Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING
in de zaak met nummer 200.093.076/01 OK van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALBA PARTICIPATIONS B.V.,
gevestigd te Naarden,
2. de stichting
STICHTING ADMINISTATIEKANTOOR MANAGEMENT TMG,
gevestigd te Amsterdam,
3. Marc Anne VAESSEN,
wonende te Velden,
4. Marco DE GAST,
wonende te Reuver,
5. Werner KLÖTSCH,
wonende te Issum (Bondsrepubliek Duitsland),
6. Alexander Manuel Klaus MOULAKAKIS,
wonende te Pulheim (Bondsrepubliek Duitsland),
7. Markus Stephan SCHÜRPF,
Wonende te Grenchen (Zwitserland),
8. Ferdinand Joseph Maria Gerardus PETERS,
wonende te Tegelen,
VERZOEKERS,
advocaten: mr. Ph.W. Scheurs, kantoorhoudende te Eindhoven, mr. L.A. van Driel, kantoorhoudende te Maastricht, en mr. J.J.M. Oehlen, kantoorhoudende te Venlo,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TWISTER MEDIA GROUP B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER,
niet verschenen,
e n t e g e n
1. de coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid
GLOBAL TWISTER COÖPERATIEF U.A.,
gevestigd te Amsterdam,
BELANGHEBBENDE,
advocaat: mr. K.J. de Rooy, kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
2. Oliver HAEGGBERG,
wonende te München (Bondsrepubliek Duitsland),
BELANGHEBBENDE,
advocaat: mr. E.M. Soerjatin, kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
3. George Alexander David DIRKS,
wonende te Naarden,
4. Wolfgang SCHULZ,
wonende te Berlijn (Bondsrepubliek Duitsland),
BELANGHEBBENDEN,
advocaat: mr. J.H. Stek, kantoorhoudende te Amsterdam,
en in de zaak met nummer 200.093.076/02 OK van:
de coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid
GLOBAL TWISTER COÖPERATIEF U.A.,
gevestigd te Amsterdam,
VERZOEKSTER,
advocaat: mr. K.J. de Rooij, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TWISTER MEDIA GROUP B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INTERACTIVE EDUTAINMENT B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TWISTER MEDIASERVICES B.V.,
gevestigd te Rotterdam.
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TELEWORLD NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TWISTER MOBILE B.V.,
gevestigd te Venlo,
VERWEERSTERS,
niet verschenen,
e n t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALBA PARTICIPATIONS B.V.,
gevestigd te Naarden,
2. de stichting
STICHTING ADMINISTATIEKANTOOR MANAGEMENT TMG,
gevestigd te Amsterdam,
3. Marc Anne VAESSEN,
wonende te Velden,
4. Marco DE GAST,
wonende te Reuver,
5. Werner KLÖTSCH,
wonende te Issum (Bondsrepubliek Duitsland),
6. Alexander Manuel Klaus MOULAKAKIS,
wonende te Pulheim (Bondsrepubliek Duitsland),
7. Markus Stephan SCHÜRPF,
wonende te Grenchen (Zwitserland),
8. Ferdinand Joseph Maria Gerardus PETERS,
wonende te Tegelen,
9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MVC PARTICIPATIONS B.V,
gevestigd te Velden,
10. Frank Anne VAESSEN,
wonende te Evertsoord,
BELANGHEBBENDEN,
advocaten: mr. Ph.W. Scheurs, kantoorhoudende te Eindhoven, mr. L.A. van Driel, kantoorhoudende te Maastricht, en mr. J.J.M. Oehlen, kantoorhoudende te Venlo.
1. Het verloop van het geding in beide zaken
1.1 Hierna zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:
- Twister Media Group B.V. als Twister Media;
- Interactive Edutainment B.V., Twister MediaServices B.V., Teleworld Nederland B.V. en Twister Mobile B.V. als de NL Dochtervennootschappen;
- verzoekers in de zaak met nummer 200.093.76/01 als Alba c.s.;
- verzoekster in de zaak met nummer 200.093.76/02 en belanghebbenden in de zaak met nummer 200.093.076/01 als Global c.s.;
- Alba Participations B.V. als Alba;
- Stichting Administratiekantoor Management TMG als STAK TMG;
- Marc Vaessen en Frank Vaessen gezamenlijk ook als de gebroeders Vaessen;
- Marco de Gast als De Gast;
- Werner Klötsch als Klötsch
- Alexander Moulakakis als Moulakakis;
- Markus Stephan Schürf als Schürf;
- Ferdinand Joseph Marie Gerardus Peter als Peters;
- De Gast, Klötsch, Moulakakis, Allhenn, Schürf, Peters en Marc Vaessen gezamenlijk ook als het Managementteam;
- Global Twister Coöperatief UA als Global;
- MVC Participations B.V. als MVC;
- Oliver Haeggberg als Haeggberg;
- George Alexander David Dirks als Dirks;
- Wolfgang Schulz als Schulz.
1.2 Alba c.s. hebben bij op 30 augustus 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties (de zaak met nummer 200.093.76/01 OK) de Ondernemingskamer - zakelijk weergegeven - verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
1) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Twister Media, mede betrekking hebbend op het beleid ter zake van de entiteiten waarmee zij in de onderzoekperiode zodanig verweven is of is geweest dat zij (met Twister Media) kunnen worden aangemerkt als één concern, over de periode vanaf 1 januari 2004 tot de datum van indiening van het verzoekschrift;
2) bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
a) voor zover de Ondernemingsmaker geen uitspraak kan doen voor 31 oktober 2011, de op 22 augustus 2011 ten overstaan van de Voorzieningenrechter in de Rechtbank Amsterdam bereikte regeling te verlengen voor de duur van de behandeling van de overige verzoeken;
b) de algemene vergadering van aandeelhouders van Twister Media te verbieden om enig besluit te nemen tot schorsing of ontslag van de bestuurder MVC;
c) het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Twister Media van 23 augustus 2011 tot benoeming van Haeggberg tot bestuurder van Twister Media te schorsen;
d) het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Twister Media van 23 augustus 2011 tot benoeming van de commissarissen Dirks en Schulz te schorsen;
e) de algemene vergadering van aandeelhouders van Twister Media te verbieden om enig besluit te nemen tot het doen van onttrekkingen aan (de rekening-courantverhoudingen van) Twister Media;
f) de overdracht ten titel van beheer aan een onafhankelijke derde te bevelen van de door Global gehouden aandelen in Twister Media, althans van de door Global aan het Managementteam toegezegde 12,94% van die aandelen;
g) de uitvoering van de consultancy agreement die is aangegaan tussen Twister Media en Vertical Financial Holdings Ltd. te schorsen;
h) althans zodanige voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht;
3. Twister Media in de kosten van het geding te veroordelen.
1.3 Global heeft bij op 23 september 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, tevens nader verzoekschrift, met producties de Ondernemingskamer verzocht de door Alba c.s. verzochte onmiddellijk voorzieningen af te wijzen en voorts bij wijze van onmiddellijke voorziening de op 22 augustus 2011 ten overstaan van de Voorzieningenrechter in de Rechtbank Amsterdam bereikte regeling met onmiddellijke ingang te ontbinden en te verklaren dat partijen op geen enkele wijze aan elkaar gebonden zijn.
1.4 Haeggberg heeft bij op 22 september 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - om de door Alba c.s. verzochte onmiddellijke voorzieningen af te wijzen voor zover deze betreffen:
- het ontslag of de schorsing van Haeggberg;
- verlenging van de op 22 augustus 2011 ten overstaan van de Voorzieningenrechter in de Rechtbank Amsterdam bereikte regeling.
1.5 Dirks en Schulz hebben bij op 22 september ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de door Alba c.s. verzochte onmiddellijke voorziening tot ontslag onderscheidenlijk schorsing van Dirks en Schulz als commissaris van Twister Media, af te wijzen. Zij hebben zich ten aanzien van de overige verzoeken gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.
1.6 Global heeft bij op 1 september 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties (de zaak met nummer 200.093.76/02 OK) de Ondernemingskamer - zakelijk weergegeven - verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
1) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Twister Media en de NL Dochtervennootschappen, waarbij in ieder geval de aandachtspunten zoals vermeld in het verzoekschrift worden onderzocht, over de periode vanaf 1 januari 2008 tot de datum van indiening van haar verzoekschrift;
2) bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
a) MVC althans Marc Vaessen per direct te schorsen als bestuurder van Twister Media;
b) Frank Vaessen per direct te schorsen als voorzitter van de raad van commissarissen van Twister Media;
c) althans zodanige voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer in goede justitie geraden acht;
3) met veroordeling van Twister Media in de kosten van de procedure.
1.7 Alba c.s. hebben bij op 23 september 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de door Global verzochte onmiddellijke voorzieningen af te wijzen. Zij hebben tevens als onmiddellijke voorziening verzocht alle na 22 augustus 2011 in strijd met de unanimiteitsregel genomen besluiten van de Raad van Commissarissen te schorsen en Robert Taylor (hierna: Taylor) te schorsen als commissaris.
1.8 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 6 oktober 2011. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde - pleit-aantekeningen en, wat Alba c.s., Global, Dirks en Schulz betreft, onder overlegging van (deels tevoren aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden) nadere producties.
2. De feiten
De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
Algemeen
2.1 De aandelen in Twister Media worden thans in die hierna aangegeven verhouding gehouden door Global (60,45%), Alba (32,55%), STAK TMG (4%) en Twister Media zelf (3%). De statutaire naam van Twister Media was tot 6 maart 2006 Vertical Partners B.V. Hierna zal Vertical Partners B.V. eveneens worden aangeduid als Twister Media.
2.2 Twister Media is de houdstervennootschap van 100%-dochtervennootschappen en deelnemingen (hierna tezamen de TMG groep te noemen) die zich bezighouden met interactieve diensten voor met name televisiezenders, het produceren van televisieprogramma’s en het produceren van diensten voor internet in diverse Europese landen. De Nederlandse activiteiten worden verricht door de NL Dochtervennootschappen. De Duitse en Oostenrijkse activiteiten van de TMG groep worden uitgeoefend door de dochtervennootschap Digame Mobile GmbH (hierna: Digame) en dier in Duitsland en Oostenrijk gevestigde (klein)dochtervennootschappen en deelnemingen. De Zwitserse activiteiten van de TMG groep worden uitgeoefend door de dochtervennootschappen Twister Interactive A.G. en WIM A.G.
2.3 Aandeelhouders van Alba zijn Frank Vaessen Beheer B.V. (hierna Vaessen BV te noemen) (77,28%) en MVC (22,72%). Enig aandeelhouder en bestuurder van Vaessen BV is Frank Vaessen en enig aandeelhouder en bestuurder van MVC is Marc Vaessen. Frank en Marc Vaessen houden aldus indirect respectievelijk 25,15% en 7,4% in Twister Media.
2.4 Diverse leden van de familie Agam, onder wie J. (Jacob) Agam (hierna: Agam) en diens moeder (Magdalene Agam) en zuster (Ruth Agam), zijn via diverse buitenlandse rechtspersonen behorend tot het internationale Vertical concern, waarvan Vertical Group Ltd., gevestigd in de Republiek der Marshalleilanden, (een van) de houdstervennootschap(pen) is, uiteindelijk gerechtigden (ultimate beneficiairies) tot 94% van het vermogen en van de stemmen in de algemene ledenvergadering van Global. Dit belang vertegenwoordigt aldus een participatie in Twister Media van circa 56,8%. Taylor is (indirect) uiteindelijk gerechtigde tot de resterende 6% van het vermogen en van de stemmen in de ledenvergadering van Global, ofwel tot circa 3,6% in Twister Media. Agam is als adviseur aan Global verbonden. Vanaf 23 augustus 2011 is Taylor bestuurder van Global. Tot die datum was als bestuurder aangewezen Private Equity Services (Amsterdam) B.V.
2.5 Zowel Frank Vaessen (via Vaessen BV) als Agam (via - thans - Vertical Financial Holding Ltd. te Liechtenstein) verlenen (management)adviesdiensten aan Twister Media.
2.6 De certificaten in STAK TMG worden gehouden door De Gast, Klötsch en Moulakakis als leden van het Nederlandse managementteam en H. Klötsch en R. Allhenn (hierna Allhenn te noemen) als leden van het Duitse managementteam. Bestuurder van STAK TMG is Moulakakis.
2.7 In artikel 17 lid 2 van de statuten van Twister Media is bepaald dat voor bepaalde ‘belangrijke’ besluiten van het bestuur de goedkeuring nodig is van alle leden van de raad van commissarissen. Het betreft onder meer het jaarlijkse budget van de vennootschap, het aangaan van leningen of andere financiële verplichtingen van meer dan € 1.000.000, het verwerven van ondernemingen of deelnemingen en het afstoten daarvan, het vervreemden van belangrijke activa van de vennootschap en het deelnemen aan transacties of het aangaan van overeenkomsten met aandeelhouders of aan hen gelieerde partijen. Voorts is in lid 4 van het genoemde artikel bepaald dat besluiten tot het aangaan, wijzigen of beëindigen van overeenkomsten met een aandeelhouder van de vennootschap of een aanverwant(e) van een aandeelhouder aan de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders zijn onderworpen.
Ter zake van de raad van commissarissen is in de statuten onder meer het volgende vermeld:
Artikel 19. Aantal leden.
De vennootschap heeft een raad van commissarissen, bestaande uit ten hoogste vijf (5) commissarissen, te weten een (1) commissaris A en een aantal van tenminste twee (2) en ten hoogste vier (4) commissarissen B. (…)
Artikel 20. Benoeming.
1. als en zolang Mistral Media A.G. [Ondernemingskamer: zie hierna in 2.11] (…) direct of indirect houder is van tenminste drie procent (3%) van de aandelen in de vennootschap, in het bijzonder door het houden van een deelneming in Vertical Twister B.V., worden de leden van de raad van commissarissen als volgt benoemd:
a. één (1) commissaris A rechtstreeks door Mistral;
b. een aantal van maximaal vier (4) commissarissen B door de algemene vergadering.
(…)”
2.8 MVC is sinds 5 december 2007 enig bestuurder van Twister Media. De Gast is gevolmachtigde van de vennootschap. Tot 5 december 2007 was (sinds 10 februari 1995) Frank Vaessen bestuurder van de vennootschap.
2.9 De raad van commissarissen van Twister Media bestond tot 23 augustus 2011 uit Taylor, Allhenn en Frank Vaessen (voorzitter). Tot 5 december 2007 was Agam eveneens lid van de raad van commissarissen.
Ontstaan huidige structuur
2.10 De basis van de TMG groep is in 1997 gelegd met (de onderneming van) Teleworld Nederland B.V. in welke vennootschap toen door Franc Vaessen, via de daartoe in het kader van een management buyout opgerichte houdstervennootschap Twister Media, voor 60% werd deelgenomen. De overige 40% van de aandelen werd aanvankelijk gehouden door participatiemaatschappijen. In 1999 heeft Deutsche Telekom A.G. (hierna: Deutsche Telekom) een aandelenbelang van 10% in Twister Media genomen en is de dochtervennootschap Digame opgericht waarin Deutsche Telekom (indirect) een aandelenbelang van 49% verwierf (waarover meer in 2.15 hierna). De participatie van Deutsche Telekom vond plaats via de toenmalige dochter- en tussenhoudstervennootschap van Twister Media, Twister Research International B.V., welke vennootschap in 2006 (naar de Ondernemingskamer begrijpt) ‘in’ Twister Media is gefuseerd of geliquideerd en die hiervóór en voor het vervolg eenvoudshalve ook met Twister Media is en zal worden aangeduid. Deutsche Telekom heeft haar deelneming in Twister Media in 2005 afgestoten.
2.11 Aanvankelijk werd het aandelenbelang van het Vertical concern in Twister Media (indirect) niet gehouden door Global, maar door een andere vennootschap van dat concern, Vertical Twister B.V. (hierna Vertical Twister te noemen), welke vennootschap dat belang heeft verworven op 6 maart 2004. Het belang van Vertical Twister vertegenwoordigde in eerste instantie, in verband met de deelneming van Deutsche Telekom A.G., 58,5% en later 60,45% in het kapitaal van Twister Media. Vertical Twister verwierf haar belang voor een koopprijs van circa € 17 miljoen. In Vertical Twister nam, naast Taylor, deel Mistral Media A.G. (althans haar rechtsvoorganger Spütz A.G., hierna beide Mistral te noemen) en wel voor een belang van 21,4% dat zij verkreeg voor een koopprijs van € 10 miljoen. Mistral hield aldus een indirect belang in Twister Media van (in eerste instantie 12,5% en later) 12,94%. Blijkens de door haar betaalde koopprijs bedroeg de waarde van Twister Media op dat moment circa € 80 miljoen.
2.12 Mistral is de tophoudstervennootschap van een Duits mediaconcern wier aandelen deels zijn genoteerd aan de Duitse effectenbeurs. Naar de Ondernemingskamer begrijpt, hield (een groepsvennootschap van) het Vertical concern indertijd, in maart 2004, (indirect) een aandelenbelang van 28% in Mistral dat in 2007 is afgestoten en houdt (de familie) Agam sindsdien een indirect belang, van onbekende omvang, in Mistral.
2.13 In een “shareholders agreement” gedateerd 5 maart 2004 zijn Twister Media, Vertical Twister, de gebroeders Vaessen en Alba, alsmede het toenmalige lid van het managementteam H. Masake en diens houdstervennootschap Ortho Ceph B.V., voor zover hier relevant, het volgende overeengekomen:
“(..)
1.1. Veto Rights
The Articles of Association of the Company [Ondernemingskamer: Twister Media] (“the Articles”) shall at all times provide that the Company shall not engage in any transactions with the Shareholders or their respective Affiliates without the prior approval of the general meeting of Shareholders of the Company by way of a Qualified Majority Resolution of the Shareholders. “Qualified Majority of the Shareholders” means a Shareholders’ resolution passed by a two thirds majority of Shareholders at a meeting of Shareholders at which Shareholders holding at least 50% (fifty percent) of the votes are present or represented. As used herein the term “Affiliates” with respect to any person or entity shall mean any other person which controls, is controlled by or is under common control with such first-mentioned person or entity.
1.2. Twister Supervisory Board
Subject to the amendment of the Articles of Association of Twister Research International B.V. (“Twister”) [Ondernemingskamer: voor doeleinden van deze beschikking ook aangeduid als Twister Media, zie ook 2.10 hiervóór] and the Participation Agreement among the shareholders of Twister to increase the number of members of the Supervisory Board of Twister to six (6) with three Vertical Nominees and a casting vote for the chairman of the Supervisory Board (who shall be a Vertical Nominee) (...), the Company shall procure that one of the members of the Supervisory Board of Twister shall at all times be a nominee of Alba.”
2.14 Het Managementteam heeft, via STAK TMG, zijn 4% belang in Twister Media in juli 2006 verworven. Ter financiering van de aankoop van dat belang heeft ieder lid van het Managementteam in juli 2006 een leningovereenkomst gesloten met Twister Media. (De rechten en verplichtingen uit) die leningovereenkomsten zijn vervolgens overgenomen door Alba (voor 35%) en (een groepsvennootschap van) het Vertical concern (voor 65%).
Digame en Hurricane
2.15 De Duitse dochtervennootschap Digame is in 1999 door Twister Media, Deutsche Telekom en T-Telematik Venture Beteiligungsgesellschaft mbH, een investeringsvennootschap van Deutsche Telekom (hierna T-Venture te noemen), als joint venture vennootschap opgericht. Twister Media verkreeg daarbij een belang van 51% in Digame. De samenwerking tussen partijen voorzag onder meer in, op termijn, een beursgang van Digame.
2.16 Digame heeft met RTL Duitsland een samenwerkingsovereenkomst gesloten welke, naar de Ondernemingskamer begrijpt, erin voorziet dat RTL de door Digame te produceren televisieprogramma’s financiert in ruil voor een deel in Digame’s resultaten en een optie op 49% van de aandelen in Digame. Deze overeenkomst zal eind 2015 aflopen. Digame verzorgt voorts onder meer de afwikkeling van de volledige televoting voor het Eurovisie Songfestival. Zij genereert aldus meer dan 70% van de omzet van Twister Media.
2.17 In november 2005 hebben Deutsche Telekom en Twister Media, na in 2004 ontstane onenigheid, een minnelijke regeling (settlement) getroffen omtrent (de voorwaarden ter zake van) de beëindiging van haar samenwerking, het afgelasten van de eerder voorziene beursgang van Digame en het terugtreden van Deutsche Telekom en T-Venture als aandeelhouders. Digame werd na afwikkeling van de settlement een volledige dochter van Twister Media. Ingevolge de settlement hebben Twister Media en Digame een bedrag van € 40 miljoen van Deutsche Telekom ontvangen. De toerekening en belastbaarheid van dit bedrag aan de betrokken vennootschappen heeft geleid tot discussies met de locale (Nederlandse en Duitse) belastingdiensten. Met de Duitse fiscus is inmiddels, in 2011, een regeling getroffen; met de Nederlandse fiscus is de discussie nog gaande.
2.18 In 2000 hebben Digame en een of meer vennootschappen van het Endemol concern de joint venture vennootschap Hurricane Fernsehproduktion Gmbh (hierna Hurricane te noemen) opgericht. Digame verkreeg twee/derde van de aandelen in Hurricane. Hurricane hield zich bezig met de productie van televisieprogramma’s. In 2002 heeft Endemol haar een/derde aandelenbelang overgedragen aan M. Schubert (hierna Schubert te noemen), naar de Ondernemingskamer begrijpt, de toenmalige manager van Hurricane. In 2006 is met Mistral overeenstemming bereikt over de verkoop van Hurricane aan Mistral. De aandelenoverdracht aan Mistral heeft plaatsgevonden in verschillende stappen: Schubert heeft de helft van zijn aandelen, en Digame al haar aandelen, in het kapitaal van Hurricane eerst verkocht en overgedragen aan Twister Media, tegen een prijs welke uitgaat van een waarde van Hurricane van € 20 miljoen. Twister Media heeft vervolgens dit vijf/zesde belang in Hurricane aan haar aandeelhouders (toen nog) Vertical Twister en Alba verkocht en overgedragen, tegen een prijs welke uitgaat van een waarde van Hurricane van € 24 miljoen. Tot slot hebben Vertical Twister, Alba en Schubert (zijn resterende een/zesde belang) ieder haar/zijn aandelen Hurricane aan Mistral verkocht en overgedragen, tegen een verkoopprijs van in totaal € 33 miljoen. In een voorlopig rapport van KPMG A.G. van 15 december 2010 (“Projekt Kehraus, Sonderuntersuchung”), is ter zake van de onderscheiden verkoopprijzen het volgende vermeld:
“EUR 22,5 Mio. für 54,15% der Anteile an Vertical Twister (EUR 0,45 Mio. je 1%)
EUR 7,7 Mio. für 29,16% der Anteile an Alba (EUR 0,26 Mio. je 1%)
EUR 2,8 Mio. für 16,69% der Anteile an Marc Schubert (EUR 0,17 Mio. je 1%)”
Mistral heeft de koopprijs deels voldaan in contanten en deels in aandelen in haar kapitaal.
Ontwikkelingen na 2006
2.19 Schubert is met Hurricane ‘meegegaan’ naar Mistral. Vanaf 2006 tot 2010 waren zowel Schubert als Marc Vaessen (mede) bestuurder van Mistral; Frank Vaessen was in die jaren voorzitter van de raad van commissarissen, nadat hij in de jaren 1999-2003 (mede) bestuurder van Mistral was geweest en vanaf 2003 commissaris. Op 11 oktober 2010 heeft Mistral opdracht gegeven aan KPMG een onderzoek (Sonderuntersuchung) in te stellen en de verkrijging door Mistral van de deelnemingen in Vertical Twister (2004) en in Hurricane (2006) aan een “forensischen Analyse” te onderwerpen. Het in 2.18 genoemde rapport is daarvan het voorlopige resultaat. Als gevolg van de (voorlopige) uitkomsten van het onderzoek zijn tussen Mistral, Vertical Twister (dan wel het Vertical concern) en Twister Media, alsmede tussen diverse bij die onderscheiden vennootschappen betrokken natuurlijke personen, onderling conflicten en claims gerezen die deels hun beslag hebben gekregen in - thans nog aanhangige - gerechtelijke procedures.
2.20 In maart 2011 heeft Mistral haar aandelen in het kapitaal van Vertical Twister overgedragen aan haar medeaandeelhouder in Vertical Twister, de - tot het Vertical concern behorende - te Barbados gevestigde vennootschap Global Communications Facilities Ltd. (hierna Global Communications te noemen), tegen een koopprijs van € 1,1 miljoen. Twister Media heeft voor deze transactie een lening van € 1,1 miljoen aan Global Communications verstrekt.
2.21 Op 20 april 2011 heeft Global vervolgens alle aandelen in Twister Media van Vertical Twister verworven.
2.22 In een e-mailbericht van 31 mei 2011 heeft Taylor aan F. Vaessen (c.c. Agam en M. Vaessen), voor zover hier relevant, het volgende geschreven:
“ (..) Thank you for your recent e-mail, which I found to be clear, concise and helpful. On the basis of this e-mail it seems to me that there are essentially two main issues which I think we should try to resolve in the coming days, namely:
a) Implementing a structure for the management shareholdings; and
b) Addressing the matter of Vertical and Alba’s future shareholding strategies.
a) Management shareholding structure:
I believe we have both agreed that management will receive a 20% interest in [Twister Media]. There are a number of ways by which this grant of shares may be structured and I hope that, with some input from our tax advisers, PWC, we can speedily assess the best alternatives and take a decision on this matter. I consider that any structure should aim to achieve the following objectives, if possible:
I. There should be no adverse tax effects for the managers;
II. There should be no equity dilution for Alba,
III. Vertical must retain overall control of [Twister Media]
Obviously, these objectives, in addition to benefitting the managers, will also have a significant benefit for Alba which is not being diluted, unlike Vertical. (It is an interesting question to consider here how Alba manages to contribute 20% to management without actually being diluted itself?)
(...) [I]t seems that our main problem at the moment is that you have decided to try and change the overall nature of our relationship (...). (...) [I]n your e-mail you state: “Each shareholder needs to accept the fact that there is no majority shareholder in [Twister Media]”. This is not correct. Vertical has had majority control of [Twister Media] from 2004 onwards (...) and we will continue to retain majority control of [Twister Media] until we sell out of the company. (...) I would always need to consolidate, as I have done for the last 7 years. This is why I need to retain majority control of [Twister Media]. And this is why, for me, this point is totally not negotiable.
(…)
However, so that we do not waste too much more time and money on further tax advice, I would ask, Frank, that you please confirm to me whether or not you are in agreement with these three objectives outlined above. Subject to this confirmation, I am then more than happy to structure and approve a transaction which satisfies these objectives.”
2.23 In een e-mailbericht van 1 juni 2011 van Taylor gericht aan Klötsch (c.c. Agam en F. Vaessen), getekend met “Jacob”, staat onder meer het volgende geschreven:
“Yesterday evening we received an e-mail from you which summarized the pre-conditions for management to receive a gift of [Twister Media] shares from the [Twister Media] shareholders. (...)
a) That your shares should be free ad that you must not pay any taxes on them;
b) That you should own shares directly in [Twister Media];
c) That Vertical should give up its majority control of [Twister Media].
(...)
To conclude, therefore, since the pre-conditions you have stipulated cannot be met without violating tax laws in Germany and Holland, I have no choice but to bring to an end Frank’s very generous proposal and to withdraw the concept of the 20% management share scheme, as presently being discussed.”
2.24 Op 9 juni 2011 heeft Global de bestuurder van Twister Media per e-mailbericht verzocht om een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen en op de agenda van die vergadering te plaatsen:
a) To allow shareholders to discuss their views on the strategic direction for the company;
b) To reinforce the Management Board of [Twister Media];
c) To reinforce the Supervisory Board of [Twister Media], although we are allowed to nominate and appoint supervisory directors directly under section 1.2 of the Shareholders Agreement. (...)
d) To allow [Twister Media] to buy back a package of shares from [Global], acquired (indirectly) from Mistral (...). (...)
e) To authorize an Employee Share Scheme for [Twister Media] and to nominate PWC as tax advisor and auditor to create a proper scheme for the shareholders approval.”
Uit de bijgevoegde agenda blijkt dat het in het bijzonder de bedoeling is om (i) Agam en Dirks te benoemen tot lid van de raad van commissarissen, (ii) U. Schoenfeld te benoemen tot tweede bestuurder, (iii) de statuten van de vennootschap zodanig te wijzigen dat de in artikel 17 lid 2 genoemde bestuursbesluiten worden goedgekeurd door een met gewone meerderheid genomen besluit van de raad van commissarissen en dat ingeval van een patstelling in het bestuur de raad van commissarissen een beslissende stem zal hebben.
2.25 Uiteindelijk is de algemene vergadering van aandeelhouders een aantal keren uitgesteld en is de agenda tussentijds aangepast, onder meer houdende het voorstel om MVC als bestuurder te ontslaan en Haeggberg (in plaats van Schoenfeld) als zodanig te benoemen. De vergadering is vervolgens bijeen geroepen voor 23 augustus 2011.
2.26 Global heeft op 16 augustus 2011 Alba c.s. in kort geding gedagvaard om te verschijnen voor de Voorzieningenrechter te Amsterdam. Uit het proces-verbaal van de zitting gehouden op 22 augustus 2011 volgt dat partijen, voor zover hier relevant, het volgende zijn overeengekomen:
“1. Op de aandeelhoudersvergadering van morgen zal besloten worden dat tot 31 oktober 2011 naast MVC een tweede bestuurder zal worden benoemd. De twee bestuurders zullen gezamenlijk bevoegd zijn. Verder zullen twee commissarissen op bindende voordracht van [Global] worden benoemd. Tot 31 oktober 2011 blijft dhr. F. Vaessen voorzitter van de Raad van Commissarissen.
2. Tot 31 oktober 2011 zullen geen ingrijpende beslissingen genomen worden, noch door de bestuurders, noch door de Raad van Commissarissen noch door de aandeelhoudersvergadering ten aanzien van [Twister Media] anders dan met algemene stemmen.
3. Partijen zullen ieder uiterlijk 26 augustus 2011 een verzoek aan de Ondernemingskamer doen aangaande de juistheid van het beleid van [Twister Media]. [Twister Media] zal geen bezwaar maken tegen dit verzoek. Mocht de Ondernemingskamer voor 31 oktober 2011 anders beslissen dan hierbij is overeengekomen dan zullen de beslissingen van de Ondernemingskamer gelden. (…)”
2.27 In de algemene vergadering van aandeelhouders van Twister Media van 23 augustus 2011 zijn, op voordracht van Global, Dirks en Schulz benoemd tot commissaris en Haeggberg tot bestuurder van Twister Media.
3. De gronden van de beslissing
3.1 De Ondernemingskamer stelt voorop dat, nu de leden van het Managementteam het in 1.2 vermelde verzoek uitdrukkelijk (en uitsluitend) in die hoedanigheid hebben gedaan en zij naar het oordeel van de Ondernemingskamer ten tijde van de indiening van het verzoekschrift voor de toepassing van artikel 2:346 BW niet, zoals zij hebben gesteld, uit hoofde van de in 3.5 hierna bedoelde, vermeende toezegging als economisch gerechtigden tot aandelen in Twister Media kunnen worden aangemerkt, hun verzoek niet-ontvankelijk moet worden verklaard. De Ondernemingskamer zal echter, nu zij in verband met de in 3.5 bedoelde discussie hun standpunt op dezelfde wijze als ‘belanghebbenden’ naar voren hadden kunnen brengen, hetgeen in het verzoekschrift naar voren is gebracht en verzocht, wat de leden van het Managementteam betreft aanmerken als ‘verweerschrift’ van ‘belanghebbenden’ in deze procedure.
De Ondernemingskamer overweegt voorts als volgt.
3.2 Vaststaat dat tussen Alba c.s. enerzijds en Global c.s. anderzijds ernstige verschillen van mening zijn gerezen met betrekking tot het beleid en de gang van zaken van Twister Media en dier beleid ter zake van haar dochtervennootschappen, met name ter zake van Digame. Naar blijkt uit de gedingstukken en uit hetgeen overigens ter terechtzitting naar voren is gebracht, heeft voorts tussen partijen een diepgaand wantrouwen post gevat dat weliswaar eerst recentelijk aan de oppervlakte is gekomen doch dat zijn wortels lijkt te hebben in bepaalde in het verleden plaatsgehad hebbende gebeurtenissen. Dit een en ander hebben partijen ook bevestigd; zij wijzen elkaar aan als de veroorzaker daarvan en maken elkaar daarvan over en weer verwijten.
3.3 Zo hebben Alba c.s. gesteld er pas onlangs van op de hoogte te zijn geraakt dat het Vertical concern, toen Vertical Twister tezamen met Mistral in maart 2004 een meerderheidsparticipatie in de TMG groep verwierf, mede een (aandelen)belang in Mistral had. Hierdoor was Mistral niet als een ‘echte’ derde partij te beschouwen en zijn aan haar, zo begrijpt de Ondernemingskamer de stelling van Alba c.s. dienaangaande, in wezen ten onrechte benoemingsrechten toegekend die uitsluitend waren bestemd voor, en voorbehouden aan, een ‘echte’ - niet aan een andere grootaandeelhouder gelieerde - minderheidsaandeelhouder. Ook is Alba c.s. naar haar zeggen eerst achteraf gebleken dat Vertical Twister het indirecte 12,5% belang in Twister Media indertijd aan Mistral heeft doorverkocht voor een prijs die ruim drie keer hoger was dan de waardering die ten grondslag lag aan de prijs waarvoor Vertical Twister die aandelen zelf had verworven.
3.4 Een vergelijkbare situatie blijkt zich te hebben voorgedaan, aldus Alba c.s., ter zake van de verkoop van de aandelen in Hurricane aan Mistral in 2006. Doordat Vertical Twister in de toen gekozen constructie, die volgens haar om fiscale redenen nodig was, haar aandelen Hurricane voor een (veel) hogere prijs aan Mistral heeft verkocht dan de prijs die Alba en Schubert daarvoor hebben ontvangen, heeft zij van de in totaal door Mistral betaalde koopprijs van € 33 miljoen een onevenredig groot deel ad € 22,5 miljoen ontvangen. Hierdoor heeft Vertical Twister, via Twister Media, haar medeaandeelhouder Alba voor een bedrag van meer dan € 5 miljoen benadeeld, zo betogen Alba c.s.
3.5 Voorts hebben Alba c.s. gesteld dat Global althans Vertical Twister ten onrechte haar toezegging aan het Managementteam, dat het een 20% participatie in Twister Media zou (kunnen) verwerven, niet is nagekomen en thans ten onrechte het met die intentie van Mistral gekochte (indirecte) belang van 12,94% (hierna ook het Mistral-belang te noemen) aanwendt om een controlerend belang van 60,45% in Twister Media te behouden. Volgens Alba c.s. is de hier bedoelde toezegging aan het Managementteam in de tweede helft van 2010 gedaan, toen inmiddels duidelijk was dat, ter beëindiging van de conflicten met Mistral, dier indirecte aandeelhouderschap in Twister Media zou (moeten) worden beëindigd. Vertical Twister en Alba zijn toen overeengekomen dat het Mistral-belang zou worden verworven ten behoeve van de voor het Managementteam bestemde 20% participatie, aldus Alba c.s. Ook het 3% belang dat Twister Media thans in haar eigen aandelenkapitaal houdt was volgens hen voor het Managementteam bestemd. Een en ander met de bedoeling dat de bestaande (indirecte) participaties van Vertical Twister (47,51%) en Alba (32,55%) niet zouden verwateren. Toen in maart 2011 het belang van Mistral daadwerkelijk te koop kwam, was Twister Media dan ook zonder meer bereid om die aankoop te financieren zoals zij heeft gedaan. Het lijkt er op dat Global het bestaande plan voor de Managementteamparticipatie heeft gebruikt om (indirect) het Mistral-belang in Twister Media te verwerven en haar meerderheidsbelang te vergroten, aldus Alba c.s.
3.6 Door de hiervoor omschreven handelwijze van Global en Vertical Twister, welke volgens Alba c.s. moet worden toegeschreven aan haar uiteindelijke gerechtigde en medebeleidsbepaler Agam, heeft Vertical Twister (en na haar Global) sedert haar toetreden tot de TMG groep haar eigen financiële belangen (althans die van het Vertical concern en Agam) laten gelden boven de belangen van Twister Media en de met haar verbonden ondernemingen, aldus Alba c.s.
3.7 Global heeft betwist dat Alba althans de gebroeders Vaessen in 2004 en volgende jaren niet bekend waren met de aandeelhoudersrelatie tussen (vennootschappen van) het Vertical concern en Mistral. Frank Vaessen was in 2004 immers zelf (al jarenlang) bestuurder van Mistral terwijl in 2006 Marc Vaessen die functie bekleedde en Frank Vaessen voorzitter van de raad van commissarissen was. Verder stond het Vertical Twister vrij, aldus Global, om bij gelegenheid van de ‘doorverkoop’ van (indirect) de aandelen Twister Media in 2004, en van de aandelen Hurricane in 2006, van Mistral een hogere prijs te bedingen dan zijzelf daarvoor had betaald. Met betrekking tot haar recente verkrijging van het Mistral-belang in Twister Media heeft Global gesteld dat zij steeds, vanaf 2004, expliciet te kennen heeft gegeven dat zij met een belang van ruim 60% in Twister Media de meerderheidsaandeelhouder was en dat zij die positie en dat belang niet zou opgeven, ook niet indien het Managementteam een participatie in Twister Media zou verwerven. Er is verder geen sprake van dat in 2010 overeenstemming is bereikt omtrent die participatie: Alba en Vertical Twister waren daarover in overleg. Alba c.s. trachten op oneigenlijke gronden de controle als aandeelhouder over Twister Media te verkrijgen en daarmee MVC als bestuurder en Frank Vaessen als voorzitter van de raad van commissarissen van de vennootschap te behouden, aldus - nog steeds - Global.
3.8 Daarenboven, zo heeft Global gesteld, heeft zij sinds mei 2011 onder meer moeten constateren dat Alba c.s. op onrechtmatige wijze gelden aan Twister Media hebben onttrokken, dat MVC stelselmatig weigert haar medewerking te verlenen aan het doen houden van een algemene vergadering van aandeelhouders van Twister Media, terwijl zulks is vereist in verband met een mogelijke participatie in de TMG groep door derde partijen, en dat MVC, Frank Vaessen en het Managementteam geenszins bereid zijn om eventuele nieuwe participaties dan wel samenwerkingsverbanden in welke vorm dan ook te onderzoeken terwijl dit van essentieel belang is voor de continuïteit van Twister Media en haar dochtervennootschappen. Voorts maken MVC en Frank Vaessen inbreuk op de rechten die aan Global als aandeelhouder toekomen op grond van de wet, statuten en de aandeelhoudersovereenkomst van 5 maart 2004 en betrachten zij onvoldoende transparantie in de informatieverstrekking omtrent Twister Media, aldus - nog steeds - Global.
3.9 Deze verwijten van Global worden op hun beurt weer door Alba c.s. weersproken. MVC verzet zich geenszins tegen het houden van een algemene vergadering van aandeelhouders teneinde de continuïteit van de activiteiten van de TMG groep te bespreken, maar heeft bezwaren tegen plannen en projecten van Global onderscheidenlijk Agam die niet in het belang van de vennootschap zijn omdat het gaat om te grootschalige of te risicovolle projecten of om markten waar het de TMG groep aan kennis en ervaring ontbreekt of om risicovolle onderscheidenlijk ondoorzichtige fiscale constructies. Alba c.s. hebben gesteld dat Global, althans Agam, besprekingen voert met Axel Springer A.G., de voornaamste concurrent van RTL, over een joint venture samenwerking met of overname van Twister Media. Deze besprekingen leveren een gevaar op voor continuïteit van Digame - en daarmee van Twister Media -, gezien haar afhankelijkheid van RTL. Global althans Agam wil kennelijk de koers van de onderneming van de TMG groep wijzigen en fusieprojecten tot stand brengen, maar dit een en ander wordt door geen van de andere stakeholders van Twister Media gesteund en brengt (de continuïteit van) Twister Media in gevaar. Dat geldt ook voor het voorstel om MVC als bestuurder van Twister Media te ontslaan, aldus - nog steeds - Alba c.s.
3.10 Bijgevolg hebben partijen gezamenlijk, zij het ieder op verschillende gronden zoals hiervoor omschreven, geconcludeerd dat een onderzoek dient plaats te vinden naar het beleid en de gang van zaken van Twister Media. De Ondernemingskamer acht dit verzoek voor toewijzing vatbaar. Dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid van Twister Media te twijfelen - zodat een onderzoek daarnaar gerechtvaardigd is - volgt naar het oordeel van de Ondernemingskamer reeds uit de omstandigheid dat het beleid en de gang van zaken van Twister Media door de ernstig verstoorde verhoudingen tussen partijen zodanig worden gefrustreerd dat (de onderneming van) Twister Media schade wordt berokkend dan wel kan worden berokkend. Immers, partijen twisten inmiddels over nagenoeg elke beleids- en bedrijfsbeslissing waardoor onder meer in de raad van commissarissen niet tot de in artikel 17 lid 2 van de statuten vereiste eenstemmige besluitvorming kan worden gekomen, het bestuur vleugellam dreigt te raken en voor de continuïteit van (de onderneming van) Twister Media gevreesd moet worden. Reeds op grond van dit voorgaande moet worden getwijfeld aan een juist beleid van Twister Media.
3.11 De Ondernemingskamer zal derhalve, als verzocht, een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Twister Media over de periode vanaf 1 januari 2004 bevelen, welk onderzoek mede het beleid van Twister Media ter zake van haar dochtervennootschappen zal omvatten en voorts - ook in het kader van het oplossen van de tussen partijen bestaande conflicten welke hun oorsprong (mede) in het verleden vinden - in het bijzonder zal zijn gericht op de hiervoor in 3.2 tot en met 3.6 omschreven onderwerpen. Hierbij heeft de Ondernemingskamer in aanmerking genomen dat de twijfels van Alba c.s. omtrent de uitvoering van de Hurricane transactie niet bij voorbaat ongerechtvaardigd voorkomen. Vastgesteld moet worden dat Mistral uiteindelijk een bedrag van € 33 miljoen heeft betaald voor de aandelen Hurricane en dat van die opbrengst niet het haar in beginsel (via Digame) toekomende twee/derde deel daarvan bij Twister Media terecht is gekomen. Gezien de op instigatie van Vertical Twister uitgevoerde, bepaald omslachtige verkopen ‘naar boven’ waardoor uiteindelijk de aandeelhouders van Twister Media de verkopende partijen waren, heeft Vertical Twister minst genomen de schijn gewekt dat daarbij sprake was van een (ongeoorloofde) belangenverstrengeling als gevolg waarvan zij zichzelf ten koste van Alba (en Schubert) heeft bevoordeeld. Voorts is de Ondernemingskamer van oordeel dat ook bij de verwerving door Vertical Twister/Global van het Mistral-belang vraagtekens kunnen worden geplaatst. Gezien de (e-mail) correspondentie uit juni 2011 valt immers niet bij voorbaat onaannemelijk te achten dat - onder voorwaarden - was afgesproken om deze aandelen aan het Managementteam ter beschikking te stellen en kan - dus - evenmin worden uitgesloten dat Global een dergelijk plan heeft gebruikt om haar indirecte meerderheidsbelang te vergroten. Tot slot overweegt de Ondernemingskamer dat het de onderzoeker overigens vrijstaat die onderwerpen in zijn onderzoek te betrekken die hij in het licht van de discussie tussen partijen relevant acht.
3.12 Global heeft verzocht het onderzoek ook te doen uitstrekken naar het beleid en de gang van zaken van de NL Dochtervennootschappen, maar zij heeft geen enkel bezwaar daartegen aangevoerd en ook overigens niets gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat en waarom sprake zou zijn van gegronde redenen om aan de juistheid van het beleid en de gang van zaken van die NL Dochtervennootschappen te twijfelen. Aldus is haar verzoek in zoverre van onvoldoende feitelijke grondslag voorzien en zal het worden afgewezen.
3.13 In de gedingstukken en ter terechtzitting hebben partijen over en weer gesteld en geconcludeerd dat, in elk geval voor de duur van het geding, het treffen van onmiddellijke voorzieningen met het oog op de toestand van Twister Media geboden is. Alba heeft betoogd dat deze ertoe zouden moeten strekken dat de op 22 augustus 2011 ten overstaan van de Voorzieningenrechter bereikte overeenkomst wordt gehandhaafd en verlengd. Global heeft aangevoerd dat daartoe geen enkele reden is nu die overeenkomst, althans de wijze waarop zij door Alba c.s. wordt uitgevoerd, (wederom) een inbreuk maakt op haar (meerderheids)aandeelhoudersrechten. Volgens Global bestempelt Alba (dan wel MVC of Frank Vaessen en Allhenn in hun hoedanigheid van bestuurder respectievelijk commissarissen) elk door Global (dan wel Haeggberg of Taylor, Dirks en Schulz in hun hoedanigheid van bestuurder respectievelijk commissarissen) aan het bestuur, de raad van commissarissen en de algemene vergadering van aandeelhouders van Twister Media voorgesteld besluit tot “ingrijpende beslissing” als bedoeld sub 2 van de overeenkomst van 22 augustus 2011 en houdt Alba aldus “de uitvoering van de overeenkomst gegijzeld”. Volgens Alba doet Global op haar beurt (dan wel Haeggberg of Taylor, Dirks en Schulz) die bewuste voorstellen in strijd met (de geest van) die overeenkomst, nu deze de dagelijkse gang van zaken binnen Twister Media overstijgen. Zij heeft gewezen op de voorgestelde managementovereenkomst met Haeggberg welke niet van tijdelijke aard (ter uitvoering van de overeenkomst van 22 augustus 2011) zou zijn en welker voorwaarden afwijken van de binnen Twister Media gebruikelijke, op Haeggberg’s voorstel om de bestaande management fees aan te passen, alsmede op het voorstel om een forensisch onderzoek te doen instellen naar de gang van zaken binnen de vennootschap.
3.14 De Ondernemingskamer volgt te dezen Alba in haar standpunt. De overeenkomst van 22 augustus 2011 strekte ertoe, naar moet worden aangenomen, dat vooralsnog de status quo binnen (de onderneming van) Twister Media wordt gehandhaafd met dien verstande dat Global in staat moet zijn om via de door haar aangewezen bestuurder en commissarissen binnen de organen van de vennootschap mee te beslissen over de dagelijkse gang van zaken van (de onderneming van) de vennootschap. Niet valt in te zien dat de hiervoor omschreven, door Global gedane voorstellen daaronder vallen; naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan dan ook niet worden gezegd dat Alba die voorstellen in zoverre ten onrechte als ‘ingrijpend’ heeft aangemerkt. Nu Alba haar verzoek om de na 22 augustus 2011 in strijd met de unanimiteitsregel genomen besluiten van de Raad van Commissarissen, te schorsen, niet heeft gespecificeerd of nader heeft toegelicht en de Ondernemingskamer ook niet overigens is gebleken dat zodanige besluiten zijn genomen, zal het verzoek van Alba in zoverre worden afgewezen.
3.15 In het licht van al hetgeen hiervoor is overwogen acht de Ondernemingskamer het geraden, en zal zij zodanige voorzieningen treffen, dat gedurende het onderzoek de status quo binnen (de onderneming van) Twister Media vooralsnog en in beginsel wordt gehandhaafd, en wel op zodanige wijze dat het bestuur en de raad van commissarissen daarbij niet vleugellam raken. Er voorts van uitgaande dat de algemene vergadering van aandeelhouders de handhaving van die status quo niet op enigerlei wijze teniet zal doen, zal de Ondernemingskamer, voor zoveel nodig in afwijking van de statuten, met ingang van heden Haeggberg als bestuurder van Twister Media schorsen en, mede ter behartiging van de belangen van Global als meerderheidsaandeelhouder, een onafhankelijke persoon tijdelijk tot bestuurder van Twister Media (naast MVC) benoemen. De bestuurder kan zich ter vervulling van zijn taak, indien en voor zover hij zulks nuttig of nodig acht en ook overigens te zijner inzicht en discretie, door Haeggberg dan wel een andere persoon doen bijstaan tegen een vergoeding die hij geraden acht. De Ondernemingskamer zal voorts, ter doorbreking van de patstelling die op grond van hetgeen in de statuten (in artikel 17 lid 2) is bepaald en in zoverre in afwijking van die bepaling - alsmede ook overigens voor zoveel nodig in afwijking van de statuten - een commissaris benoemen die in alle gevallen een beslissende stem in de raad van commissarissen zal hebben. Voor het treffen van meer of andere voorzieningen acht de Ondernemingskamer - vooralsnog - geen termen aanwezig.
3.16 De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
in de zaak met nummer 200.093.076/01 OK:
verklaart verzoekers onder 3 tot en met 8 niet ontvankelijk in hun verzoek;
en
in de zaak met nummer 200.093.076/01 OK en in de zaak met nummer 200.093.076/02 OK:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Twister Media Groep B.V., gevestigd te Amsterdam, over de periode vanaf 1 januari 2004 en overigens met inachtneming van hetgeen is overwogen in 3.11;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 50.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Twister Media Groep B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding, O. Haeggberg als bestuurder van Twister Media Groep B.V. en bepaalt dat aan hem in die hoedanigheid geen vergoeding zal toekomen;
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding - voor zover nodig in afwijking van de statuten - G. van de Weert te Rozendaal tot bestuurder van Twister Media Groep B.V.;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Twister Media Groep B.V. en dat deze vennootschap voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding - voor zover nodig in afwijking van de statuten - mr. H.D. Cohen te Amsterdam tot commissaris met - in alle gevallen - een beslissende stem in de raad van commissarissen van Twister Media Groep B.V. zoals overwogen in 3.15;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze commissaris ten laste komen van Twister Media Groep B.V. en dat deze vennootschap voor de betaling daarvan ten genoege van de commissaris zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;
compenseert de kosten van het geding tussen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. E.F. Faase, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. J.H.M. Willems, raadsheren, G.A. Cremers en H. de Munnik, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink-Schenau, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 oktober 2011.
De voorzitter is buiten staat deze beschikking mede te ondertekenen.