel 7:681 lid 2 aanhef Pro en onder b van het Burgerlijk Wetboek (BW), dat het ontslag kennelijk onredelijk is “vanwege de gevolgen” voor hem.
3.4. Na verweer van het UWV en verdere wisseling van stukken heeft de kantonrechter bij het tussenvonnis van 22 juli 2009 een comparitie van partijen gelast. Reeds hier overweegt het hof dat [ Appellant ] weliswaar – naar uit de conclusie van zijn memorie van grieven blijkt - ook hoger beroep wenst in te stellen tegen dat vonnis en het daaraan voorafgaande vonnis van 12 november 2008 (waarbij de zaak voor repliek naar de rol werd verwezen), maar dat hij daarin in zoverre niet kan worden ontvangen, omdat hij tegen die vonnissen geen grieven heeft gericht.
3.5. Voormelde comparitie heeft op 7 oktober 2009 plaatsgevon-den. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
“Na een schorsing voor overleg hebben partijen verzocht de zaak enkele weken aan te houden om in onderling overleg te bepalen hoe zij de procedure willen voortzetten. Indien zij kiezen voor de derde optie (met instemming van beide partijen wordt ter comparitie een bewijsopdracht geformuleerd; hof) zijn zij het ermee eens dat de bewijsopdracht thans voor alsdan als volgt wordt geformuleerd:
[ Appellant ] dient te bewijzen dat de “terugkeergarantie” zoals omschreven in alinea 4 van het concept-memo van 18 april 2002 (productie 7 bij dagvaarding) betekent dat [ Appellant ] geplaatst zou worden op de afdeling Productontwikkeling AG, indien hij op basis van de (in alinea 3 van genoemd concept-memo genoemde) inrichtings- en migratieplannen niet elders herplaatst zou kunnen worden.”
Vervolgens hebben partijen voor de zojuist beschreven optie gekozen en heeft de kantonrechter op 8 januari 2010 met betrekking tot dit bewijsthema getuigen gehoord.
3.6. Na verdere wisseling van stukken heeft de kantonrechter bij het eindvonnis [ Appellant ] geslaagd geacht in zijn bewijslevering en (dus) geoordeeld dat voor [ Appellant ] een garantie gold op terugkeer bij de afdeling Productontwikkeling indien hij op basis van de IM-plannen niet elders herplaatst zou kunnen worden. Hierop voortbouwend heeft de kantonrechter geconcludeerd dat het UWV [ Appellant ] in 2005 ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld terug te keren bij de afdeling Productontwikkeling en in zoverre in strijd met goed werkgeverschap heeft gehandeld. Om deze reden heeft de kantonrechter geoordeeld dat het ontslag kennelijk onredelijk is en heeft zij de gevraagde verklaring voor recht gegeven. De primaire vordering tot herstel van het dienstverband heeft zij afgewezen, kennelijk omdat [ Appellant ] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in zoverre geen beroep meer kon doen op de terugkeergarantie. De kantonrechter heeft het UWV op grond van art. 7:681 lid 1 BW Pro tot betaling aan [ Appellant ] van een schadevergoeding van € 26.000,= veroordeeld en het UWV als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten verwezen. Het meer of anders gevorderde heeft zij afgewezen.
3.7.1. Grief II in incidenteel hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het UWV [ Appellant ] in 2005 ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld terug te keren bij de afdeling Productontwikkeling en in zoverre in strijd met goed werkgeverschap heeft gehandeld. Het UWV voert in dit verband aan dat in 2005, ten tijde van de formalisering van het IM-plan, de afdeling Productontwikkeling niet meer bestond en was opgegaan in de afdeling Beleid, Productontwik-keling en Internationaal (BPI), zulks met uitzondering van de taken op het gebied van kwaliteit, welke waren overgegaan naar de afdeling Planning, Control en Kwaliteit (PC&K). Had het UWV [ Appellant ] geplaatst bij BPI, dan zou hij alsnog boventallig zijn verklaard vanwege gebrek aan (passend) werk. Het takenpakket dat [ Appellant ] bij de afdeling Productontwikkeling had verricht was overgegaan naar PC&K, maar de functie die het UWV [ Appellant ] op die afdeling heeft aangeboden, die van kwaliteitscoördinator, heeft [ Appellant ] geweigerd. Voor het UWV was het dan ook feitelijk onmogelijk uitvoering te geven aan de terugkeergarantie, zo deze nog niet was uitgewerkt. Aldus het UWV in zijn memorie van antwoord/grieven, sub 94-97 en sub 11.
3.7.2. [ Appellant ] heeft in zijn reactie hierop betwist dat zijn werkzaamheden op de afdeling Productontwikkeling te maken hadden met kwaliteit en waren overgegaan naar PC&K (memorie van antwoord in incidenteel appel, sub 25). Hij heeft echter de overige zojuist vermelde feitelijke stellingen van het UWV onweersproken gelaten, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Hieruit volgt, ook als voormelde betwisting terecht is, dat vaststaat dat de afdeling Productontwikkeling in 2005 (en ten tijde van het ontslag) niet meer bestond en grotendeels was opgegaan in BPI. Bij die stand van zaken heeft [ Appellant ] onvoldoende gemotiveerd betwist dat het UWV in 2005 (en ten tijde van het ontslag) feitelijk niet in staat was aan de terugkeergarantie uitvoering te geven. Al wat [ Appellant ] in zijn reactie op de onderhavige grief verder nog aanvoert doet hieraan niet af. Het hof merkt in dit verband nog op dat niet is gesteld of gebleken dat het UWV de afdeling Productontwik-keling heeft opgeheven teneinde de terugkeergarantie, aangenomen dat deze de door [ Appellant ] verdedigde maar door het UWV betwiste strekking heeft, niet gestand te hoeven doen.
3.7.3. De grief is dus gegrond.
3.8. Met het voorgaande is gegeven dat de grondslag waarop de kantonrechter het ontslag kennelijk onredelijk heeft geoordeeld ondeugdelijk is en de toewijzing van het gevorderde niet kan dragen. Bij deze stand van zaken heeft het UWV geen belang bij een bespreking van grief I in incidenteel hoger beroep, die gaat over de strekking van de terugkeergarantie, en behoeven de grieven 2 en 3 in principaal hoger beroep, die er ten onrechte van uitgaan dat het UWV de terugkeergarantie in 2005 kon en thans (nog steeds) kan nakomen, evenmin behandeling. Hetzelfde geldt bovendien ten aanzien van grief 5 in principaal hoger beroep en de beide grieven IV in inciden-teel hoger beroep, die alle betrekking hebben op beslissingen van de kantonrechter die zijn gebaseerd op en voortvloeien uit het door het hof onjuist geachte oordeel met betrekking tot, kort gezegd, de terugkeergarantie. Dit neemt niet weg dat het hof, waar nodig, acht zal hebben te slaan op wat partijen in het kader van al deze grieven naar voren hebben gebracht.
3.9.1. Grief 1 in principaal hoger beroep houdt in dat de kantonrechter (in overweging 8 van het eindvonnis) ten onrechte heeft overwogen dat [ Appellant ] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij geschikte functies heeft misgelopen als gevolg van het feit dat in zijn “paspoort” van 27 januari 2005 (een stuk waarin een aantal personeelsgegevens stond genoteerd, productie 9 bij inleidende dagvaarding) een onjuiste functie was vermeld, namelijk kwaliteitscoördinator in plaats van stafmedewerker, waardoor in de herplaatsingpro-cedure niet op de juiste functie is gezocht. De kantonrechter overweegt dat zij zich kan vinden in de onder 1.12 van het eindvonnis geparafraseerde overwegingen van het CWI, waarvan – aldus de kantonrechter – de kern is dat [ Appellant ] zijn sollicitatiekansen heeft beperkt door zijn verhuizing naar Sneek. Tot goed begrip laat het hof hier de relevante passages uit voormelde overweging volgen, waarbij het aantekent dat geen van partijen heeft aangevoerd dat de kantonrechter het standpunt van het UWV te dezen onjuist heeft samengevat:
“Overwogen is dat de functie van [ Appellant ], stafmedewerker ISO, wegens een bedrijfseconomische noodzaak is komen te vervallen en dat [ Appellant ] als boventallig moet worden aangemerkt. (...) Het CWI overweegt voorts dat UWV heeft erkend dat [ Appellant ] in een verkeerde functie boventallig is verklaard (kwaliteitscoördinator in plaats van stafmedewerker; hof), doch dat (lees:) het UWV stelt dat dat geen verschil maakt nu er binnen de bedrijfsvestiging van [ Appellant ] geen uitwisselbare functies waren. Met betrekking tot twee andere inwisselbare functies op andere bedrijfsvestigingen zou een match volgens UWV niet tot stand zijn gekomen in verband met de verhuizing van [ Appellant ] naar Sneek per 1 februari 2006. Het CWI concludeert met betrekking tot die twee functies dat de per 2 maart 2006 vrijkomende functie van Kwaliteitscoördinator B&B afvalt omdat die vacature ontstond na verhuizing van [ Appellant ]. Een match met de functie Kwaliteitsadviseur Concernstaf wordt niet reëel geacht omdat deze weliswaar op 16 december 2005 vrijkwam, doch aannemelijk was dat de verhuizing dan ook aan de orde was geweest en het beschikken over een slaapkamer bij de moeder van [ Appellant ] niet als “wonen” in de zin van de matchingsregels (van het Sociaal Plan; hof) kan worden gezien”.
3.9.2. Aan [ Appellant ] kan worden toegegeven dat hij (op zichzelf) niet aannemelijk hoeft te maken dat hij door de onjuiste vermelding in het “paspoort” een geschikte functie is misgelopen, maar onjuist is zijn betoog dat het UWV aannemelijk dient te maken dat [ Appellant ] ook bij een correcte vermelding in het “paspoort” geen uitwisselbare en passende functies aangeboden zou hebben gekregen. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat het UWV [ Appellant ] bij brief van 12 juli 2007 (productie 12 bij de inleidende dagvaarding) heeft aangegeven welke functies, indien de juiste functie op het paspoort vermeld was geweest, mogelijk uitwisselbaar waren geweest, te weten die van Kwaliteitscoördinator B&B en Kwaliteitsadviseur Concernstaf. Ook heeft het UWV in die brief vermeld waarom [ Appellant ] voor die functies niet in aanmerking kwam.
3.9.3. Waar het uiteindelijk om gaat is of er uitwisselbare functies waren met die van [ Appellant ], te weten stafmedewerker ISO, functiegroep 9. Aangezien [ Appellant ] aan zijn vorderingen ten grondslag legt dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is omdat hij ten onrechte boventallig is verklaard, ligt de bewijslast te dien aanzien op hem. De onjuiste vermelding van de functie van [ Appellant ] in het “paspoort” maakt dat (dus) niet anders.
3.9.4. [ Appellant ] heeft niet gesteld dat er nog andere uitwisselbare functies waren dan de onder 3.9.2 genoemde, welke de kantonrechter – onder verwijzing naar het oordeel van het CWI - heeft besproken. Het bestaan van dergelijke andere functies is dan ook niet aannemelijk geworden. Dat collega’s van [ Appellant ] wel zijn herplaatst is in dat licht bezien irrelevant, te minder omdat [ Appellant ] niet heeft gesteld dat die collega’s dezelfde functie hadden als hij. Het desbetreffende bewijsaanbod van [ Appellant ] wordt dan ook van de hand gewezen.
3.9.5. Ten slotte heeft [ Appellant ] niet aangevoerd dat onjuist is het oordeel van de kantonrechter (te kennen uit de instemmende verwijzing naar overweging 1.12 van het eindvonnis) dat het beschikken over een slaapkamer bij de moeder van [ Appellant ] in Sassenheim niet als “wonen” in de zin van de matchingsregels van het Sociaal Plan kan worden gezien. Dat zo zijnde, kan het UWV naar het oordeel van het hof niet worden verweten dat het de geldende regels heeft toegepast en de desbetreffende functies niet geschikt voor [ Appellant ] heeft geacht vanwege het feit deze in Sneek woonde.
3.9.6. De conclusie is dat de grief geen doel treft.
3.10. Als gevolg van het falen van de zojuist besproken grief, heeft het UWV geen belang bij een behandeling van grief III in incidenteel hoger beroep, welke is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het UWV in strijd met goed werkgeverschap heeft gehandeld doordat in het “paspoort” van [ Appellant ] niet de juiste functie was vermeld.
3.11. Omdat het hof grief II in incidenteel hoger beroep gegrond heeft geacht, zal het thans hebben te onderzoeken of het aan [ Appellant ] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is op een door deze in eerste aanleg aangevoerde maar door de kantonrechter niet behandelde grond.
3.12.1. [ Appellant ] heeft in de inleidende dagvaarding (sub 11 e.v.) – als een van de argumenten voor zijn stelling dat hij ten onrechte boventallig is verklaard - aangevoerd dat het UWV hem ten aanzien van de hem op 31 mei 2005 aangeboden functie van kwaliteitscoördinator op het verkeerde been heeft gezet door hem op 13 oktober 2005 – in strijd met de waarheid - mee te delen dat die functie definitief functieclassificaal was beoordeeld en definitief was ingedeeld. Als gevolg van die onjuiste mededeling heeft [ Appellant ], zo stelt hij, de desbetreffende functie geweigerd. Indien hij juist zou zijn geïnformeerd, zou hij zijn standpunt over die functie hebben aangehouden totdat de functie definitief zou zijn ingedeeld. Bij repliek (sub 5) heeft [ Appellant ] gesteld dat hij in dat geval de functie niet had mogen weigeren en dat ook niet zou hebben gedaan.
3.12.2. Daargelaten dat [ Appellant ] niet consistent is met betrekking tot de vraag hoe hij zou hebben gehandeld, indien hij – in zijn optiek – te dezen juist zou zijn geïnformeerd, in het licht van de gemotiveerde betwisting door het UWV bij conclusie van antwoord (sub 19) en conclusie van dupliek (sub 8 e.v.) van de stelling van [ Appellant ] dat de desbetreffende functie niet definitief was ingedeeld in functiegroep 7, heeft [ Appellant ] zijn onderhavige stelling onvoldoende feitelijk onderbouwd, reden waarom deze wordt verworpen.
3.13.1. Ten slotte heeft [ Appellant ] zich er bij de inleidende dagvaarding (sub 21) kennelijk op beroepen dat, mede in aanmerking genomen de voor hem getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van het UWV bij de opzegging (art. 7:681 lid 2 aanhef Pro en sub b BW; verder: het gevolgen-criterium).
3.13.2. Partijen hebben weliswaar in hoger beroep, met name in het kader van grief 5 in het principaal hoger beroep en de beide grieven IV in het incidenteel hoger beroep, ampel gedebatteerd over de door het UWV voor [ Appellant ] in verband met diens ontslag getroffen voorzieningen, maar zulks (om begrijpelijke redenen) tegen de achtergrond van het – door het hof niet onderschreven – oordeel van de kantonrechter dat het aan [ Appellant ] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is vanwege het niet nakomen door het UWV van de terugkeergarantie. Het hof acht het evenwel gewenst dat partijen (alsnog), op basis van de daarvoor in wet en jurisprudentie ontwikkelde criteria, bespreken of het [ Appellant ] gegeven ontslag, beoordeeld op basis van het gevolgencriterium, kennelijk onredelijk is en, zo ja, wat alsdan een passende schadevergoeding moet worden geacht. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen opdat partijen, het eerst [ Appellant ], zich daarover bij een nadere memorie gemotiveerd uitlaten.
3.14. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden, derhalve ook met betrekking tot grief V in het incidenteel hoger beroep, die betrekking heeft op de kostenveroordeling.
4. Beslissing
Het hof:
verklaart [ Appellant ] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen de bestreden vonnissen van 12 november 2008 en 22 juli 2009;
verwijst de zaak naar de rol van 11 oktober 2011 voor een nadere memorie aan de zijde van [ Appellant ], met het doel als onder 3.13.2 vermeld, waarop het UWV vervolgens bij antwoord-memorie zal kunnen reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, D.J. van der Kwaak en J.W. Rutgers, en is in het openbaar uitgesproken op
13 september 2011 door de rolraadsheer.