Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de stichting STICHTING DE STADHOUDER,
gevestigd te Zandvoort,
APPELLANTE,
advocaat: mr. A.D. Flesseman te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid OBERON BOUW B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. D. de Jong te Amsterdam.
De partijen worden hierna De Stadhouder en Oberon genoemd.
1. Het verdere geding in hoger beroep
Het hof heeft in deze zaak op 30 maart 2010 en op 15 maart 2011 tussenarresten gewezen. Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot aan die data verwijst het hof naar deze tussenarresten.
Bij het op 30 maart 2010 uitgesproken tussenarrest heeft het hof De Stadhouder tot bewijs toegelaten, waarna de bij dat arrest benoemde raadsheer-commissaris op 28 mei 2010 en op 6 oktober 2010 drie door De Stadhouder voorgebrachte getuigen heeft gehoord. Vervolgens heeft De Stadhouder een incidenteel verzoek gedaan strekkende tot het horen van een in Miami, Verenigde Staten, verblijvende getuige.
In het op 15 maart 2011 uitgesproken tussenarrest is, met verwerping van door Oberon aangevoerde bezwaren, overwogen dat het verzoek tot het doen uitgaan van de rogatoire commissie in beginsel toewijsbaar is, doch een comparitie van partijen gehouden diende te worden teneinde de praktische gang van zaken met partijen te bespreken en aanvullende gegevens van hen te verkrijgen. Deze comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 31 mei 2011.
Bij gezamenlijke akte, genomen ter rolle van 9 augustus 2011, hebben partijen nadere gegevens verstrekt.
Vervolgens is het hof verzocht om met inachtneming van die door partijen verstrekte gegevens de rogatoire commissie te doen uitgaan.
2. Beoordeling van de incidentele vordering
2.1. Zoals in het tussenarrest van 15 maart 2011 reeds overwogen, zijn te dezen, naast artikel 176 Rv Pro, toepasselijk het Verdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en in handelszaken van 18 maart 1970, Trb. 1979, 38 (verder ook: het Haagse Bewijsverdrag van 1970), dat op 7 juni 1981 tussen Nederland en de Verenigde Staten van Amerika van toepassing is geworden, en de Uitvoeringswet Bewijsverdrag van 11 december 1980, Stb 653, zoals nadien gewijzigd, (verder ook: de Uitvoeringswet).
2.2 In het tussenarrest van 15 maart 2011 is voorts aannemelijk bevonden dat degene wiens verhoor als getuige wordt verzocht, de na te noemen [ T ], niet bereid is om daartoe naar Nederland te komen. Blijkens de bovengenoemde akte van 9 augustus 2011 heeft deze persoon evenmin zijn vrijwillige medewerking aan een verhoor door een Nederlandse consulair ambtenaar willen toezeggen. Het verhoor van deze getuige zal daarom moeten plaatsvinden ten overstaan van de ter plaatse bevoegde rechterlijke autoriteit.
2.3 Daarom dient, gelet op artikel 176 Rv Pro, het Haagse Bewijsverdrag van 1970 en de Uitvoeringswet, te worden beslist zoals hierna te doen. De beslissing over de kosten van uitvoering van de rogatoire commissie zal worden aangehouden.
3. Beslissing
in het incident:
3.1 Het hof doet de volgende rogatoire commissie uitgaan:
Rogatoire commissie overeenkomstig het Haagse Bewijsverdrag van 1970
De verzoekende autoriteit is:
Gerechtshof Amsterdam, vijfde meervoudige burgerlijke kamer,
postadres: postbus 1312, NL 1000 BH Amsterdam,
Fax: +31 20 5413423,
behandelend griffier: mr. M.W. van Beek.
De aangezochte autoriteit is:
de in Miami, Florida, Verenigde Staten van Amerika, bevoegde rechter, door tussenkomst van de Centrale Autoriteit:
U.S. Department of Justice
Civil Division
Office of International Judicial Assistance
a/o Mr R. Hollis,
1100 L Street N.W.
Washington, D.C. 20530
United States of America
De partijen en hun advocaten (in Nederland) zijn:
appellante:
de stichting STICHTING DE STADHOUDER,
Nicolaas Maesstraat 50, 1071 RB Amsterdam,
advocaat:
mr. A. Kemp,
Boekel De Nerée N.V.,
Gustav Mahlerplein 2, 1082 MA Amsterdam,
Tel.: +31 20 7953285,
Fax: +31 20 5179148,
e-mail: anique.kemp@boekeldeneree.com;
geïntimeerde:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid OBERON BOUW B.V.,
Stadhouderskader 103, 1073 AW Amsterdam,
advocaat:
mr. D. de Jong,
Enkelaar De Jong Hilberdink Advocaten,
Amstel 270, 1017 AM AMSTERDAM,
Tel.: +31 20 5200890,
Fax: +31 20 6755886,
e-mail: dejong@edh-advocaten.nl.
3.1.2 De tussen partijen vaststaande feiten laten zich als volgt samenvatten:
(i) De Stadhouder was eigenaresse van het appartement gelegen op de eerste, tweede en derde verdieping van het pand aan de Stadhouderskade 103 te Amsterdam, hierna: ‘het appartement’. Oberon heeft de bedrijfsruimte op de eerste verdieping van het appartement (tot de hierna, onder (vii), bedoelde overdracht) gehuurd van De Stadhouder. De tweede en derde verdieping van het appartement waren door De Stadhouder als woonruimte verhuurd aan mevrouw [ X ], hierna: ‘mevrouw [ X ]’.
(ii) Met ingang van 1 augustus 2000 heeft mevrouw [ X ] een woning (serviceflat) aan de [ adres ] te [ plaatsnaam ] gehuurd. Vanaf 20 september 2000 staat mevrouw [ X ] in het bevolkingsregister niet meer ingeschreven op het adres van het appartement.
(iii) Op 21 september 2000 hebben de heer [ G ] namens De Stadhouder en de heer [ R ] namens Oberon overeenstemming bereikt over de koopprijs van het appartement, te weten NLG 880.000,-. Op 26 oktober 2000 is de koopovereenkomst betreffende het appartement door beide partijen getekend.
(iv) Zowel op 21 september 2000 als op 26 oktober 2000 heeft [ G ] aan [ R ] gevraagd of hij wist hoe lang mevrouw [ X ] nog in de woning zou blijven wonen. [ R ] heeft daarop steeds geantwoord dat hem van een vertrek van mevrouw [ X ] niets bekend was.
(v) Op enig moment heeft Oberon aan mevrouw [ X ] een bedrag van Hfl. 25.000,- geboden in verband met haar verhuizing. Tussen partijen is in geschil op welk moment het geldbedrag is aangeboden en wat daarvan de achtergrond is geweest.
(vi) Op 15 november 2000 is mevrouw [ X ]verhuisd van het appartement naar de woning aan de [ adres ].
(vii) Op 29 december 2000 is het appartement aan Oberon geleverd.
3.1.3 In dit geding stelt De Stadhouder dat Oberon het bedrag van Hfl 25.000,- aan mevrouw [ X ] heeft aangeboden in juli 2000, althans voordat Oberon en De Stadhouder overeenstemming hadden bereikt over de verkoop van het appartement, teneinde mevrouw [ X ] ertoe te bewegen haar verhuizing uit te stellen tot na het ondertekenen van de koopovereenkomst door Oberon en De Stadhouder, waarbij Oberon mevrouw [ X ] heeft verzocht van deze afspraak geen mededeling aan De Stadhouder te doen. Oberon bestrijdt deze stelling.
3.1.4 De Stadhouder vordert in dit geding dat Oberon tot vergoeding van schade wordt veroordeeld. Daaraan legt De Stadhouder ten grondslag dat Oberon haar heeft bedrogen en misleid door opzettelijk belangrijke informatie met betrekking tot het vertrek van mevrouw [ X ] uit het appartement voor De Stadhouder verborgen te houden, waardoor De Stadhouder het appartement voor een te lage prijs aan Oberon heeft verkocht, terwijl De Stadhouder het appartement bij een juiste voorstelling van zaken slechts voor een hogere koopprijs zou hebben verkocht.
3.1.5 De rechtbank Amsterdam heeft de vordering van De Stadhouder bij (eind)vonnis van 30 juli 2008 afgewezen. Een reconventionele vordering van Oberon (verband houdende met een door De Stadhouder gelegd beslag) is bij dit vonnis toegewezen.
De Stadhouder heeft bij dit hof hoger beroep tegen het vonnis ingesteld. Het hof bij zijn op 30 maart 2010 uitgesproken tussenarrest De Stadhouder toegelaten (nader) te bewijzen dat
[ R ] mevrouw [ X ] geld heeft geboden om haar geplande verhuizing per 1 augustus 2000 uit te stellen tot na het sluiten van de koopovereenkomst tussen [ R ] (namens Oberon) en De Stadhouder en hierover geen mededeling te doen aan De Stadhouder, alsmede dat [ R ] De Stadhouder hierover – daarnaar gevraagd – in strijd met de waarheid heeft geïnformeerd.
3.1.6 Een verklaring van [ dochter ], dochter van mevrouw [ X ], ten overstaan van de raadsheer-commissaris afgelegd op 6 oktober 2010, houdt onder meer in – samengevat - dat zij in het jaar 2000 regelmatig telefonisch contact had met haar in de Verenigde Staten wonende broer [ T ], dat [ T ] in oktober 2000 ongeveer twee weken in Nederland is geweest, dat zij uit haar contacten met [ T ] heeft opgemaakt dat hun moeder ook hem had verteld over afspraken met [ R ], en dat zij haar broer op zeker moment heeft horen zeggen dat hij over die kwestie zelf telefonisch contact met [ R ] heeft gehad.
3.1.7 Het hof verzoekt thans de in Miami, Florida, Verenigde Staten van Amerika, bevoegde rechter ter zake van de onder 3.1.5 weergegeven bewijsopdracht als getuige aan de kant van De Stadhouder te horen:
[ T ],
wonende [ adres ].
3.1.8 Daarbij verzoekt het hof de navolgende vormen in acht te willen nemen, waarvan de naleving naar Nederlands recht is vereist om aan een getuigenverklaring de gebruikelijke betekenis te kunnen toekennen.
- De getuige dient zijn verklaring af te leggen onder verband van de eed (godsdienstig) dan wel de belofte (niet religieus van aard). Dit houdt in dat de getuige voor aanvang van zijn verhoor wordt gevraagd of hij bereid is de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zullen zeggen, hetgeen de getuige dient te bevestigen door hetzij, te zijner keuze, wijs- en middelvinger van zijn rechterhand op te steken en de woorden uit te spreken: "Zo waarlijk helpe mij God almachtig" (de eed) hetzij de woorden uit te spreken: "Dat beloof ik" (de belofte). Deze formules dienen zo veel mogelijk in het Nederlands te worden uitgesproken. Uit het proces-verbaal van het getuigenverhoor moet blijken dat aan dit beëdigingsvereiste is voldaan.
- Naar Nederlands recht is iedere, daartoe overeenkomstig de wet opgeroepen, getuige verplicht getuigenis af te leggen, doch een verschoningsrecht komt toe aan de (gewezen) echtgenoot of (gewezen) geregistreerde levensgezel van een partij, aan bloed- en aanverwanten van een partij tot in de tweede graad, en verder aan degene die uit hoofde van ambt, beroep of betrekking verplicht is tot geheimhouding van hetgeen hem in die hoedanigheid is toevertrouwd. Uit het proces-verbaal van het getuigenverhoor dient te blijken dat voor aanvang van het verhoor is vastgesteld of de getuige zich op één van deze gronden kan verschonen van het afleggen van een verklaring en, indien dat het geval blijkt te zijn, dat de getuige nadrukkelijk op de betekenis van het verschoningsrecht is gewezen.
3.1.9 Verzocht wordt voorts de getuige in elk geval de vragen te stellen die partijen hebben geformuleerd in hun ter rolle van 9 augustus 2011 genomen gezamenlijke akte, waarvan een afschrift aan dit arrest is gehecht en wordt geacht deel uit te maken van deze rogatoire commissie.
3.1.10 Aangezien partijen hebben doen weten dat zij in de gelegenheid wensen te worden gesteld het verhoor van de getuige bij te wonen, verzoekt het hof de Centrale Autoriteit, dan wel de ter plaatse bevoegde rechter, ten minste zes weken vóór de dag van het getuigenverhoor zowel de advocaat van De Stadhouder als de advocaat van Oberon rechtstreeks in te lichten over de plaats, de dag en het uur waarop dit verhoor zal worden gehouden, en toe te staan dat de vertegenwoordigers van partijen en hun advocaten bij het getuigenverhoor tegenwoordig zijn.
3.1.11 Van deze rogatoire commissie worden geacht deel uit te maken alle stukken die partijen met dat oogmerk aan de griffier zullen doen toekomen zoals onder 3.2.2 hierna bepaald, mits partijen een vertaling in de Engelse taal hebben bijgevoegd.
3.1.12 Tenslotte wordt verzocht om, indien de Verenigde Staten van Nederland terugbetaling zullen verlangen van vergoedingen, in verband met de uitvoering van deze rogatoire commissie uit te keren aan derden, zoals tolken of deskundigen, tevoren
- een benadering van deze, uiteindelijk aan één der procespartijen in rekening te brengen, kosten aan dit hof te doen toekomen, en
- niet tot de uitvoering van de rogatoire commissie over te gaan voordat door tussenkomst van dit hof toestemming is gegeven voor het betalen van die vergoedingen.
3.2 Voorts bepaalt het hof:
3.2.1 dat De Stadhouder, op wier verzoek de rogatoire commissie wordt uitgestuurd, uiterlijk 1 november 2011 een op eigen kosten opgestelde, volledige vertaling in de Engelse taal van dit arrest en de daarbij gevoegde akte van 9 augustus 2011 aan de griffier van dit hof doet toekomen, met kopie aan de wederpartij;
3.2.2 dat beide partijen uiterlijk 1 november 2011 andere processtukken die naar hun oordeel deel van de rogatoire commissie moeten uitmaken aan de griffier van dit hof kunnen doen toekomen, tezamen met een op eigen kosten vervaardigde volledige vertaling in de Engelse taal, een en ander met kopie aan de wederpartij;
3.2.3 dat de griffier van het hof een gewaarmerkt afschrift van dit arrest tezamen met de onder 3.2.1 bedoelde vertaling en de onder 3.2.2 bedoelde overige gedingstukken, onverwijld zal toezenden aan de onder 3.1 genoemde Centrale Autoriteit in de Verenigde Staten, met kennisgeving daarvan aan, en desverkiezend door tussenkomst van, de Centrale Autoriteit hier te lande, zijnde het Ministerie van Buitenlandse Zaken, Juridische Afdeling, DJZCR, civielrecht;
3.2.4 dat partijen elkaar onverwijld in kennis zullen stellen van de ontvangst van elke mededeling betreffende de uitvoering van de in dit arrest vervatte rogatoire commissie;
3.2.5 dat De Stadhouder op eerste verzoek aan de griffier van dit hof zal voldoen, bij wege van voorschot, elk bedrag dat de Nederlandse Staat met het oog op de uitvoering van de rogatoire commissie aan de aangezochte Staat zal moeten voldoen;
in de hoofdzaak:
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. J.C.W. Rang, mr. J. Wortel en mr. A. Bockwinkel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2011.