Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.078.808
(zaaknummer/rolnummer rechtbank 280537/HA ZA 10-129)
arrest van de eerste civiele kamer van 22 november 2011
inzake
de coöperatie
Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A.,
tevens handelend onder de naam Rabobank Nederland,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.H. Kroes.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 2 juni 2010 en 13 oktober 2010 die de rechtbank Utrecht tussen appellante (hierna ook te noemen: Rabobank Nederland) als gedaagde en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiser heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Rabobank Nederland heeft bij exploot van 3 november 2010 [geïntimeerde] aangezegd van de vonnissen van 2 juni 2010 en 13 oktober 2010 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft Rabobank Nederland zes grieven tegen het vonnis van 13 oktober 2010 aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en een nieuwe productie in het geding gebracht. Zij heeft overeenkomstig de dagvaarding in hoger beroep gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest - voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans deze vorderingen zal afwijzen, [geïntimeerde] zal veroordelen om al hetgeen Rabobank Nederland ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan hem heeft voldaan aan Rabobank Nederland terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling, Rabobank Nederland toestemming zal verlenen om [geïntimeerde] (opnieuw, zo mogelijk met terugwerkende kracht) in EVR c.q. SFH te plaatsen en subsidiair Rabobank Nederland toestemming zal verlenen om [geïntimeerde] in IVR geregistreerd te houden, en [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Rabobank Nederland in hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar vorderingen zal afwijzen en het bestreden vonnis van 13 oktober 2010 eventueel na aanvulling van gronden zal bekrachtigen, met veroordeling van Rabobank Nederland in de kosten van (bedoeld zal zijn) het hoger beroep, alsmede de nakosten van € 131,- voor nasalaris advocaat, te vermeerderen, voor het geval betekening van dit arrest zal plaatsvinden en nodig zal zijn geweest, met € 68,- en de werkelijk gemaakte kosten voor het doen uitbrengen van een exploot van betekening, met bepaling dat indien de betalingen niet binnen zeven dagen na het in deze te wijzen arrest plaatsvinden, over deze bedragen de wettelijke rente zal zijn verschuldigd vanaf bedoelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening.
2.4 Daarna heeft Rabobank Nederland een akte genomen, waarbij zij een productie in het geding heeft gebracht, waarna [geïntimeerde] een antwoord-akte heeft genomen.
2.5 Tot slot hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
3.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 13 oktober 2010 onder 2.1 tot en met 2.20 de feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof ook in hoger beroep van die feiten uitgaan. Het hof gaat daarnaast nog uit van de volgende vaststaande feiten.
3.2 Rabobank Nederland heeft de gegevens van [geïntimeerde] op 10 oktober 2008 niet alleen geregistreerd in het Externe Verwijzingsregister (EVR) en het SFH-systeem (Stichting Fraudebestrijding Hypotheken), maar ook in het Interne Verwijzingsregister (IVR).
3.3 Op 25 oktober 2010 heeft Rabobank Nederland ter uitvoering van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van 13 oktober 2010 de gegevens van [geïntimeerde] uit het EVR en het SFH-systeem verwijderd.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Nu Rabobank Nederland geen grieven tegen het vonnis van 2 juni 2010 heeft aangevoerd, zal Rabobank Nederland in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep.
Het hof komt aan een beoordeling van de subsidiaire vordering van Rabobank Nederland om haar toestemming te verlenen [geïntimeerde] in het IVR geregistreerd te houden niet toe, nu deze (reconventionele) vordering voor het eerst in hoger beroep is ingesteld. Het hof zal Rabobank Nederland op grond van artikel 353 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ook in zoverre niet-ontvankelijk verklaren.
4.2 Het geschil tussen partijen heeft betrekking op de vraag of Rabobank Nederland gerechtigd was tot de registratie van de persoonsgegevens van [geïntimeerde] in het EVR en het SFH-systeem. Rabobank Nederland heeft tot registratie in het EVR en het SFH-systeem besloten, omdat [geïntimeerde] naar haar stelling bij een begin december 2008 gedane financieringsaanvraag heeft gepoogd met onder meer valse loonstroken een hypotheek van circa € 3.000.000,- te verkrijgen; de bij de financieringsaanvraag getoonde werkgeversverklaring, arbeidsovereenkomst en loonstroken wekten de indruk dat [geïntimeerde] feitelijk een bruto maandsalaris genoot van € 35.000,-, hetgeen niet het geval bleek te zijn.
4.3 In bestanden als het EVR en het SFH-systeem die onder het regime van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) vallen, kunnen strafrechtelijke gegevens worden verwerkt. Onder “strafrechtelijke persoonsgegevens” moeten zowel in de Wbp als in het Protocol incidentenwaarschuwingssysteem financiële instellingen (hierna: het Protocol), waarin de opname van gegevens in de bedoelde registers is geregeld, worden verstaan zodanige concrete feiten en omstandigheden dat zij een als strafbaar feit te kwalificeren bewezenverklaring in de zin van artikel 350 van het Wetboek van Strafvordering kunnen dragen. De vastgestelde gedragingen moeten een zwaardere verdenking dan een redelijk vermoeden van schuld opleveren, in de zin dat de te verwerken strafrechtelijke persoonsgegevens in voldoende mate moeten vaststaan (HR 29 mei 2009, LJN BH4720). Hiervan moet sprake zijn ongeacht of de financiële instelling aangifte heeft gedaan bij een opsporingsinstantie als bedoeld in artikel 6.2 lid 3, eerste bulletpoint van het Protocol, danwel (tevens) heeft gekozen voor het weigeren van het aangaan van een relatie/overeenkomst als bedoeld in artikel 6.2 lid 3, derde bulletpoint van het Protocol wegens (een poging tot) benadeling dan wel (een poging tot) onoorbaar gebruik van het financiële stelsel. Voor verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens is veroordeling door de strafrechter derhalve niet vereist.
4.4 Op Rabobank Nederland rust, gelet op het hiervoor omschreven toetsingskader voor opname van strafrechtelijke persoonsgegevens in het EVR en het SFH-systeem, de plicht om gemotiveerd te stellen en bij voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen dat de gedragingen die zij [geïntimeerde] verwijt, te weten (een poging tot) fraude (meer in het bijzonder een poging tot oplichting en/of het gebruik van onder meer valse loonstroken) waarmee [geïntimeerde] bij Rabobank Rotterdam de onjuiste schijn probeerde te wekken dat hij een bruto maandsalaris genoot van € 35.000,-, in voldoende mate vaststaan.
4.5 Ter zake staan de volgende feiten vast. Medio juli 2008 heeft [geïntimeerde] zich tot ABN-Amro bank N.V. (hierna: ABN) gewend om een offerte aan te vragen voor een hypothecair krediet in verband met de verbouwing van zijn woning. In augustus 2008 heeft de financieel adviseur van [geïntimeerde], [X] (hierna: [X]), bij Rabobank Rotterdam een concurrerende offerte aangevraagd. Bij een op 3 september 2008 verzonden e-mailbericht heeft [X] aan [Y] (hierna: [Y]), accountmanager bij Rabobank Rotterdam, een werkgeversverklaring van 22 juli 2008 van IMCI betreffende [geïntimeerde] doen toekomen. In deze werkgeversverklaring staat dat [geïntimeerde] sinds januari 2008 een fulltime dienstverband voor onbepaalde tijd heeft bij IMCI met een bruto jaarsalaris van € 420.000,- te vermeerderen met vakantietoeslag. Vervolgens heeft op 8 september 2008 bij [geïntimeerde] thuis een gesprek plaatsgevonden tussen [Y], [geïntimeerde] en [X]. Tijdens dit gesprek of in elk geval kort daarna beschikte Rabobank Rotterdam, naast de reeds op 3 september 2008 ontvangen werkgeversverklaring van IMCI, over een arbeidsovereenkomst tussen IMCI en [geïntimeerde] van 20 december 2007 en loonstroken van januari 2008 tot en met juli 2008. In de arbeidsovereenkomst is bepaald dat [geïntimeerde] per 1 januari 2008 in dienst treedt van IMCI, voor 40 uur per week, tegen een salaris van € 35.000,- bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. Op de loonstroken staat een bruto maandsalaris van € 35.000,- vermeld. Tevens wordt daarin melding gemaakt van inhoudingen ter zake van loonheffing.
Omdat [Y] een slecht gevoel had bij de financieringsaanvraag, heeft Rabobank Rotterdam na het gesprek van 8 september 2008 contact opgenomen met de centrale afdeling Crisismanagement & Fraudebestrijding (C&F) van Rabobank Nederland, die vervolgens een onderzoek naar [geïntimeerde] heeft ingesteld. Op 16 september 2008 heeft Van Lanschot Bankiers desgevraagd telefonisch aan Rabobank Nederland medegedeeld dat er nooit salaris is binnengekomen op het op de loonstroken vermelde bankrekeningnummer van [geïntimeerde]. Naar aanleiding daarvan hebben [Z] (van Rabobank Nederland, hierna: [Z]) en [Y] vervolgens op 30 september 2008 gesproken met [geïntimeerde]. Daarna heeft nog een
e-mailwisseling plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] en [Z]. Bij brief van 10 oktober 2008 heeft Rabobank Nederland aan [geïntimeerde] bericht dat Rabobank Nederland de gegevens van [geïntimeerde] had opgenomen in het EVR en SFH-systeem.
4.6 Rabobank Nederland stelt zich blijkens de toelichting op grief III, in samenhang bezien met het onder 8 van haar conclusie van antwoord gestelde en met de inhoud van het onder 2.6 van het vonnis van 13 oktober 2010 deels aangehaalde e-mailbericht van 3 oktober 2008 van [Z] aan [geïntimeerde] op het standpunt dat [geïntimeerde] tijdens het gesprek met [Y] op 8 september 2008 niet heeft gemeld dat het salaris door IMCI (nog) niet werd uitbetaald. Volgens Rabobank Nederland heeft [geïntimeerde] pas tijdens de bespreking op 30 september 2008 gezegd dat hij nog geen salaris ontving omdat hij eerst € 500.000,- moest storten in een aan IMCI gelieerde BV. Rabobank Nederland benadrukt dat het volgens die uitleg ook nog om een “sigaar uit eigen doos” zou gaan.
4.7 Volgens [geïntimeerde] is echter op 8 september 2008 met [Y] gesproken over het huis en de renovatie daarvan, zijn de diverse bedrijven van [geïntimeerde] de revue gepasseerd en heeft [geïntimeerde] tijdens dit gesprek aangegeven dat hij salaris zou ontvangen uit IMCI, zodra de zogenoemde Hobeondeal een feit zou zijn. Ter ondersteuning van dit laatste wijst [geïntimeerde] op een op 2 oktober 2008 aan [Z] doorgestuurd e-mailbericht van [X] aan [geïntimeerde]:
“Onderstaande zin stond in de aanvraag:
Sinds 1 januari 2008 is hij in loondienst bij IMCI te Voorburg (op www.imci.nl wordt hij kort voorgesteld), waar ook de new media start-ups zijn ondergebracht (vandaar het hoge inkomen).
Evenals:
In december ontvangt [bedrijf G] uit de verkoop van een octrooi 1,5 miljoen euro. Hiervan verdwijnt 1 miljoen in een investeringsclub, die o.a. samen met de Hobeon Groep is opgezet voor de ontwikkeling van nieuwe schoollocaties in Haaglanden. De andere 0.5 miljoen blijft ter vrije beschikking.
(later bleek dat dit iets anders ligt, maar aan het principe en de bedragen verandert niets)
Je hebt mij in het 1e gesprek verteld dat je het salaris nog niet opneemt. In mijn beleving is dit in ondernemersland heel normaal en heb daar verder geen aandacht aan besteed richting Rabo. Van de loonbelasting wist ik niet, maar dat is ook geen moment in me opgekomen. Ik wist niet eens dat zoiets een punt van beoordeling was.
Tijdens het gesprek met [Y] heb je werkelijk alles op tafel gegooid, waarbij je ook hebt gezegd dat je het salaris nog niet opneemt.”
4.8 Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] geen salaris van IMCI heeft ontvangen. Wel verschillen zij van mening over de vraag of [geïntimeerde] daarvan ten tijde van de bespreking van de financieringsaanvraag op 8 september 2008 melding heeft gemaakt. Naar het oordeel van het hof had [geïntimeerde], mede gelet op de omvang van de gevraagde financiering (€ 3.000.000,-) en de bedragen die [geïntimeerde] volgens de loonstroken, werkgeversverklaring en arbeidsovereenkomst ontving, tijdens de eerste bespreking, of bij het toezenden van de werkgeversverklaring, de arbeidsovereenkomst en/of de loonstroken, melding moeten maken van het feit dat hij (nog) geen salaris van IMCI ontving om te voorkomen dat over zijn financiële situatie bij de bank een onjuiste indruk kon ontstaan. Dat de bespreking een oriënterend karakter had (zoals [geïntimeerde] stelt) doet daar, mede gelet op het feit dat het een hypotheekaanvraag betrof voorzien van concrete en reëel ogende financiële stukken, niet aan af. Indien komt vast te staan dat [geïntimeerde] van het bedoelde feit geen melding heeft gemaakt, dan leveren zijn gedragingen naar het oordeel van het hof een zodanige verdenking van het bedoelde feit van een poging tot oplichting en/of gebruik van valse verklaringen op dat dit registratie in het EVR en het SFH-systeem in beginsel rechtvaardigt.
4.9 Het hof zal Rabobank Nederland gelet op haar bewijsaanbod in de gelegenheid stellen te bewijzen dat [geïntimeerde] tijdens de bespreking op 8 september 2008 geen melding heeft gemaakt van het feit dat hij (nog) geen salaris ontving van IMCI. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
laat Rabobank Nederland toe tot het onder 4.9 vermelde bewijs;
bepaalt dat, indien Rabobank Nederland dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. L.J. de Kerpel-van de Poel, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat partijen ([geïntimeerde] in persoon en Rabobank Nederland vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
bepaalt dat Rabobank Nederland het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum 6 december 2011, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat Rabobank Nederland overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, S.B. Boorsma en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 november 2011.